《刑法修正案（十二）》背景下行贿犯罪案件辩护思路的再思考

江苏圣典（常州）律师事务所 邢辉摘要：《刑法修正案（十二）》的颁布实施，不仅体现了“受贿行贿一起查”的政策要求，同时也是对社会关切的积极回应。在行贿犯罪基本构成要件保持不变的前提下，如何正确理解和适用有关从重从宽情节、如何落实从严惩处行贿犯罪的要求以及如何推动治罪与治理的有机结合，上述问题不仅是理论上需要思考的重要内容，也是实务部门必须要面对的现实课题。在从严惩处行贿犯罪的刑法修正新背景下，作为辩护律师，面对新形势、新问题、新挑战，还需要深入思考如何在法律政策框架下为涉案民营企业和民营企业家开展有效辩护，以最大限度维护被追诉人的合法权益和实现案件办理的“三个效果”有机统一。关键词：《刑法修正案（十二）》 民营企业 行贿犯罪 辩护思路 再思考2023年12月29日表决通过的《刑法修正案（十二）》（以下简称《修（十二）》）共计8条，其中，第5条增加了7类严重行贿行为从重处罚的规定、第7条调整提高了单位行贿罪的刑罚，这体现了“从严惩处”的立法理念。可以预见，《修（十二）》施行之后，纪检监察和司法机关将逐步扭转“重受贿，轻行贿”的传统办案观念，对于法律明确规定重点查处的行贿案件，将依法及时立案调查和移送司法处理。未来，行贿犯罪案件的数量会随之增加，作为辩护律师，如何在精准理解和把握《修（十二）》的修法背景、立法理念和条文精神的基础上，根据现行法律、司法解释、司法政策、类案经验、涉案事实、在案证据和有关情节依法为涉案企业、涉案人员进行多维度有效辩护，就显得十分必要和尤为关键。一、关于行贿罪的从重从宽情节适用《修（十二）》除了调整了行贿罪的刑罚结构，还特别增加了7类从重处罚的行贿情形。同时，保留了“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，并将原条款中“对侦破重大案件起关键作用”修改为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用”。（一）关于特定从重情节的适用为加大刑事追责力度和落实与《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接要求，《修（十二）》增加一款，作为刑法第390条第2款，规定了对严重行贿行为从重处罚的7类情形，具体包括：（1）多次行贿或者向多人行贿的；（2）国家工作人员行贿的；（3）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（4）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（5）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（6）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（7）将违法所得用于行贿的。笔者认为，国家从立法层面，对于行贿人员予以从重处罚的7类情形采取了列举式的规定，没有设置兜底条款，因此，办案机关应当善意理解和严格遵循，并依法审查涉案行贿人员是否属于上述特定情形之一，而不能随意增设或者扩大适用范围。具体办案中，正确理解和适用上述7类从重处罚情节，需要注意以下四个方面的问题：一是关于主体适用范围方面。根据罪刑法定原则，《修（十二）》为行贿罪专门增设的7类从重处罚情形，仅应适用于行贿罪中的行贿人，而不能扩张至单位行贿罪中的有关主体。二是关于贯彻禁止重复评价原则方面。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）和实践经验可以看出，行贿罪的定罪量刑不仅要考虑数额问题，同时还要考虑案件其他情节。实际上，《贪污贿赂案件解释》中规定的定罪情节与《修（十二）》中规定的从重量刑情节确有重合之处，比如“将违法所得用于行贿的”情形。而根据禁止重复评价原则，在定罪和量刑过程中，对于同一行为或者事实不得进行两次以上的法律评价。鉴于此，笔者认为，如果上述某一情节已经在行贿罪定罪过程中适用，则不能再认定为量刑过程中的从重处罚情节。事实上，在《修（十二）》颁布之前，司法机关在处理涉贪污贿赂案件中也持相同的观点。比如，笔者办理的一起贪污上诉案中，法院二审判决即认为“上诉人有犯罪前科，在贪污罪中已作评价，不宜再作酌情从重处罚情节考量”。三是关于不同情节存在交叉的处理。实践中，当上述7类从重处罚情节存在交叉时，即同时符合2个或以上从重处罚情节的，应如何处理为妥？笔者认为，根据有利于被告人原则，此种情况下，只能作为一个从重处罚情节予以考虑，而不宜作为2个或以上从重处罚情节适用。四是关于第6项中“等”字的理解。应当说，第6项中所列明的内容均属于涉及民生和公共安全的领域，法律一时并不能完全列举，但从立法技术上保留了“等”字，这意味着可以根据情况变化和实践需要，为其他需要从重处罚的情形提供法律依据。（二）关于特殊从宽情节的适用刑法第390条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”该款即为行贿罪从宽处罚的特别规定，属于特殊从宽情节，刑法理论上称之为特别自首。考虑到行贿罪已转由监察机关立案调查，因此，此处的“被追诉前”，应理解为在监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前，而不是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案或者提起公诉前。所谓“主动交待行贿行为”，是指行贿人在被追诉前主动如实供述相关犯罪事实，而不考虑该事实是否已经被办案机关所掌握。所谓“犯罪较轻”，是指根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的情形。实践中，是否属于“犯罪较轻”，需要综合考虑行为性质、手段、后果、时间节点、认罪悔罪态度等具体情况，进行全面客观评价，而不能仅依据行贿数额大小进行简单判定。具体办案中，正确理解和适用上述特殊从宽情节，需要注意以下三个方面的问题：一是关于适用范围方面。关于行贿罪的特殊从宽情节是否适用于单位行贿罪，实践中尚存有争议。根据“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）第7条第2款的规定，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第390条第2款的规定对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚。由此可知，《行贿案件解释》已经以司法解释的形式规定了单位行贿罪特殊从宽情节，实际上弥补了立法中对单位行贿罪没有该种规定的不足。因此，上述特殊从宽情节适用于单位行贿罪于法有据，也符合行贿犯罪的实际情况。二是关于与一般自首的关系。刑法第67条第1款的规定属于一般自首，而刑法第390条第3款的规定属于特别自首。两者之间既有区别，又有联系。从法条的规定可以看出，刑法第67条第1款的适用范围要广于刑法第390第3款的适用范围。换言之，一般自首可以适用于刑法分则，但特别自首作为特别规定，在司法适用上应当遵循特别法条优于普通法条的原则，即当行贿人在被追诉前如实供述的，仅认定其成立特别自首，而不再适用一般自首的规定。三是关于成立立功与否的问题。毋庸置疑，如果行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，经查证属实的，构成立功。但值得探讨的问题是，如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，从而破获相关受贿案件的，是否构成立功？笔者认为，答案当然是否定的，主要理由如下：首先，行受贿属于对合犯，从理论上讲属于必要共同犯罪，行贿人如实交代行受贿犯罪事实属于依法坦白的范畴；其次，如果对该行为再评价为立功，不仅违反了禁止重复评价原则，而且也违背了有关立功认定的司法解释规定精神。有关此点，《行贿案件解释》第7条第1款也作出不适用刑法第68条关于立功的规定。笔者认为，如果行贿人主动交代行贿行为对于查办突破相关受贿案件具有实际价值，则完全可以考虑对行贿人酌情予以从轻处理。二、行贿犯罪案件办理现状与辩护难点（一）职务犯罪案件的基本特征根据《监察法》《监察法实施条例》等法律法规的规定，监察机关依法对监察法第11条第2项规定的职务犯罪进行调查。目前，监察机关有权管辖的职务犯罪罪名共有101个，既有监察机关单独管辖的罪名，也有与检察机关、公安机关共同管辖的罪名。我们从中可以发现，监察机关的监察对象不仅包括依法履行公职的人员，也包括了有关人员，因此，不管行为人是否具备特定职务或者身份，都有可能成为监察机关办理的职务犯罪案件中的被调查对象和被追诉主体。笔者认为，随着监察法律法规的完善和刑事司法实践的发展，我们在理解职务犯罪的含义时，不能再从传统的认识进行界定，而应从更开放的视野进行考察，即不应再局限于公职人员利用职务之便所实施的有关犯罪，还应涵盖与公职人员履行职务密切相关的犯罪行为，这些关联犯罪也可以被视为职务犯罪。从办案机关查处和办理职务犯罪案件的实践中可以发现，职务犯罪案件往往呈现出以下五个方面的基本特征：一是被调查对象心态变化较大。不管是主动投案还是被动归案，被调查对象在案发前后的心态变化都会十分明显。在面临监察机关立案调查时，被调查对象曾经所拥有的荣誉、地位和身份将不复存在，取而代之的将会是恐惧、担忧和矛盾心理。此时，被调查对象往往会面临以下三种选择，即彻底交代问题、隐瞒部分问题或者拒不认罪。现实中，被调查对象的态度和选择往往对案件的最终处理或者定罪量刑具有直接的影响。二是案件调查上具有封闭性。根据现行监察法律规定，监察机关的调查权不同于侦查机关的侦查权，因此，即便被调查对象被采取留置措施，由于律师并没有辩护人身份，因此，律师无法介入案件办理，自然无法行使诸如会见、调查取证等辩护权。而且，在案件调查的整个期间内，律师实际上无法介入，更谈不上作用发挥。三是案件处理上具有行政色彩。在调查期间，监察机关不仅要调查被调查对象的违法犯罪事实，还要查明其本人的有关违规违纪事实。特别是，对于涉嫌职务违法犯罪的公职人员，还要依据党内法规和国家法律作出相应的党纪处理、政务处分和刑事追责。换言之，该类案件的处理上不仅会涉及到法律层面，还会涉及到党纪、政策和政务等方方面面，因此，具有很强的行政色彩。四是认罪认罚从宽制度适用率较低。由于职务犯罪案件本身的特殊性，使得其与普通刑事案件相比，目前该类案件适用认罪认罚从宽制度的比例明显较低。这种现象的存在，实际上并不利于贯彻宽严相济的刑事政策和充分保障被追诉人的合法权益。五是律师的辩护难度加大。受反腐败高压态势、政策导向、监察机关强势地位、检察机关提前介入以及办案人员观念等主客观因素影响，辩护律师在开展程序性和实体性辩护工作中的难度明显增加，辩护空间压缩，辩护效果十分有限，无罪辩护更是难上加难。这在一定程度上挫伤了律师辩护的积极性，也不利于辩护制度的健康发展。（二）行贿犯罪案件的办理现状据有关权威报告显示，2023年，监察机关加大对行贿行为惩治力度，全国共立案审查调查行贿人员1.7万人；检察机关起诉行贿犯罪2593人，同比上升18.9%；审判机关严惩多次、巨额、向多人行贿犯罪。就监察机关行使管辖权的行贿犯罪而言，主要涉及行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等5个罪名。据有关调查数据显示，《修（十二）》颁布实施之前的司法实践中，行贿犯罪案件中缓刑、免刑的适用比例要远高于受贿犯罪案件，司法机关对行贿犯罪的处罚也明显轻于受贿犯罪。但是，行贿犯罪案件的无罪率仍较低，约为0.06％。鉴于实践中最为常见和最为典型的罪名为行贿罪和单位行贿罪，故本文主要结合上述两罪名的司法适用而展开讨论。实践中，办理行贿犯罪案件绝不能忽视国家的反腐败斗争方针、基本政策和立法规定以及职务犯罪案件的基本特征，同时还要关注行贿犯罪案件的自身特征。目前，行贿犯罪案件所呈现的主要特征如下：一是行贿人员配合调查的主动性增强。不管是出于法律政策的感召，还是出于自身利益的考量，绝大部分行贿人员在到案后均能主动交代问题，积极配合监察机关的调查取证和办案工作，并希望获得从宽处理。二是认罪认罚的比例相对较高。与贪污受贿案件相比，行贿犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的比例相对较高，主要原因在于行贿人员希望通过自愿认罪认罚能够获得相对不起诉、适用缓刑或者从轻、减轻处罚的良好效果，其不希望因为自身涉案而影响到民营企业的业务经营和未来发展。三是律师辩护率普遍较高。在移送审查起诉的行贿犯罪案件中，民营企业和民营企业家占比明显较高，由于自身经济条件较好，涉案企业和涉案人员往往愿意聘请律师为其辩护。事实上，在律师介入辩护后，可以在法律政策的框架下最大限度地维护被追诉人的合法权益。四是刑事合规激励机制初见成效。国家出于诉源治理需要和公共利益考量，深化涉案企业合规改革，督促企业建立健全刑事合规管理体系，并对建立有效刑事合规计划的涉案企业及相关责任人作出相对不起诉、进行轻缓量刑等宽大刑事处理。实践证明，这种通过刑事政策方面的激励措施，能够让涉案企业重新获得“新生”机会，有助于实现治罪与治理的双重目标。（三）行贿犯罪案件的辩护难点同其他职务犯罪案件一样，行贿犯罪案件的辩护也存在诸多问题和现实困难，特别是在落实受贿行贿一起查大背景下，辩护的难度可想而知。总体而言，行贿犯罪案件辩护中存在以下五个方面的难点：一是罪名认定中的争议。虽然《修（十二）》加大了对单位行贿罪的惩处，但通过单位行贿罪与行贿罪的对比可知，单位行贿罪的入罪门槛要高于行贿罪，但最高刑仍然低于行贿罪。由此可知，如果案件定性为单位行贿罪，这会对被追诉人更加有利。截至目前，认定两罪界限的意见并不一致，从而导致法律适用不一。实践中，典型的观点有“应以行贿资金来源作为判断依据”“应以是否以单位名义作为判断依据”。依笔者愚见，两罪的区分应坚持形式要件和实质要件相结合，即是否体现单位意志和利益是否归属于单位，这种区分标准更契合最高司法机关近年发布的行贿犯罪典型案例精神。二是谋取不正当利益认定中的争议。是否具有谋取不正当利益的目的，是构成行贿犯罪的必备主观要件，这对于认定罪与非罪的界限至关重要。实践中，虽然相关司法解释对于何为“谋取不正当利益”作出了界定，但实务中仍存有争议。特别是，部分办案机关在“谋取竞争优势”方面认定过于宽泛，从而导致打击面过大。三是“另案处理”普遍存在。实践中，行贿人和受贿人往往由同一监察机关调查处理，但在调查终结移送审查起诉时大多又“另案处理”，一案的处理往往等待另一案判决生效后再行处理。暂且抛开办案的规范性不谈，这种做法实际上会导致当庭询问和双方对质的机会被人为剥夺，难以查清争议事实和无法实现程序公正。四是调查权对审判权的冲击。实践中，由于调查人员、受贿人以及相关证人不出庭接受询问质证，而辩护人又无法对公诉方证据的合法性提出有力反证，这会导致法院在审理和判决案件时只能倚重监察机关制作的有关笔录。因此，这种调查中心主义必然冲击到审判中心主义，从而影响审判权的有效发挥，配合有余而制约不足。五是律师的辩护权发挥有限。在行贿犯罪案件办理中，辩护律师发挥作用的空间无疑会受到一定的限制，具体表现在：（1）案件调查期间无法介入，这是立法层面的原因所致。同时，也体现出该类案件调查程序的封闭性。（2）律师申请证人和调查人员出庭较为困难，这会导致案件有关争议事项无法查清。（3）申请非法证据排除难，原因主要在于调查人员不出庭说明情况以及申请调取播放同步录音录像难获准许。当然，承办法官对于律师的“排非”申请也存在“不会排、不愿排、不敢排”的客观情况。（4）控辩量刑协商不充分，即便案件适用认罪认罚从宽制度，但由于检察机关往往会顾虑案件的其他因素，即使听取律师意见，也无法做到充分量刑协商。（5）法院在案件处理上不仅会考虑法律问题，还会考量其他因素。特别是，对于重大案件或者有影响的案件，法院在作出最终处理意见之前，大多会向有关部门进行请示汇报，充分听取各方意见，此时，律师的辩护意见能否被采纳以及在何种程度上采纳会受到案外因素影响。三、行贿犯罪案件辩护思路的再思考未来，国家将继续强化受贿行贿一起查，加强对行贿、介绍行贿、洗钱等腐败关联犯罪的全链条惩治，并通过一系列举措坚持不敢腐、不能腐、不想腐一体推进。由此可知，国家对行贿行为特别是7类重点行贿行为的查处、调查、起诉、审判等工作只会加强，行贿犯罪案件的数量亦会随之增多。在反腐败斗争保持高压态势、坚持受贿行贿一起查和《修（十二）》背景下，对于行贿犯罪案件，辩护人如何在现行法律政策框架下，确定辩护方向和厘清辩护思路，找准辩点，实现有效辩护，这无疑是一种考验和挑战。笔者认为，在为行贿犯罪案件辩护中，辩护人在尊重基本事实和证据裁判规则的前提下，从有效辩护的角度，应当全面总结类案裁判规则和归纳无罪、罪轻辩护经验，并重点从以下七个方面做好辩护准备。第一，始终秉持出罪思维。毋庸置疑，辩护人的法定职责就是提出被追诉人无罪、罪轻或者减免其刑事责任的材料和意见，以最大限度地维护被追诉人的合法权益。在出罪思维的指引下，辩护人通过会见、阅卷和必要的取证等工作，首先要确认是否有行贿事实存在，其次要确认是否达到追诉标准，最后要确认是否属于“情节显著轻微危害不大”的情形。当然，还要考虑追诉时效等出罪事由。辩护人的目光要始终穿梭于法律规范和案件事实之间，厘清罪与非罪之间的界限，揭示证据本身及相互间存在的问题，才能为无罪辩护奠定坚实的基础。第二，定性辩护要再发力。实践中，定性辩护不仅关乎量刑轻重，也涉及到能否入罪。由于行贿罪与单位行贿罪的追诉标准不同，因此，犯罪主体不同，案件的定性就会完全不一样。如果定性为个人行贿，则可能被追究刑事责任；如果定性为单位行贿，则可能实现无罪或者罪轻的效果。笔者认为，判断某一行为究竟属于单位行贿还是个人行贿，需要综合考察以下三点：一看体现了谁的意志。单位行贿罪体现的是单位意志，而行贿罪体现的是自然人个人意志。二看为了谁的利益。单位行贿罪是为单位谋取不正当利益，而行贿罪是为个人谋取不正当利益。三看违法所得归谁所有。如果因行贿取得的违法所得归个人所有，应认定为行贿罪，反之，则应认定为单位行贿罪。补充说明的是，经单位集体决定或者由单位实际控制人、直接负责的主管人员决定而行贿的，应当认定为单位意志的体现。此外，判断行贿行为是否代表单位意志，需要审查通过行贿获得的利益与本单位业务之间是否具有关联性，如果获得的利益与单位业务没有关联性，则不能认定代表了单位意志。第三，重视程序辩护的价值。正当程序是司法正义的体现，也是司法人员十分注重的一项工作。笔者认为，辩护人可以开展的程序辩护包括但不限于：提出案件管辖异议、提出不予批捕意见、提出羁押必要性审查申请、提出认罪认罚量刑协商申请、提出调查取证申请、提出非法证据排除申请、提出证人出庭申请、提出二审开庭申请；等等。实践中，律师通过程序性辩护，即便不能实现因程序违法而宣告相关诉讼行为无效或者被追诉人无罪的最理性效果，但只要能够有利于被追诉人权益保障即可认为是一种有效辩护。比如，通过羁押必要性审查程序辩护工作开展，使得被追诉人由逮捕转为取保候审，让被追诉人经营的民营企业回归正常经营状态，这当然是有效辩护的一种具体体现。第四，审查是否存在不正当利益。根据刑法规定，不管是行贿罪还是单位行贿罪均以谋取不正当利益为主观要件，否则不构成犯罪。行贿犯罪中“谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益，既包括实体违规，也包括程序违规。办案实践中，由于部分司法机关对“谋取不正当利益”的认定过于宽泛，从而导致主观证据存疑的案件被判决罪名成立，应值得警惕和反思。从相关司法解释规定的精神可以看出，如果行贿行为没有影响到国家的正常管理职能和职务行为的公正性，就不属于“谋取不正当利益”，自然不能以行贿论处。从大量法院生效裁判确立的规则看，以下情形不属于“谋取不正当利益”：（1）行为人所谋取的为正当利益，并不违反相关法律法规及行业规范；（2）行为人未获得违规帮助或者不正当便利条件；（3）行为人未谋取竞争优势；（4）行为人请托事项的办理与受托人的职务行为无关；（5）行为人因被勒索给予财物，且没有获得不正当利益；（6）行为人出于其他目的考虑，不具有谋取不正当利益的主观故意。第五，用足用好从宽处罚的特别规定。行贿犯罪案件的辩护中，辩护人如何发掘和运用从宽处罚的特别规定，对于开展有效辩护至关重要。如前所述，不管是行贿罪还是单位行贿罪，均可适用刑法第390条第3款规定的特殊从宽情节。实践中，适用该特别规定还应注意以下三个方面的问题：一是要结合监察法规、司法解释进行综合认定。根据《监察法实施条例》第207条的规定，对于涉嫌行贿等犯罪的非监察对象，综合考虑行为性质、手段、后果、时间节点、认罪悔罪态度等具体情况，对于情节较轻的，经审批可以不予移送起诉。此外，《贪污贿赂案件解释》第14条对于“犯罪较轻”等事项作出了明确规定。由此可知，凡符合犯罪较轻，对调查突破、侦破重大案件起关键作用，有重大立功表现以及系因被索贿等情况不得已行贿，没有谋取不正当利益等情形的，辩护人应根据特别规定和案件具体情况，依法应向司法机关提出不起诉或者减免处罚辩护意见。二是要精准把握政策精神。《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中对重点查处的领域和行贿行为作出了规定，有关内容亦体现在《修（十二）》之中，因此，对于查处的上述行贿行为，监察机关一般都会移送司法机关处理。但是，辩护人不能因为政策规定或者具有法定从重情节，就放弃特殊从宽情节的辩护。事实上，即便是行贿犯罪严重的案件，只要符合从宽处罚的特别规定，仍应当依法适用。三是要与其他法定从宽情节综合考量。实践中，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的同时，还存在立功、从犯等其他法定从宽情节，此种情况下，应当对不同情节进行分别评价，并综合全案的从重从宽情节，选择恰当的辩护策略。对于犯罪较轻的，可以选择减轻或者免除处罚的辩护思路；对于罪行严重的，可以选择从轻或者减轻处罚的辩护思路。第六，以有效合规整改争取宽大处理。近年来，涉案企业合规改革在依法保护民营企业、有效惩治预防企业违法犯罪、推进社会治理等方面取得了明显成效。实践中，涉案企业经合规整改合格后，司法机关根据案件不同情况，依法对涉案企业或者个人作出相对不起诉、免予刑事处罚、判处缓刑或者从宽处理。《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》中明确指出：“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营。”根据最高检等部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的有关规定，单位犯罪案件以及单位有关人员实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件，只要符合企业合规试点以及第三方机制适用条件，均可对单位进行合规整改。实践中，涉嫌行贿犯罪的涉案单位、涉案人员，完全可以通过实施有效合规计划的方式，建立健全合规管理体系，预防再次违法犯罪，并以此获得司法机关的宽大处理。比如，笔者办理的某单位行贿案，行贿金额为340万元，由于涉案企业在审查起诉阶段即完成了有效合规整改，检察院在量刑建议书中将涉案企业合规整改合格作为酌定从宽情节，法院亦在开庭审理后认定企业合规整改合格，遂采纳了量刑建议和辩护意见，并依法对被告单位从宽处罚、对被告人判处缓刑。本案作为江苏省高院、江苏省检察院印发的《关于加强涉案企业合规工作协同协作的座谈会纪要》出台后，常州市法院系统审结的首例涉企业刑事合规案件，又系单位行贿犯罪，并将企业合规整改合格作为酌定从宽情节在量刑建议书和刑事判决书中予以载明，对于该地区检法机关协同推进涉案企业合规改革向纵深发展具有重大现实意义。第七，其他辩护思路的综合运用。在行贿犯罪案件辩护实践中，辩护人应结合案件的具体情况和涉案情节，从刑法原理、民营企业保护政策、追诉时效制度、从旧兼从轻原则、存疑有利于被告人原则、类案裁判规则等多视角全方位审视整个案件，坚持证据裁判规则，运用好认罪认罚从宽制度，归纳梳理争议焦点，并在找准辩点的基础上，设计最佳辩护方案，为开展有效辩护奠定基础。此外，对于新型疑难复杂案件还可以召开专家论证会，并借助专家的力量，以开拓辩护的视野、拓宽辩护的思路、增进辩护的技能和提高辩护的水平。四、结语随着《修（十二）》对行贿犯罪的修订完善和受贿行贿一起查的落实强化，未来，行贿犯罪案件的查处力度会加大、案件数量会攀升、辩护难度会增加。由于行贿犯罪的主体主要是民营企业和民营企业家，因此，如何在严惩行贿犯罪和保护民营经济之间找到最佳平衡点就显得十分必要。作为辩护律师，在办理行贿犯罪案件时，不仅要深刻领悟《修（十二）》修订的背景目的，还要用好用足用活政策精神，不断丰富自己的知识结构和提高自己的思辨能力，为有效办理行贿犯罪案件做好充分的思想准备、知识储备和经验积累。

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企业行贿犯罪的预防和控制 ——以《刑法修正案（十二）（草案）》为研究视角

【内容提要】：《刑法修正案（十二）（草案）》主要从划分量刑幅度、调整法定刑、增设行贿罪从重处罚情节这些方面对行贿犯罪进行修订，解决了司法实践中出现的“刑罚”失衡问题。党的十九大提出“坚持受贿行贿一起查”彰显了国家对行贿行为零容忍的态度，《刑法修正案（十二）（草案）》针对行贿犯罪的调整也是对国家从严打击行贿犯罪的响应。从法律层面加大对行贿犯罪的惩治力度，体现了我国贿赂犯罪的刑事政策从“重贿赂轻行贿”逐渐转向“将行贿与受贿并重惩治”。为了进一步预防和控制企业行贿犯罪的发生，法律层面可以从构成要件设计或司法解释方面将行贿罪中“给予”行为扩展至承诺、约定、现实给予；企业层面应注重内部管理，做好合规防控工作。【关键词】：行贿 受贿 预防贿赂 对向犯 企业合规习近平总书记在二十届中央纪委二次全会上指出，进一步健全完善惩治行贿的法律规定，完善对行贿人的联合惩戒机制。实践中，行贿人通过不断“围猎”国家工作人员获取非法利益，刺激了贿赂犯罪的发生。实质上，行贿与受贿是同一根藤上的两个“毒瓜”，受贿刺激行贿，行贿诱发受贿。若是只关注对受贿犯罪的单向治理，放任行贿人在其中“推波助澜”，将大大降低反腐治理的效能。要真正实现“受贿行贿两手抓”，就要保证无论从司法程序还是实质审判上都将治理行贿犯罪与受贿犯罪放置同等重要的位置，做到对两者真正并重惩处。故而，《刑法修正案（十二）（草案）》修改了行贿罪的法定刑并增设行贿罪的从重处罚情节，以期通过对行贿罪条款更加精细化设置，来实现预防贿赂犯罪之目的。一、行贿罪法定刑失衡之学理探析（一）“刑罚”失衡在司法实践中，与行贿罪伴生而出的便是对向犯受贿罪，两者均侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性。但由于受贿罪的主体是国家工作人员，行为人往往基于公权力的因素，利用国家工作人员职务上的优势，进行权钱交易，所造成的社会危害性显然更大。因此，司法机关在具体定罪量刑时，在同一起犯罪事实中对行贿人的量刑明显是要低于对受贿人的量刑。然而，在《刑法修正案（十二）（草案）》发布之前，《刑法修正案（十一）》并未对行贿罪的法定刑幅度进行调整，导致出现行贿罪在部分情况下法定刑高于受贿罪。比如，根据《刑法》第三百九十条的条文规定，行贿罪的法定第一档量刑幅度为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，第二档量刑幅度为“情节严重，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。反观受贿罪，法定第一档量刑幅度为“数额较大或者其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，第二档量刑幅度为“数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。两相对比，《刑法》中对于行贿罪的数额和情节均未作限制，起刑便是五年以下或拘役。但受贿罪的第一档法定刑为三年以下或拘役，两者很明显轻重倒置，有失公平。第二个有关行贿类犯罪“刑罚”失衡的方面体现在单位行贿罪的量刑上，按照《刑法》第三百九十三条的规定，单位为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可处以五年有期徒刑。反观同样是对于单位行贿行为，虽然法律条文中没有像单位行贿罪一样为单位向非国家工作人员行贿单独设立罪名。但是，《刑法》第一百六十四条规定了对非国家工作人员行贿罪，并明确了单位犯前款罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照前款规定处罚。也就是说，单位为谋取不正当利益而向非国家工作人员行贿的，最高可处以十年有期徒刑。这样就导致了单位向非国家工作人员行贿可能面临着比向国家工作人员行贿更高的刑期，这很明显与立法本意相悖，也不符合普通大众的朴素正义观，形成法律条款中的处罚失衡。（二）平衡“刑罚”上文提及到行贿罪在法律条款中一些容易导致不公的规定，针对这些实质性的缺陷，《刑法修正案（十二）（草案）》在修订时明显注意到这部分，在所修改的条文中也有所体现。第一，《刑法修正案（十二）（草案）》将原先的第三百九十条修改为“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，这就避免了行贿罪与受贿罪的前两档法定刑轻重倒置的不公平现象。值得关注的是，这次修改并不是比照受贿罪幅度一昧减少对行贿罪的处罚力度，条文中罗列出新增的六种从重处罚情形，虽无法覆盖所有行贿中恶劣的情形，但从无有这几种典型情节也体现了立法层面对行贿犯罪的设置更加精细化、合理化。第二，《刑法修正案（十二）(草案)》将单位行贿罪的量刑幅度从原先的只有单一的一档刑罚最高判处五年有期徒刑，修改为两档量刑幅度，分别是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”以及情节特别严重时“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。如此修改就使得单位行贿罪与单位对非国家工作人员行贿的刑罚设置无论是量刑幅度还是档数都相统一，也弥补了司法实践中可能出现的刑罚不公平。值得说明的是，笔者通过搜索，大部分法官在量刑时会考虑到法条设置的缺陷，不会在单位对非国家工作人员行贿案件判决时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处五年以上的刑罚，但也存在小部分法官在量刑时注重按照法条字面含义适用法律，判处五年以上刑罚，导致了同种犯罪事实，对国家工作人员行贿的处罚要轻于对非国家工作人员行贿的处罚这种司法不公的现象出现。二、《刑法修正案（十二）（草案）》对行贿罪修订之内涵解析（一）加大对行贿犯罪惩处力度虽然在《刑法修正案（十二）（草案）》出台之前，法律条款中出现过行贿罪最高法定刑高于受贿罪这种实质不公平的缺陷，但绝大部分案例中对受贿罪的惩处还是远远重于行贿罪的。特别是在司法调查阶段，实践中常见的是将行贿人单独作为另案处理，更有甚者仅仅将行贿人列为证人来配合司法侦查，并未采取任何强制措施。尤其在“一对多”的场合，即受贿人为一人，而行贿人多人时，很多行贿人最终都未被起诉。因贿赂犯罪属于对向犯，一般只有双方在场，不存在第三人或目击者。行贿人和受贿人都不是案件的被害人，他们之间具有利益的互通性、一损俱损，在面临调查时，彼此很容易形成一种相互信任的关系，任何一方都因害怕事情被揭露而相互遮掩。正是由于双方处于“信任”状态，这对司法机关侦查工作也造成了很大考验，案件往往很难拥有突破口，更难以获得真实供述和进一步线索。正因如此，刑法在设置时考虑到需设计相应的刑罚减免规定，减轻行贿人与受贿人之间的信任感，以此增加贿赂犯罪被揭露、被处理的可能性。行贿罪中的特别自首制度正是立意于此，通过对行贿者实施从宽政策，从而打破合作关系，使得受贿人的受贿行为容易被发现、被惩处。特别自首制度的设立初衷是为了提高贿赂犯罪的侦破率，但在司法适用中，这一制度也逐渐发生“异变”，成为部分行贿人员的“护身符”。有些司法人员过度适用该制度，对行贿人员一昧迁就，用缓刑甚至无罪作为谈判筹码来换取真相，导致实践中因适用特别自首制度而宣告缓刑或免刑的占比极高，这也造成了一种扭曲的犯罪导向，让普通大众觉得只要行贿了之后将受贿者交代清楚，就能够不受处罚。这种错误的信号很可能导致行贿者对法律失去敬畏之心，增加行贿犯罪的频率，也会刺激新的受贿行为发生。而且，这很容易形成一种恶性循环，由于行贿者往往都是为了谋取某些不当利益，一旦行贿人觉得自己会“非罪化”处理，只要完成一起行贿事实，如果后期受贿者不愿继续合作，大概率会以揭发检举作为要挟，使得行贿受贿行为继续发生，最终造成社会影响更加恶劣。基于此，《刑法修正案（十二）（草案）》在2015年通过的《刑法修正案（九）》的基础上再一次对行贿犯罪作出的重大调整，对刑法上关于行贿类型的相关犯罪进一步明确化规定，如完善了一些从重处罚的构成要件，更重要的是加大了对行贿行为的追责力度，如将对单位行贿罪从原先法定刑最高三年上升至最高法定刑七年、将单位行贿的最高法定刑上升至十年。此次条款的调整彰显了国家立法层面对贿赂犯罪的重视，以及对行贿犯罪从严查处的态度，也响应了国家对行贿腐败行为零容忍的政策要求。（二）将行贿与受贿置于同等地位近年来，随着对贪污贿赂犯罪的不断查处，真正做到了“苍蝇老虎一起打”，在全国范围内起到了全覆盖、强震慑的作用。然而鉴于部分地区对行贿犯罪过度宽容，导致对行贿犯罪的惩处效果甚微，也不能通过查处行贿人、阻却行贿行为进而从源头上减少受贿行为的发生。由于行贿的查处力度仍在原地踏步，通过查处行贿人，从而对行贿行为产生的震慑作用未能充分展现。将行贿与受贿置于同等地位，就是要求我们要受贿行贿一起抓，要让调查部门在案件最初始时就做到共同立案、共同调查并在调查终结时一并提出惩治意见。将行贿与受贿置于同等地位，重点在于对行贿行为和受贿行为的重视程度要一致，并将行贿与受贿的侦查、起诉和审判均置于同等重要的位置，不能因行贿罪危害性低于受贿罪或行贿人配合司法机关交待事实情况就对行贿人轻易放过或不予调查。换言之，行贿和受贿虽然是对向犯，但属于不同行为人分别实施的违法犯罪行为，不存在受贿为主、行贿为从的概念，应当根据严重程度比照各自法定刑分别量刑，即便成立了行贿中的特别自首，也应当作法定减轻从轻的情节适用，而不是作为划分行贿罪与非罪的界限。将行贿与受贿置于同等地位更多的是强调在司法程序上的公平，而不是要求让行贿与受贿犯罪得到相等刑罚。笔者在前文已经提及，因受贿者拥有国家工作人员这一特殊身份，是“寻租者”肆意用权谋利的行为，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，社会大众对受贿的憎恶感、痛恨度普遍也是高于行贿的，这就决定了其在对合犯中责任的加重，而行贿并不是权力滥用行为，行贿人缺乏公务人员身份，所造成的危害往往都是通过受贿者职务方便间接形成的，故而行贿罪的责任和刑事可罚性是低于受贿罪的，加之实践中确有一些案例存在行为人介于行贿与被动索贿的情形，这时行贿人的可塑性更强。如果单纯的将行贿与受贿处于同等的刑罚，很显然违反了罪刑法定原则，得到的社会效果也不佳。至于行贿罪的特别自首制度，也有学者提出过将受贿罪设置相同的特别自首制度已达到对称性。笔者认为并无太多必要，对于行贿人而言，本身量刑就是要低于受贿人的，如果在被追诉前主动交待行贿行为，适用了特别自首制度，行贿人可以从轻、减轻处罚或免除处罚，而受贿人如果适用相同的制度，因基准刑是高于行贿人的，适用相同从宽制度减少相同的幅度，所减轻的刑期必然也是大于前者的，这与从宽处罚对称性的原意也是不相符的。而且若是受贿人能够做到主动交待，按照现行法律也能构成其他从宽处罚情节，只需司法人员在量刑时把握好从宽幅度，大致做到与特别自首制度对等的适用条件即可。“将行贿与受贿置于同等地位”的落实也要考虑到行为性质、身份性质等实质化差异，因此，只要能够对贿赂犯罪中行贿与受贿者如实交待起到激励作用，即使存在一些轻重差别，也是在合理范围之内。三、预防企业行贿犯罪之体系优化（一）法律层面应完善行贿犯罪“给予”的内涵《刑法修正案（十二）（草案）》对行贿犯罪的修改主要在于划分量刑幅度、调整法定刑、增设从重处罚情节。笔者认为，这些修改能够从法律层面增强对行贿犯罪的惩处力度，只是想要进一步预防贿赂犯罪，还需完善行贿犯罪构成要件的设计。我国现行刑法对行贿罪构成要件规定的是给予财物，即只有当国家工作人员接收了财物，行贿人才成立行贿犯罪既遂。反观域外法关于行贿罪的规定，一般都是将行贿认定为企行犯，即不一定要求行贿人必须做出“给予”这个确切动作，而是将“给予”的概念作扩大化解释，包括行贿人许诺给予、提供给予或约定让第三方给予财物，便构成既遂。例如，美国《反海外腐败法》规定，只要提供或者承诺行贿即构成犯罪，并不要求行贿目的得逞；《意大利刑法》规定，向公职人员给予或者许诺给予财物的，是行贿罪；英国法律规定，凡是约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂……。笔者认为，域外法中行贿罪构成要件的设计对我国进一步完善行贿犯罪具有重要意义，我国对行贿犯罪条款的设计可以结合实际情况予以借鉴。其实就不法性而言，行贿人只要做出了承诺或约定的行为，就会对受贿者产生诱导，进而引发受贿犯罪，故而行贿罪的既遂与未遂在不法性和对国家工作人员的诱导性方面是具有等同危害的。试想若是将行贿犯罪的犯罪主体涵盖至举动犯，那么行贿人很可能在意图行贿时因害怕被对方检举而不敢承诺或约定给予财物。同样，当国家工作人员不愿、不敢收受财物时，只要行贿人一提出就可以直接告发。在司法实践中，对于提出承诺事后支付财物的行贿人，通常会被认定为未遂，但目前司法机关对行贿未遂的行为处罚很轻微，甚至很多都不做处理，这样错误的“低风险”信号很容易形成制度上的漏洞，在某种程度上也助长了行贿犯罪的发生。比如，行为人为了谋取某些不正当利益，向国家工作人员承诺只要办成时候给予财物，这时即便该国家工作人员告发，行为人也只会构成行贿罪的未遂，依目前实践情况，大概率也不会被追究责任。行为人一旦察觉没有承担刑事责任的风险，便会一而再、再而三地去向国家工作人员做出承诺，变换许诺财物的形式、价值，直至最终达到目的，这时不法交易已然形成。因此，笔者认为，可以从法律构成要件或司法解释的角度着手，统一将行贿犯罪中的“给予”扩展至承诺给予、约定给予、现实给予。这样无论对行贿人还是受贿人都能双向警示，减少了贿赂犯罪被发现的难度，还能化解当前行贿预备、行贿未遂难以认定的问题，从而有助于预防贿赂犯罪的发生。（二）企业层面应搭建“合规防火墙”为了平衡惩治犯罪与保护民营企业家之间的关系，最高检从2020年起开始在全国10个省份共计442个检察院进行涉案企业合规改革试点。近两年，合规工作正在全国各地陆续开展并取得良好效果。作为民营企业，想要预防和控制行贿犯罪，企业需为自身搭建“合规防火墙”，做好合规尤其是事前合规工作。首先，企业管理层应对企业贿赂犯罪进行有效监管。企业的高管人员作为一个企业的最高决策层，应当对企业的贿赂犯罪合规管理体系负责，并进行有效监管，要确保管理层对合规的认同感能够得到所有员工的有效执行。在构建合规体系中，管理层还应当清楚了解企业可能存在贿赂犯罪的风险点，并且必须保证能够及时获得有关企业贿赂犯罪风险的信息。同时，管理层还需亲自审查、批准合规管理体系的关键内容，对合规体系的重要部分进行审批，比如制定针对贿赂犯罪的风险管理应对措施、管理规范性文件、合规委的人员变动等。此外，还可以建立首席合规官制度，首席合规官来自管理层的直接授权或任免，以便及时开展工作，还需要拓宽合规官的反馈途径，当企业合规可能出现贿赂犯罪问题时，首席合规官能够直接向决策层进行汇报。其次，企业需要及时更新预防贿赂犯罪机制。如制定完善的企业员工行为准则。企业员工行为准则是构建企业合规的基础要件。员工行为准则必须是清晰的、简明的，并且具有普适性。比如在“中国合规无罪抗辩第一案”中雀巢公司就在员工手册中列明“对专业人员不得进行金钱、物质引诱”，并要求员工接受培训以及签署承诺函，雀巢公司的事前举措对广大民营企业预防和控制贿赂犯罪具有极好的参考意义。同时，企业需建立良好的奖惩激励机制。在实施合规计划过程中，企业要建立适当的奖惩激励机制，只有这样，企业才能通过惩罚措施对行贿犯罪或意图实施行贿的人员产生震慑作用，让员工认清若是做出了不道德或违法行为会导致的不利后果。只有对符合合规架构的行为多加奖励，对违规行为作出惩戒，才能让企业员工从被动地服从管理转化为主动地、内生地认同合规架构，从而在整个企业内部建立一种良性的合规文化。最后，需要合规人员对企业可能出现的贿赂犯罪风险提供专业的评估。企业应确保合规管理人员具有足够的自主权和一定的权威性，主要就是指合规管理人员在企业内部具有权威，并且可以与企业的管理层进行直接接触，比如当合规人员在调查企业内部贿赂风险点时，能够在第一时间向管理层汇报问题。企业也可以设立专业的合规管理部门来负责企业的合规管理工作，这样针对企业常见犯罪如行贿犯罪可以更好地预防控制。此外，要确保预防贿赂犯罪合规制度在整个公司均能够得到有效实施，可以对管理人员、相关员工等进行定期培训和认证。在组织培训过程中，企业可以向接受培训的人员提供授课及书面材料，以便于培训人员在日常中能够及时巩固。同时，企业还应根据其规模和复杂程度制定适当的措施，向培训人员提供有关遵守企业道德和合规计划的指导和建议，以确保企业各级管理人员和员工都能了解并遵循合规政策及程序规定。四、结语将刑罚锐器逐渐对准权力腐败的相对方即行贿人，是国家倚重刑法反腐的必然结果。行贿人“围猎”国家工作人员，诱发贿赂犯罪的滋生，而司法实践中大多对行贿犯罪处理过宽，向行贿人传达出“低风险”甚至“无罪化”的错误信号，造成行贿人愈演愈烈，催生出新的腐败，直至引发恶性循环。《刑法修正案（十二）（草案）》关于行贿犯罪的修订正是对过去“受贿为主、行贿为从”这种固化思想的纠偏。“将行贿与受贿置于同等位置”不仅在于法律条文的调整或增设，更重要的是司法人员在办案过程中认可并融合这一理念，真正做到一起查、一起诉、一起审。预防控制企业行贿犯罪是一项长期的、艰巨的工作，除了法律层面对行贿者实施强震慑之外，企业自身才是源头之处，企业应建立针对贿赂犯罪专业、规范的合规管理体系，并有效施行。只有企业内部与法律外部共同发力，才能真正达到对行贿犯罪惩治与预防的刑罚效果。

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民营企业“内部人犯罪”治理对策研究 ——以《刑法修正案（十二）（草案）》为研究视角

【内容提要】：当前，民营企业内部腐败犯罪问题十分突出，社会各界和民营企业家对此十分关切。考虑到民企内部腐败犯罪的隐蔽性、复杂性和长期性，有必要汲取我国反腐倡廉经验，以习近平法治思想为指引，树立全面反腐系统观念，从政策指引、立法供给和司法保障等方面作出回应，并提出切实可行的治理对策和具体措施。《刑法修正案（十二）（草案）》对民企内部腐败犯罪及时作出回应，并从立法层面落实对民营企业产权和企业家权益的平等保护，这为有效预防和惩治民企内部人员腐败提供刑法保障。此外，还应当积极推动民营企业法治观念和经营理念的更新，调动其反腐工作的积极性、优化内部治理结构、完善合规管理体系和培育法治文化，只有多措并举，才能取得实效。【关键词】：《刑法修正案（十二）（草案）》 民营企业 平等保护 全面反腐 治理对策一、问题的提出党的十八大以来，我国的反腐败立法实现了对公权力的全覆盖且治理成效显著，但在非公领域的反腐败立法却相对滞后。党的二十大报告指出：“腐败是危害党的生命力和战斗力的最大毒瘤，反腐败是最彻底的自我革命。”现实中，反腐倡廉不仅仅是党和国家的责任，更是全社会的责任，作为民营企业同样也不能置身其外。之前，由于我们把更多的精力放在公共部门和国有企业的反腐败斗争方面，社会关注的焦点也多为公职人员的腐败犯罪。关于民营企业的反腐败治理，曾有观点认为，民营企业内部的腐败犯罪属于企业内部自主处理的问题，政府不宜过多介入和干预。实际上，这种观点既不科学，而且本身也与市场经济法治化要求背道而驰。事实上，民营企业内部的腐败犯罪同样具有严重的社会危害性，概括起来体现在三个方面：一是损害了公平有序的市场竞争环境；二是危害了企业内部的正常经营管理秩序；三是侵害了企业自身、员工以及消费者的合法权益。现实中，相信不少民营企业都经历过“家贼”“内鬼”危害企业的现象，企业还因此遭受了严重的声誉、经济等方面的损失，因此，民营企业内部人员的腐败犯罪不仅仅关乎到企业自身权益的保障问题，同时也是影响到国家和社会的稳定问题。据《2021年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》显示，2021年，全国舞弊案件查处2245例、涉案人员2459名、总案值高达48亿元、平均案值228万元。从中可以看出，我国企业员工舞弊和腐败犯罪问题不容小觑，亟需依法治理。因此，我们在贯彻落实《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《民营经济发展壮大意见》）的过程中，就必须要通过依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业的重要抓手，以实现“治罪”与“治理”的有机融合。2023年7月25日，十四届全国人大常委会第四次会议初次审议了《刑法修正案（十二）草案》。该修正案草案共修改补充刑法7条，不仅加大了对行贿犯罪惩治力度，同时还增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。特别是，将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私”的背信行为也规定为犯罪，以贯彻平等保护民营企业理念，并为预防、惩治民营企业内部腐败犯罪提供法律依据。笔者认为，通过完善刑事立法回应民营企业家关切和助力民营企业反腐倡廉，体现了国家关于全面反腐的决心和要求，具有历史意义和实践价值。在《刑法修正案（十二）草案》审议的背景下，本文拟通过对民营企业内部腐败犯罪的现状考察、特征规律以及成因分析，从实务视角提出相关治理对策，以寻求问题解决之道。二、民企内部人员腐败犯罪现状考察一般而言，民营企业内部腐败犯罪，是指民营企业内部人员或机构违背单位意志，利用职务或工作上的便利，谋取私利的犯罪行为。从刑事立法和司法实践角度分析，涉民营企业职务犯罪案件可以大概划分为以下三种类型：一是背信类犯罪。比如，此次草案中涉及的非法经营同类营业、为亲友非法牟利等犯罪。二是侵财类犯罪。比如，常见的职务侵占、挪用资金等犯罪。三是其他类犯罪。比如，与履行职务相关的串通投标、对非国家工作人员行贿等犯罪。我们从中可以看出，对于前两种犯罪类型而言，民营企业内部人员往往利用职务之便或者工作便利，实施了损害单位利益的行为，属于典型的腐败犯罪。而后一种犯罪类型中，行为人则不必然损害到单位经济利益，甚至出发点是恰恰是为了单位利益，但考虑到该类行为也与履行职务相关，故仍将其归属于民营企业职务犯罪之范畴。据有关权威数据显示，较之前五年（2017-2021）而言，2022年涉民营企业内部人员犯罪总数虽有所下降，但民营企业实际控制人犯罪的比例却有所上升，并总体呈现出以下四个方面的特征：一是高发罪名较为集中。若干高发罪名与前五年的高发罪名保持一致，比如，职务侵占罪、挪用资金罪、合同诈骗罪等罪名，而非国家工作人员受贿罪、串通投标罪则为2022年新进入前十的高发罪名。这说明相关高发罪名仍是管控犯罪的重中之重。二是重点环节风险高发。不管是前五年，还是2022年，日常经营、融资环节和财务管理都是触发刑事风险的高发环节，表现较为突出。这说明相关重点环节仍是预防刑事风险发生的关键。三是涉案人员较为庞杂。在涉案人员范围中，既有企业的法定代表人、实际控制人，又有企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员以及基层员工。这说明民营企业内部人员的守法廉洁意识普遍不高。四是案发原因多元化。案发原因既有关系人检举揭发、主动投案的因素，又有内部监督发现、关联案件牵出等因素，但就整体而言，通过企业内部监督机制查处的案件比例普遍较低，大约为11%。这说明民企内部的权力监管和政策执行普遍乏力。三、民企内部人员腐败犯罪的成因分析实际上，任何犯罪的发生都有特定的诱因，而且是多种因素相互作用的结果。民企领域的腐败犯罪也不例外。但究其犯罪原因，不外乎外部环境和内部治理两个方面。就外部环境而言，主要涉及到立法是否完善、司法是否给力以及政策是否合理等问题。就内部治理而言，主要涉及守法廉洁的企业文化、合规守法经营的意识、科学完善的治理结构、严格的审计监督体系和财会制度等问题。具体而言，主要体现在以下几个方面。（一）国家立法不够完善我国现行立法体系中，有关保护民营企业权益的法律，主要体现在《民法典》《中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法律法规之中。但由于受到传统观念的影响和民事主体意思自治原则的束缚，我国关于平等保护民营企业权益的刑事立法尚不完善，主要体现在罪名设置、入罪门槛和刑罚幅度等方面。比如，签订、履行合同失职被骗罪在国有企业案件中可以适用，但在民营企业案件中却无法适用。再比如，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。还比如，同样为侵财行为，盗窃罪与职务侵占罪的入罪标准明显不同，且在不构成职务侵占罪的情况下，亦不能以盗窃罪认定，也不能按照《治安管理处罚法》等行政法律进行处罚。诸如此类的立法不完善问题，无疑会给一些民营企业内部人员带来“钻法律空子”的机会，既然遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，那么，自然不能以犯罪处理，甚至都不能作出行政处罚，只能按照民事侵权作出相应处理。这种刑事立法不完善以及刑法与行政法衔接不周全的现状，显然对于保护民营企业产权和其他合法权益是不利的，也是不公平的，也让部分违法犯罪分子因此有恃无恐。（二）刑事司法供给不足除了立法领域的不完善，实践中，还存在刑事司法供给不足的问题。众所周知，司法机关肩负着惩罚犯罪和保护人民的法定职责。但长期以来，民营企业内部人员腐败犯罪案件却存在立案难、取证难、起诉难、定罪难和追赃挽损难等诸多现实困难，究其原因，除了案件本身的客观因素和司法解释出台不及时以外，很大程度上来源于办案人员的错误认知和办案不力，比如，担心涉嫌插手经济纠纷等等。而同样的问题，如果是发生在国有企业内部的腐败犯罪案件，一般不存在如此多的查办障碍。事实上，给予民营企业和国有企业同等保护，是充分尊重市场经济规律的生动体现。而且对民营企业进行平等保护和司法救济不仅是法律的基本要求，也是司法机关依法办案和公正司法的具体体现。《民营经济发展壮大意见》中明确规定：“出台司法解释，依法加大对民营企业工作人员职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度”，这为统一司法认识和执法尺度指明了基本方向。最高检印发的《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》中明确要求各级检察机关“高质效履行检察职责”，并采取有效措施依法保护民营企业合法权益，这也从侧面也进一步说明，因司法供给不足带来的问题要引起足够重视。（三）民企政策制定滞后国家政策，是指国家在一定历史时期为了实现国家管理任务而制定的行动纲领、方针和准则，并具有导向、管控、调控、分配等重大功能。应该说，我国一直重视民营经济的重要作用发挥和民营企业的健康发展，也有相应的政策。但由于观念认知等方方面面原因，有关促进民营经济发展壮大和推动法治民企建设的政策出台却存在一定的滞后性。由于政策供给不及时、不充分，势必会给民营企业领域的立法、执法、司法和普法等一系列工作带来不利影响，也一定程度上影响到依法平等保护民营企业产权和企业家权益工作的顺利推进。但随着《民营经济发展壮大意见》的颁布实施，国家再次明确了发展壮大民营经济的基本政策导向，同时表示会加大对民营经济政策支持力度和强化民营经济发展法治保障。而且，《意见》还特别强调，将通过多种举措“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”，积极推动法治清廉民企建设进程。（四）民企经营理念存在偏差民营企业作为自谋出路的营利性组织，追求利润本身无可厚非。但由于部分民营企业片面追求经营业绩和经济利益，忽略了守法合规的重要性，再加上部分内部人员贪图私利和业绩考核压力，往往会突破法纪道德的底线，从而铤而走险。这种以利益为导向的经营理念和企业文化极易滋生出腐败犯罪的温床。现实中，民营企业基于趋利避害的选择，虽然愿意打击内部人员实施的“损企肥私”行为，但对于内部人员为了单位利益而实施的其他违法犯罪行为往往“视而不见”，甚至“听之任之”，这种“自利主义”的经营理念实则有害于企业的健康发展，只会造成企业经营管理的漏洞，同时也埋下了违法犯罪的隐患。（五）民企治理腐败体系缺失对民营企业而言，治理腐败仅依靠企业领导层的重视还远远不够，还需要构建起完善的治理腐败体制机制。实践证明，如果主要依靠外部监督和事后打击，则只能“治标”，根本无法“治本”。笔者在研究诱发腐败犯罪的因素时发现，造成腐败的诱因主要包括：法纪意识淡薄、逐利心理作祟、作案手段隐蔽、违法代价不高、监管存在漏洞、制度执行不力等等。我们只有找到隐藏于企业内部的内生性犯罪原因，才能从法律、教育、制度、文化等多个维度着手构建完善的治理腐败体系，从而发现重点、找出痛点、破除难点，真正把权力关进制度的笼子里，并通过刚性的制度建设和监督执行体系，实现权力监督“无盲区、无死角”。四、关于腐败犯罪治理对策的思考在国家经济下行压力加大的情况下，如何依法保护民营企业产权、民营企业家权益和促进民营经济不断发展壮大，已成为全社会共同关注和关心的话题。考虑到民营企业内部腐败治理工作是一项复杂的系统工程，需要立法机关、执法机关、司法机关、企业、员工、合作伙伴等多方主体共同参与，协同发力，既要加强源头治理，预防犯罪发生，又要依法高效办案，惩治内部人员犯罪，积极为涉案企业挽回损失，并实现“办理一案、治理一片、惠及一方”治理效果。（一）牢固树立全面反腐观念反腐败斗争从来都不是孤立的。党的十九大和二十大都重点强调“坚持受贿行贿一起查”，因为行贿与受贿是一体两面，行贿不查，受贿不止。实际上，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐，不仅是反腐败斗争的基本方针，还是中国特色社会主义法治体系的重要内容。因此，“三不”方针，不仅应适用于公权力领域，同样还适用于非公领域。如前所述，反腐败不仅是党和国家的责任，也是包括民营企业和民营企业家在内的全社会的共同责任。司法实践和有关数据表明，民营企业已经成为当前企业犯罪的主要主体，民营企业内部人员腐败犯罪的现状亦不容乐观，如果不能及时采取有效措施，后果只会更加严重。一定程度上讲，民营企业内部腐败不反，蛀虫不除，民营企业家则无法安心搞经营，放心办企业，民营企业的产权和企业家的权益将无法保障，经济社会的高质量发展将成为泡影。《刑法修正案（十二）草案》无疑释放出国家全面反腐的强大决心和刑法保障。坚持全面反腐观念，需要全民发动、全民参与和全民支持，必须要坚持公共领域与非公领域的腐败一起反、必须要坚持国企与民企内部腐败一起治、必须要坚持受贿行贿一起查，形成强大的舆论聚合力和舆论压力，在震慑腐败分子的同时，促进反腐败工作的顺利推进。考虑到现实中，“内权腐败”会给企业带来直接经济损失，而“外权腐败”则可能会给企业带来非法利益，因此，民营企业在反腐败工作中，极有可能会采取“内外有别”的策略，即“与己有利则反，与己无利则不反”。实际上，这种自利倾向和价值观实不足取，因为该种做法颠倒了眼前利益与长远利益的关系，最终只会得不偿失，甚至害人害己，因此，我们要从制度设计上进行预防、制止和处理，而不能忽视其存在。（二）有效调动反腐倡廉的积极性任何工作，无论其难易，如果没有积极性和内在动力，都将一事无成。更何况，反腐倡廉又是一项系统工程和无比艰巨的任务，因此，调动积极性就成为重中之重。目前，我国民营企业参与反腐的积极性并不高，既没有形成人人反腐的氛围，也没有切实有效的举措。有关此点，笔者认为，这与部分民营企业和民营企业家的长期以来的观念认知和错误经营理念密切相关，主要原因有二：一是认为反腐败调查和治理需要投入大量的时间和金钱成本，往往会得不偿失；二是认为企业商业交往中的人情往来有助于业务拓展和业绩提升，完全杜绝腐败不具有现实性。事实上，这种观念是错误的，甚至是有害的。毫无疑问，民营企业开展反腐倡廉工作，有利于营造廉洁奉公的文化、有利于维护企业的声誉和权益、有利于助力企业的高质量发展。从现实情况看，企业漠视腐败或者容忍腐败，只会让腐败滋生蔓延，让“小腐”变成“大贪”，让本可以挽回的财产损失因错失良机而最终挽回无望，最终反受其害，甚至危及到企业的生死存亡。笔者认为，有效调动民营企业反腐倡廉的积极性，需要采取以下有效措施：一是从国家层面讲，要高度重视民营企业反腐工作，在保护民企权益的同时加大对腐败犯罪的惩处力度，并在政策和制度层面给予大力支持和有效保障；二是从社会层面讲，要重塑风清气正的社会氛围和外部环境，让廉洁守法成为社会交往的主旋律；三是从企业自身层面讲，要打造法治化和廉洁化的经营管理队伍，推动多方主体参与腐败治理，建立完善的奖惩机制，最大限度地调动全体员工参与反腐治理的积极性，推动形成良好的反腐文化氛围。（三）不断优化法治化营商环境法治环境的好坏直接影响到民营企业的生存发展，也关系到民营企业参与法治反腐的信心。实践中，党和国家应当通过政策引导、立法完善、善意执法、司法保护等多种举措，打造让民营企业和民营企业家放心安心的法治化营商环境。此外，在处理涉及民营企业权益特别是控告申诉案件的过程中，司法机关要依法全面贯彻平等保护理念和法律要求，让民营企业在每一起个案中都感受到公平正义。法治实践证明，只有不断优化法治环境和推动实现个案正义，才能让民营企业牢固树立起对法治的信心和信仰，也才能不断提高民营企业运用法治思维和法治方式治理腐败、化解矛盾和推动发展的能力。毋庸置疑，如果政策不给力、不及时，则会影响到民营企业的经营信心和反腐决心；如果立法不完善，则会影响到民营企业的投资决策和产权保护；如果司法不公正，则会影响到民营企业的权益保障和权利救济。简言之，只有强化政策支持、完善立法保障和推动司法公正，民营企业和民营企业家才能放心搞经营，定心来维权，诚心去反腐。（四）不断提升企业现代化治理水平鼓励民营企业内部建立产权清晰、权责明确、管理科学的现代企业制度。考虑到各个民营企业的规模大小和经营模式不同，因此，不宜强求建立统一的治理模式和管理制度。但是，为了防范经营风险和实现科学发展，还是要重视完善法人治理结构、规范股东行为、强化内部监督等基础性工作，以不断提升经营合规化、管理制度化、治理规范化水平，并逐步实现“制度管人、流程管事、文化管心”的治理效果。从有关司法案例看，由于产权不清晰、管理不规范、证据不充分等原因，部分民营企业在遭受内部人员侵害之后，既无法提出有效刑事控告，又无法通过民事诉讼维权，最终只能不了了之，等于花钱买个教训，现实中这样的案例有很多，值得我们深思和总结。试想，如果企业制度健全、监管有方、执行有力、程序规范、有凭有据，这样的悲剧还会持续发生吗？至少有关人员在实施侵害民营企业利益之前会思考一下，这样做的法律后果会怎样？会不会因此触犯法律而被追责？因此，民营企业建立相对完善的现代企业制度就显得十分重要，不仅会防患于未然，还会及时起到定分止争和避免损失的作用。现实中，对于民营企业而言，建立现代企业制度并不难，难的是不重视、不落实、不提高。实际上，企业只要妥善解决好“权利归属”“权责利设置”“制度管理”“权力监督”“程序规范”“证据留存”等关键要素，并在日常的经营管理活动中做好风险防范和预警处置工作，就可以有效避免因制度缺失和监管漏洞而给不法分子带来的可趁之机，自然会降低权益被侵害事件发生的概率。（五）自主加强反腐败合规建设对民营企业而言，构建一套行之有效的合规管理体系和培育知行合一合规文化，有助于自身行稳致远。习近平总书记指出：“民营企业和民营企业家要筑牢依法合规经营底线”。《民营经济发展壮大意见》中也强调：“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”。因此，不管是涉案企业，还是非涉案企业，都可以根据自身发展和特定需求，建立健全合规管理制度。实践中，也有被害企业在案发后主动建立专项合规管理体系，以起到查缺补漏、建章立制、加强管理的预防效果。鉴于民营企业反腐败治理工作的复杂性和特殊性，应当考虑以专项合规为重点，全面合规为目标。依笔者之见，为加大反腐力度和提升治理成效，民营企业应当建立起两套相辅相成的合规管理体系：一是建立一套《诚信合规体系》，以宣示企业的诚信廉洁文化；二是建立一套《反腐败合规体系》，以宣示企业的反腐败刚性制度要求。需要特别说明的是，企业建立的《反腐败合规体系》中应当体现对人财物以及重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计的重要内容，以便起到早预防、早发现、早处置的合规体系建设初衷。实践中，有效推动反腐败合规建设，还需重点解决好以下两个方面的问题：一是国家要因势利导，加快行政合规和刑事合规领域的立法进程，释放出更多企业合规建设的法治红利，为企业提供更多和更全面的支持；二是企业自身要主动加强合规建设，实现从“要我合规”向“我要合规”的观念转变，改造企业不科学的内部治理结构，并在合规制度建设、合规人员配备和合规经费支持等方面多措并举，凸显合规在风险预防、研判、识别、管控、处置等方面的积极作用，及时发现和预防腐败犯罪，早日实现“合规创造价值”的终极目标。（六）积极培育法治文化法治文化是法治建设的“灵魂”，其本身具有启发、感召、规范和鼓舞等基本功能，有助于夯实法治民企建设的基础，具有显著的规范、保障和引导价值。积极培育法治文化，有助于形成“守法光荣、违法可耻”的社会氛围。事实上，只有法治成为人们的内心信仰，全社会才会形成“办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法”的良好风尚。因此，民营企业在企业文化建设中，需要及时注入法治基因，并在潜移默化中让法治文化发挥引领作用。具体而言，民营企业可以通过普法宣传、以案释法、法治讲座等多种方式增强企业和员工的法治意识、合规意识和廉洁意识，并融入到企业经营管理人员和员工的日常行动中去。纵观现实中发生的民营企业内部腐败犯罪案例，有相当一部分行为人是因为对法律知识知之甚少，缺乏基本的法律意识和法治素养，其走上违法犯罪的道路也不完全是贪欲使然。因此，民营企业可以通过法治文化的不断培育，促使自身的经营管理活动和员工行为符合法治原则和法律要求，并逐步在企业内部养成“人人学法、人人讲法、人人用法、人人守法”的法治氛围和法治文化，这对于预防企业内部人员违法犯罪无疑会起到事半功倍的效果。五、结语民营企业内部人员的腐败犯罪问题有着复杂而深刻的现实原因，不能急于一时解决，也不能单纯依靠刑事手段进行治理。此次《刑法修正案（十二）草案》的审议，包括在未来通过后正式施行也只能解决一部分问题。笔者认为，真正解决好上述问题，不仅仅需要立法司法的进步、外部的法治环境的改善和法治文化的培育，更多的还是要依靠民营企业自身法治反腐意识的加强、内部治理结构的优化和合规管理体系的完善。我们只有充分调动多方治理力量和集中优势资源，打好反腐“组合拳”，一体推进“三不腐”，惩防并举，方能取得实效。

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法治民企建设路径研究

一、问题的提出民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是推动社会主义市场经济发展的重要力量、是高质量发展的重要基础。总体而言，民营经济呈现出“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。党的十八大以来，习近平总书记先后在多个重要场合就民营经济法治建设作出重要论述和重要指示，这为民营经济法治建设提供了根本遵循和行动指南。党的二十大报告还强调：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”可以说，进入新时代以来，党和国家更加重视民营经济法治建设和法治民企建设，并通过召开重要会议、出台政策法规和鼓励合规建设等多种方式作出重大部署、开展积极引导和实施有效举措。为深入学习贯彻习近平法治思想和进一步加强法治民企建设，2021年8月，全国工商联、司法部发布了《法治民企行动方案（2021-2025年）》，并提出“加强依法治企”“自觉依法经营”“做到依法用工”“坚持依法维权”“培育法治文化”等五个具体目标。为充分发挥律师行业法律服务保障职能和做强做优做大实体经济，2023年7月，司法部、工信部发布了《“服务实体经济 律企携手同行”专项行动方案》，就在全国范围内开展律师行业助力实体经济发展专项行动作出安排部署。为促进民营经济发展壮大，2023年7月，中共中央、国务院出台了《关于促进民营经济发展壮大的意见》，并就持续优化民营经济发展环境、加大对民营经济政策支持力度、强化民营经济发展法治保障、推动民营经济实现高质量发展和促进民营经济人士健康成长等方面作出重大部署。2023年7月31日，为贯彻落实上述《意见》精神，最高法发布依法保护民营企业产权和企业家权益的11个典型案例；最高检同日发布《企业法律风险提示》。我国多年的法治实践表明，法治不仅是最好的营商环境，也是民企最强大的保护神。只有坚持依法治企和强化法治民企建设，才能不断增强民企发展的信心和动力，也才能更好地促进民企和经济社会发展。可以说，在习近平经济思想和习近平法治思想的科学指引下，无论是在基础理论研究、政策法规完善方面，还是在行政执法监督、司法平等保护和法律服务供给方面，法治民企建设工作都展现出新作为、焕发出新气象，并取得了新发展、迈上了新台阶。二、法治民企建设工作现状随着国家一系列涉民企法治建设领域的政策法规陆续出台和有关举措落地实施，各级党委政府、立法机关、司法机关、工商联和有关部门在营造法治化营商环境、优化民营经济发展环境、依法保护民营企业产权和企业家权益、促进公平参与市场竞争、落实司法平等保护和推动诚信合规经营等方面开展了卓有成效的实践，这也为民营企业的健康持续发展奠定了坚实的基础。毫无疑问，十年来，法治民企建设凝聚了重大共识，也取得了历史性成就，值得肯定。2023年7月31日，由全国工商联主办的第五届民营经济法治建设峰会在北京举行。此次峰会上，最高法、最高检、公安部、司法部、全国工商联、中国法学会等六部门集中发声，就依法平等保护民营企业和以法治助力民营企业发展壮大表决心、出实招和抓落实。中国民间商会副会长、吉利控股集团董事长李书福在峰会上代表企业家宣读了民营企业《“守法诚信、合法合规”倡议书》，主要聚焦民营企业内部合规建设，呼吁广大民营企业及民营企业家做诚信守法的表率，使守法合规成为企业经营者和全体员工的行动自觉。据全国工商联发布的《法治民企报告（2022-2023）》显示，法治民企建设已取得以下可喜成绩：一是民营企业的产权保护意识日益增强；二是企业管理法治化水平得到有效提升；三是民营企业合规管理建设逐步完善。同时，该报告还指出，法治民企建设还存在以下短板：一是民营企业法务及合规队伍建设尚需优化；二是企业合规管理面临成本高、人才缺乏等难点；三是内部腐败治理和风险防范意识有待加强；等等。由此可知，法治民企建设工作还有待进一步深化。三、法治民企建设的短板成因分析 如前所述，我国在推进法治民企建设进程中还存在诸多短板问题，实质上凸显了发展中的不平衡和不充分问题，究其原因，不外乎以下几个方面：（一）市场经济体制尚不够完善众所周知，市场经济就是法治经济。市场经济的发展离不开法治的保驾护航，越是全国统一性大市场越需要统一、透明、公正的法治环境。改革开放以来，我国社会主义市场经济建设所取得的成绩有目共睹，但由于我国正处于市场经济转型时期，市场体制结构尚不够完善，还存在诸如不公平竞争、行业垄断和平等保护不力等诸多问题，这些都会影响到包括民营企业在内的各类市场主体的规范化发展。再加上立法的滞后性和法律制度的不健全因素，一些民营企业在经营管理中难免会存在一些不规范行为，甚至出现不合法行为，对此，我们要以发展的眼光看待问题，要在完善市场体制和健全法治体系方面多动脑筋，多下功夫。（二）民营企业的风险意识和法律素养有待提高众所周知，随着社会主义法治进程的不断推进，民营企业和民营企业家的维权意识和法律意识正逐步增强，但由于历史和现实的种种原因，尚未真正养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，因此，民营企业运用法治思维和法治方式推动发展、化解矛盾、应对风险的能力还存在不足。实践中，由于民营企业的经营管理层特别是董监高法律风险意识淡薄和法律素养不足，进而触犯法律红线的案例层出不穷，甚至影响到了企业的正常经营活动和关乎到企业的生死存亡，这些问题不同程度的存在无疑会成为制约企业高质量发展的瓶颈。（三）民营企业的内部治理结构不科学实践中，部分中大型民营企业能够逐步建立健全现代企业制度，甚至引入视野广、素质高的职业经理人参与企业经营管理。但为数众多的民营企业特别是中小微企业还是不够重视企业治理结构的科学化，比如，不重视章程设计、不重视权力制约、不重视股东行为规范、不重视反腐败治理、不重视企业合规建设等等，致使企业章程和基本制度无法有效运转，权力失去应有监督，法律风险徒增，甚至出现侵害员工、合作伙伴、国家和社会利益的违规违法行为，且不能得到及时制止和纠正，从而给企业和社会带来不良影响。（四）存在“重业务，轻合规”的错误认识现代企业面临的风险集中体现在三个方面：即经营风险、财务风险、合规风险。合规风险，是指企业及其员工在经营管理过程中因违规行为引发法律责任、造成经济或者声誉损失、以及其他负面影响的可能性。合规风险体现在企业的经营决策、劳动用工、安全生产、产品质量、知识产权、信息数据和税务环保等方方面面，任何一个环节出现违规，都可能会遭受不同程度的处罚、损失或者负面影响。与之前讲到的缺乏法律风险意识不同，很多民营企业也认识到法律风险和合规经营的重要性，甚至还聘请了专门的法务或者法律顾问。但相比而言，却更加注重业务发展，往往采取粗放式经营管理模式，甚至侥幸认为只要能够带来业务和提升业绩，哪怕是违规操作也值得一试。殊不知，这种错误认识只会给企业带来很多“后遗症”和加大法律风险，实属得不偿失。事实上，很多民营企业都是在遭受处罚或者赔偿损失之后，才明白“合规优先于业务”的基本道理。现实中，除了上述四种因素外，影响法治民企建设顺利推进的因素还有法治供给不足、人才培养滞后、经费保障不力以及企业内部人员腐败和背信等其他诱因。四、法治民企建设具体路径笔者认为，法治民企建设工作应当坚持党的全面领导、坚持问题导向、坚持合规优先、坚持因企制宜、坚持重点突出等基本原则。考虑到事物的发展是内因和外因共同作用的结果，因此，在推进法治民企建设工作中，既要外优法治环境，又要内强合规筋骨，只有两者之间相互配合、相辅相成,同向发力、同时发力，才能取得相得益彰、事半功倍的效果。至于法治民企建设的具体路径，可以从以下几个维度展开。（一）持续优化民企法治环境法治环境的好坏直接影响到民企的生存发展，也关系到民企法治建设的信心。实践中，党和国家应当通过政策引导、立法完善、善意执法、司法保护等多种举措，打造让民营企业和民营企业家放心安心的法治化营商环境。此外，在处理涉及民营企业权益特别是控告申诉案件的过程中，司法机关要依法全面贯彻平等保护理念和法律要求，让民营企业在每一起个案中都感受到公平正义。笔者认为，只有不断优化法治环境和推动实现个案正义，才能让民营企业牢固树立起对法治的信心和信仰，也才能不断提高民营企业运用法治思维和法治方式看待问题、化解矛盾和推动发展的能力。（二）积极培育民企法治文化法治文化是法治建设的“灵魂”，其本身具有启发、感召、规范和鼓舞等基本功能，有助于夯实法治民企建设的基础，具有显著的规范、保障和引导价值。因此，民营企业在建设企业文化中，在坚持党建引领的同时，需要及时注入法治基因，并在潜移默化中让法治文化发挥引领作用。实践中，民营企业可以通过普法宣传、以案释法、法治讲座等多种方式增强企业和员工的法治意识、合规意识和廉洁意识，并融入到企业经营管理人员和员工的日常行动中去。笔者认为，民营企业通过法治文化的不断培育，促使自身的经营管理活动和员工行为符合法治原则和法律要求，并逐步养成“人人学法、人人讲法、人人用法、人人守法”的良好法治氛围。（三）不断加强民企合规建设众所周知，企业合规之于企业本身、社会治理和公共利益均具有显著的价值，更会为企业的持续稳定发展奠定坚实基础。因此，对民营企业而言，构建一套行之有效的合规管理体系和培育知行合一合规文化，有助于行稳致远。习近平总书记指出，“民营企业和民营企业家要筑牢依法合规经营底线”。中共中央、国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》也强调，“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”。最高检也专门发文表示，会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设。实践中，推动民企合规建设，需要重点解决好以下两个方面的问题：一是国家要因势利导，加快行政合规和刑事合规领域的立法进程，积极释放出合规建设的法律红利；二是企业自身要重视合规建设，实现从“要我合规”向“我要合规”的观念转变，改造企业不合规的内部治理结构，并在合规制度建设、合规人员配备和合规经费支持等方面采取措施，凸显合规在风险预防、研判、识别、管控、处置等方面的积极作用，避免违规风险，实现“合规创造价值”的初衷。（四）有效构建民企内部反腐败治理机制腐败对法治具有毁灭性打击，而法治又是反腐败的根本方式。正所谓，腐败不除，法治不昌。近些年，由于民营企业内部人员的腐败和背信给民营企业产权和企业家权益造成损失的案例不胜枚举。一方面，国家要通过完善民事、行政和刑事领域的立法给予民营企业平等保护和严惩责任人；另一方面，民营企业也要积极构建内部反腐败治理机制，筑牢内部“法网”，实现对权力有效监督和构建企业廉洁文化。实践中，推动民企内部反腐败治理工作，需要重点解决好以下两个方面的问题：一是企业自身要充分重视该项工作的价值，从保护企业产权和实现长远发展的战略高度认识反腐败治理工作，不是可做可不做，而是必须要做好；二是企业家自身要做诚信守法的表率，身先士卒，并通过完善内部反腐败治理机制，查缺补漏、建章立制、加强管理、奖惩分明，以实现“制度管人、流程管事、文化管心”的治理效果。（五）积极推进民企承担社会责任习近平总书记指出，“无论是国有企业还是民营企业，都是促进共同富裕的重要力量，都必须担负促进共同富裕的社会责任”。由此可知，党和国家支持民营经济做大做优做强，同时也鼓励民营企业和民营企业家在依法合规经营的同时，也要积极承担起应有的社会责任。实践中，民营企业依法用工、及时处理问题产品、维护消费者合法权益以及积极参与慈善公益活动等行动都是承担社会责任的具体体现。事实上，积极推进民营企业承担各种社会责任工作，有利于增强民营企业家的爱国情怀和责任意识、有利于民营企业在生产经营活动中严把法律关、安全关和质量关、有利于国家及时化解各类社会矛盾和促进社会和谐稳定。五、未来展望近些年，随着我国民营企业领域立法的不断完善、平等保护理念的贯彻落实和司法保护力度的不断加强，民营企业的诚信守法认识与合规经营理念正在不断增强，民营企业的法治意识和法治信仰也正在逐步形成。笔者相信，在可预见的未来，法治民企建设之路将会更加顺畅，实践经验也将会更加丰富，建设成果也必将会更加丰硕。

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邢辉：有效刑事辩护的实现路径

最高法2022年工作报告中指出，五年来，人民法院贯彻罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则，坚决守住防止冤错案件底线，对2675名公诉案件被告人和2097名自诉案件被告人依法宣告无罪。最高检2022年工作报告中指出，五年来，人民检察院坚决防止错捕错诉，对不构成犯罪或证据不足的依法不批捕81.8万人、不起诉21.1万人，比前五年分别上升30%和69.4%。另结合公开的媒体报道可知，上述办案成效的取得，一方面得益于司法机关依法坚决纠正和防止冤错案件的担当作为，另一方面得益于辩护律师为案件当事人提供的积极、全面和有效的实质性辩护服务。因此，律师为被追诉人提供的有效辩护在维护当事人合法权益和预防冤假错案发生方面起到了程序出罪和实体无罪的积极效果。鉴于此，研究有效辩护的实质内涵、评价标准和实现路径等基本内容，对于强化被追诉人权益保障、预防冤假错案、提升律师辩护水平和实现司法公正具有重大的现实意义。一、有效辩护的内涵界定众所周知，辩护是一项法律制度，并在法治文明国家中得以全面确立。但是，有效辩护则更多的是一种司法理念和辩护目标，是一种旨在为被追诉人提供高质量法律服务的价值追求，目前尚不能称之为一种普遍的法律制度。可以说，即便是在有效辩护理念发源地的美国司法制度中，也只有无效辩护的判断标准或者推定情形，但也没有对有效辩护的具体标准作出明确规定。事实上，什么是“有效辩护”？“有效辩护”的判断标准如何？诸如这些基础性问题，学术界与实务界至今都很难达成统一的认识和作出明确的回答。就我国的辩护制度发展历程而言，1979年刑诉法确立了被告人有权获得辩护的制度，且在之后的一系列修法和规范性文件中对辩护制度不断进行补充和完善，并逐步形成了贯穿于刑事诉讼各阶段和全流程的自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种基本辩护方式。可以说，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”。截至目前，我国的刑事辩护制度已经从“有权获得辩护”发展到“有权获得律师辩护”，且正在向“有权获得律师的有效辩护”逐步迈进。近年来，随着国家认罪认罚从宽制度、刑事辩护全覆盖制度以及“捕诉一体化”等司法改革的不断深入推进，有效辩护问题引发了社会各界的高度关注和深入思考，并呈现多元化观点。比如，有观点认为，有效辩护是一种尽职尽责的辩护；另一种观点认为，有效辩护是对被追诉人辩护权的充分保障；还有观点认为，有效辩护是一种有效果的辩护。刑事司法实践中，不管认识有何不同，但有一点共识是毋庸置疑的，那就是，被追诉人辩护权的行使不仅应始终贯穿于刑事诉讼的全流程，同时还要获得司法机关从程序和实体两个方面提供的保障和救济，而且获得律师辩护的权利兼具形式要件和实质要件两个维度，并逐步转向高质量和有效果的辩护发展阶段。根据我国刑诉法第37条的规定，辩护律师的责任就是依法据实提出被追诉人无罪、罪轻或者减免其刑事责任的材料和意见，以维护其各项合法权益。鉴于此，笔者认为，有效辩护理念和原则必须要中国化，而且要与中国的特定国情和司法制度相衔接、相匹配、相适应，否则将削减其实践价值甚至失去生命力。笔者认为，如果从我国辩护制度设置的初衷看，有效辩护应当是一种有效果、有价值的辩护，且具有及时性、充分性、抗辩性、有效性等基本特征。因此，中国语境下的有效辩护可以理解为，辩护律师在现有刑事司法框架下穷尽一切合法合理的手段，确保在正当程序中有效实现被追诉人的各项合法权益，包括程序上提出司法机关的违法行为或者实体上提出被追诉人无罪、罪轻和减免刑责的辩护意见并产生了正面积极的效果。就刑事辩护实践而言，正确理解有效辩护的基本内涵可以从以下五个方面着手：一是被追诉人辩护权的保障具有完整性，被追诉人辩护权的保障应当贯穿于刑事诉讼中的各阶段和全流程，而且有完善的救济机制和途径。二是辩护人具有适格性，辩护律师的资质和能力主要体现在执业年限、专业经历和辩护水平等方面。三是辩护行为具有正当性，辩护人的辩护方案、辩护意见以及工作方式遵循了“有利于被告人原则”，并得到被追诉人的有效确认。四是司法行为具有正义性，所有追诉被追诉人的司法行为遵循了正当程序原则和证据采信规则，如有违反会得到纠正和制裁。五是合理的辩护意见得到了司法机关有效采纳，若辩护意见未被采纳，则由司法机关依法说明理由。二、有效辩护的评价问题纵观各种学术观点和审视司法实践，我们可以发现，有效辩护不仅是被追诉人辩护权的重要组成部分，也是辩护律师的法定职责和契约义务，同时也是国家对被追诉人的重要义务。如前所述，如果我们将“有效辩护”理解为一种“有效果的辩护”，那么，就不仅仅要关注辩护律师是否已然尽职尽责，更为重要的是要关注辩护的实际效果如何。司法实践中，关于有效辩护的评价问题，实际上会不可避免地涉及到两个方面的内容，即评价的主体和评价的标准。（一）关于评价的主体这里的评价主体，主要是指谁更可能或者更有资格对案件的有效辩护最终实现与否作出实质性评判。笔者认为，从办案实践来看，有效辩护的评价主体范围一般包括被追诉人、其他诉讼参与人、司法机关、律师协会、新闻媒体等。现结合司法实践，就有关主体的评价分析如下：（1）被追诉人的评价。毫无疑问，被追诉人作为刑事诉讼中被追责的对象具有最直接的感受和最大的发言权。对于案件诉讼权利保障，比如取保候审、羁押必要性审查、申请非法证据排除、撤销案件、不起诉或者终止审理等诉讼权利，以及案件的实体处理结果，比如从宽处理、适用缓刑、免于处罚或者宣告无罪等实体权利，有着直接深刻的体验和感受。因此，在一定程度上讲，被追诉人对于辩护效果的感受最为直接，评价也最为客观真实。（2）其他诉讼参与人的评价。有关此点，笔者认为，作为刑事诉讼程序的重要参与者或者经历者，其他诉讼参与人当然具有一定的评价权。比如鉴定意见或者证人证言的采信与否以及同案辩护人辩护效果的差异性，鉴定人、证人或者其他辩护人都会作出相应的评判。（3）司法机关的评价。司法机关作为刑事诉讼程序的启动者和主导者，其办案人员在与律师的沟通协作过程中，会真切感受到律师是否敬业和是否专业，并对律师提供的材料和提出的意见作出回应和评判，因此，司法办案人员的评价具有终极效力。（4）律师协会的评价。律师协会作为律师行业自律性组织，根据律师行业章程、执业行为和执业纪律等规定，对律师的执业行为具有监督、管理、考核和奖惩等职权。特别是涉及群体性或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的以及重大、疑难、复杂、敏感的案件，律师协会不仅会介入引导，还会时刻关注案件的进展，并对律师的辩护策略、辩护方案、辩护思路和辩护意见等事项进行业务指导，因此，律师协会对案件的辩护成效具有行业评判力。（5）新闻媒体的评价。毫无疑问，新闻媒体监督对于社会公众及时了解案情、办案进展、提高司法透明度和促进司法公正等方面具有积极的社会价值。司法实践中，新闻媒体对案件的及时报道和高度关注，无疑会对律师依法依规辩护活动起到正面的引导和鞭策作用，在一定程度上讲，新闻媒体对案件辩护进展情况的关注程度，虽不能左右案件的辩护走向和结果，但也会或多或少影响到律师的辩护策略考量以及对辩护方案的取舍，因此，新闻媒体对案件的报道与评价，特别是对律师辩护成效的评判，无疑是一种必要的外在社会监督力量。（二）关于评价的标准司法实践中，有效辩护作为一种司法理念或者原则，其本身并不存在明确统一的评价标准。事实上，我们在对美国司法制度中的“合理性的标准”和“双重证明标准”进行考察后也可以发现，即便在美国的刑事司法实践中，也同样不存在有效辩护的普遍适用标准，而仅有关于无效辩护的若干判断标准、推定情形或者基本要素。而关于无效辩护，一般是指律师的辩护存在严重的缺陷或者违反最低辩护质量要求，以至于对案件辩护的效果带来了不利的影响。一般认为，有效辩护的结果必然是产生了良好的办案效果，这是一种典型的以结果导向的思维模式。但是，从司法经验来看，有效辩护跟案件处理结果之间，并不必然存在着一一对应的关系。事实上，有的案件处理效果好坏与是否进行了有效辩护之间并没有因果关系，比如，辩护人提出了被追诉人因不具备刑事责任能力而无罪的意见，但司法机关作出无罪处理的事由却是基于其他因素考量，比如成立正当防卫、证据严重不足或者已过刑法追诉时效等。鉴于有效辩护的标准难以进行设定或者作出统一规定，那么，我们是否可以考虑在符合形式正义和程序公正的大前提下，明确无效辩护的若干判断标准和制裁性措施，并以此引导和激励辩护律师依法正确及时履行辩护职责，以实现有效辩护的目标。我们探讨有效辩护的理念、原则和制度，其终极价值在于依法最大限度地保障被追诉人的各项合法权益，因此，在考虑明确无效辩护的判断标准时，应当以此作为出发点和价值归宿，并结合我国特有的刑事司法制度进行系统化设计。关于无效辩护的评价标准，可以从以下两个方面进行考虑：一是形式与程序方面。主要包括：（1）辩护律师是否具有承接案件的资格和能力，有无影响辩护权正确行使的不利条件；（2）司法机关的所有司法行为是否遵循了法定正当程序，是否保障了被追诉人的辩护权在各个阶段得到有效行使；（3）被追诉人的重大诉讼权利是否得到了有效保障，包括但不限于管辖权异议、申请回避、申请取保候审、申请排除非法证据以及申请证人出庭作证等诉讼权利；（4）被追诉人的申诉、控告、申请复议等权利是否得到了基本保障，不当司法行为是否得到及时纠正和处理。二是实质与实体方面。主要包括：（1）辩护律师是否勤勉尽责，是否开展了必要的沟通、会见、阅卷、取证、质证、辩论等一系列辩护活动；（2）辩护律师的辩护方案和意见是否与被追诉人进行了有效沟通和确认，并与司法办案人员开展了卓有成效的交流和沟通；（3）司法机关对案件的最终处理是否依法听取了被追诉人的合理辩解和辩护律师的意见，并在法律文书中作出相应回应和说明。（4）法院在庭审过程中和作出裁判时是否坚持了居中裁判和控辩平等原则，是否严格遵循了有利于被告人原则和证据确实、充分的证明标准。由上可知，如果我们不能或者不便从正面去设定有效辩护的评价标准，也完全可以考虑从反向设定律师提供辩护服务的最低要求和质量标准，并规定无效辩护的判断标准和不利法律后果。这样做，一方面可以激励律师积极履行辩护职责，另一方面可以督促司法机关合理听取律师辩护意见，以便更好的落实刑事诉讼法所要求的基本程序正义和确保被追诉人的合法权益得到最大限度地维护、保障和实现。三、有效辩护的实现路径探讨就我国刑事辩护实践而言，有效辩护仍然是一种理念和原则，而不是一种现实的法律制度。截至目前，学术界和实务界虽然对有效辩护的价值均持肯定态度，但应否或者如何将其上升为一种法律制度却有着不同的认识。然而现实问题是，所有的被追诉人都希望通过律师强有力的专业辩护活动以帮助其实现无罪、罪轻或者减免刑事责任的诉讼效果，这一点是毋庸置疑的。为了维护当事人的合法权益，我国通过刑事诉讼和法律援助立法以及制定相关司法解释、规范性文件等途径强化了“被告人有权获得辩护”的宪法原则，并明确规定司法机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。值得关注的是，根据《法律援助法》第26条的规定，对于可能被判处无期徒刑、死刑的人以及死刑复核案件的被告人，法律援助机构应当指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人。据此，笔者认为，该规定可视为有效辩护所要求的具备适格辩护人的资质要件，简言之，为上述案件类型的被追诉人提供法律援助的辩护人不仅是执业律师，而且其执业年限和执业经历还要符合一定的条件，否则便不得被指派为案件的辩护人。笔者认为，法律之所以作出这样的规定，一方面是考虑辩护人的资质和能力问题，另一方面也是出于确保办案质量的重大考量，但归根结底是为了最大限度地维护、保障和实现被追诉人的合法权益，以确保法律正确实施和实现司法公正。研究有效辩护的实现这一问题，不应局限于审判阶段，而应着眼于整个刑事诉讼流程和阶段，既包括审判阶段，也包括审前阶段。司法实践已经证明，大量的刑事案件在未进入审判阶段之前就已经通过撤销案件或者不起诉等方式得到了妥善处理，所以说，有效辩护的实现不能也不应被狭隘的理解在法院审判阶段。笔者认为，关于有效刑事辩护的实现路径，除了考虑司法理念的更新、立法上的完善、司法环境的改善、审判中心主义的确立以及律师职业伦理的强化等主客观因素外，还应当重点做好以下五个方面的工作。（一）全面落实司法机关的各项保障义务我国刑事诉讼立法坚持惩罚犯罪与保障人权并重原则。换言之，司法机关既要惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究。而且，司法机关在刑事办案中，既要分工负责、互相配合，又要互相制约，以保证准确有效地执行法律。而有效辩护的根本目的在于依法保障被追诉人的各项合法权益和实现司法公正，这显然与司法机关的法定职责保持高度一致性，并无任何矛盾冲突。现实中，很多辩护律师的表现与有效辩护的要求相去甚远，这虽然有辩护律师不作为、不尽责或者不专业的原因，但司法机关对被追诉人辩护权的漠视和片面追求多捕、多诉、多判、重判等做法也不无关系。笔者认为，为全面贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策和全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，司法机关及其办案人员应当秉持客观公正的立场，并积极履行以下四个方面的司法保障义务：（1）高度注重人权保障。全面收集和审查被追诉人无罪、罪重、罪轻的证据材料，坚持“疑罪从无”而不是“疑罪从轻”的基本原则，对于证据不足或者证据存疑的案件依法不提捕、不逮捕、不起诉、不判有罪，并及时为被追诉人变更强制措施。（2）认真听取律师的辩护意见。对于律师提出的关于案件的管辖、回避、审级、非法证据排除和变更强制措施等程序意见以及不构成犯罪、构成轻罪或者减免刑责的实体意见，依法及时作出回应和处理，即便不予采纳的，也要给予书面说明。（3）注重法律文书的全面性和说理性。法律文书的质量关乎案件的质量，也是司法机关办案态度和水平的外在体现，法律文书的说理论证应包含法律适用、罪名分析、证据采信、意见采纳、司法政策和原理运用等基本内容。（4）重视认罪认罚案件量刑协商。检察官要与被追诉人和辩护律师充分协商量刑意见，并在达成共识后依法签署认罪认罚具结书。法官要充分尊重认罪认罚案件量刑协商结果，不具有其他可能影响公正审判的情形的，法院一般应当采纳检察院提出的量刑建议。由上可知，只有全面落实司法机关的各项保障义务，依法听取并有效采纳被追诉人及其辩护律师的合理意见，才能确保有罪的人受到公正惩罚，无罪的人不受刑事追究，并在具体个案办理中不断推动和实现司法公正。（二）不断提升辩护律师的办案能力现实中，律师向司法机关提供的有利于被追诉人的材料和意见，能否被采纳以及在多大程度上被采纳往往取决于多方面的主客观因素，而且有些因素还属于无法预见或者无法改变的情形，比如学理上的争议、法官的认识偏差、被害人的上访压力、案外的不当干预等。抛开其他因素不谈，一个刑事案件的辩护效果好坏往往与辩护律师的办案能力密切相关，甚至密不可分，这也是律师行业一个不争的事实。实践中，律师的办案能力实际上是律师综合素质的一种体现，办案能力涵盖了敬业的工作态度、深厚的理论功底、丰富的执业经历、娴熟的办案技巧和良好的沟通能力等多个维度。笔者认为，作为辩护律师与其大谈司法不公，不如正视不足、补齐短板、锚定目标、内外兼修，并以提升自身的办案能力作为有效辩护的突破，具体而言，要解决好以下五个方面的问题：（1）要常怀敬畏生命、自由和规则之心。律师为生命自由而辩护，为实现人权而努力。如果不能做到敬畏生命、自由，又如何在面对强大的司法机关时做到从容不迫？只有常怀敬畏之心，才能愿意为被追诉人的生命自由发声呐喊和主持正义。此外，律师还要敬畏规则，不管是法律规定还是行业规范，律师都要以敬畏的心态坚守底线思维，利用规则而不破坏规则，更不能逾越和挑战规则，否则不仅于事无补，还会因此遭受责难。（2）要吃透法律和政策精神，并灵活运用。比如，根据“少捕慎诉慎押”刑事司法政策和最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的要求，逮捕并不是“构罪即捕”，还要严格审查是否具备社会危险性条件以及是否具有社会危险性的证据，如果依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定。鉴于此，律师在为轻罪犯罪嫌疑人开展“不批捕”的辩护工作时，完全可以从法定要件、司法政策和证据标准等多个维度阐述辩护意见，实际上，该种辩护策略和意见也多为检察机关所采纳。（3）要善于发现辩点和争议焦点。刑事辩护的成功不仅要敢于辩护，更要善于辩护，要善于从纷繁复杂和千头万绪的案件材料中发现可辩之处和争议焦点。比如笔者办理的一个证据确凿的轻伤害案件，在仅有酌定情节可以辩护的条件下，辩护人着重从被害人对案发有严重过错，且现有证据不排除被害人为化解矛盾已经作出了“被害人承诺”，最终说服检察机关以犯罪情节轻微为由作出了相对不起诉决定。（4）要坚持多角度思维，大数据助力“类案同判”。大数据时代的到来，不仅助推“智慧公安”“数字检察”和“智慧法院”建设，而且会不可避免地影响到律师的办案思维。事实上，律师的思维要从“单点思维”到“线性思维”再到“网状思维”进化升级，才能在“变中”找到“不变”。司法实践证明，世上虽没有完全相同的案件，但“类案”却层出不穷，如何做到“类案同判”值得关注。事实上，“两高”定期发布指导性案件或者典型案例其初衷也是为了解决法律适用的统一性问题，并以实现“类案同判”为目标。辩护实践中，律师要充分利用大数据系统开展类案检索，并通过数据比对碰撞识别类案，准确运用案例检索结果，为类案辩护提供思路、方案、参照和依据，事实上，以大数据报告和类案为依据的辩护意见更容易说服司法机关。（5）要充分运用企业合规整改，提升辩护质效。随着最高检涉案企业合规改革的深化，已有多家涉案企业和责任人通过企业合规整改获得不起诉或者从宽处理。结合企业合规改革精神和办案实践，笔者认为，为符合条件的涉案企业及其相关责任人员开展企业合规整改，并将合规整改合格作为酌定从宽处罚事由不仅契合改革精神，也有政策依据和实证支持。毫无疑问，律师在为涉案企业及其相关责任人员进行辩护时，可以充分利用企业合规改革这一“法治红利”，通过打造合规整改计划、制定合规制度、实施合规培训和培育合规文化等一系列有效举措，完成合规整改验收，在取得不捕、不诉、判处缓刑或者从宽处罚的辩护效果的同时，又促使涉案企业运营驶入法治轨道，实现了法律效果和社会效果的相统一。（三）有效落实以审判为中心的重大举措推进以审判为中心改革，其宗旨在于确保有罪的人受到公正惩罚，无罪的人不受刑事追究，实现公正司法；其核心在于落实庭审实质化；其重点在于强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护。事实上，不管是认罪认罚案件，还是非认罪认罚案件，法院都要坚持以审判为中心，保障案件审理实质化，充分听取控辩双方对案件事实、证据以及定罪量刑的意见，并依照事实和法律居中作出裁判。实践中，落实审判中心要求，要重点解决好以下四个方面的问题：（1）充分激活非法证据排除规则。非法证据不得作为定案根据，这是法律的强制性规定。非法证据排除规则应当用足用活用好，而不能“束之高阁”，否则会导致庭审流于形式，从而导致该制度失去现实生命力。（2）有效发挥庭前会议作用。庭前会议是庭审顺利进行的重要保障，法院决定召开庭前会议的，要着力解决好非法证据排除、管辖和回避、证据能力以及控辩双方的争议焦点等基本问题。（3）充分保障被告人的质证权。质证权是被告人辩护权的重要组成部分，鉴于法律未赋予被告人阅卷权，因此，在庭审中，不管是言词证据，还是实物证据，都要当庭向被告人宣读内容并出示，同时认真听取被告人对证据“三性”的说明、质疑和反驳等意见。庭审中，切忌不向被告人出示证据，仅凭公诉人宣读的举证提纲就让被告人简单回答“有无异议”，并进行简单记录。如果被告人对影响定罪量刑的关键证据不看清说透弄懂，则接下来展开的辩论和辩护将成为无源之水、无本之木，会变得毫无意义。（4）积极落实证人出庭作证制度。贯彻直接言辞原则是以审判为中心改革的必然要求和应有之义，证人证言作为案件的重要证据之一，也应贯彻“证据出示在法庭”的基本要求。现实中，证人出庭少、出庭难的问题已经成为“公开的秘密”。实践中，对于控辩双方对证人证言有异议，且法院也认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，此时，法院应当通知证人出庭作证，这也是证人的法定义务。然而，一个现实的问题是，当辩方认为证人应当出庭，且证人也愿意出庭说明情况，但法院却认为证人没有必要出庭，此时，证人是否就无需再出庭作证了呢？另一个棘手的问题是，虽然控辩审都认为证人应当出庭，但证人却避而不见甚至到庭后拒不作证，又当如何处理？事实上，一味地强制证人到庭也不能解决全部问题。我们正视问题的存在，但更要找出解决问题的方案。就证人出庭问题，笔者认为，与其担心证人是否愿意出庭，倒不如着力解决好司法人员的理念和认识问题，如果司法人员秉持直接言辞原则而不是案卷中心主义的办案理念，不管控辩审任何一方对证人证言有异议，则都要本着“能出庭则尽量出庭”的原则，通知证人出庭作证，并同时采取书面通知和思想沟通以及协助到庭和强制到庭相结合的方式，让证人在法庭上如实陈述，并结合在案证据对证言进行评判和认定。（四）充分发挥律师协会的规范引领作用全国和地方各级律师协会制定的章程和规范性文件，对于加强律师行业管理和规范律师执业行为具有积极的作用。但是，就有效辩护或者无效辩护而言，考虑到实际情况，一时还无法通过立法层面来确立规则，但面对现实的办案需求，的确有必要发挥各级律师协会的规范引领作用。具体而言，各级律师协会可以参照中央两办《关于深化律师制度改革的意见》、《法律援助法》、最高法和司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》、司法部《全国公共法律服务体系建设规划（2021-2025年）》、司法部《刑事法律援助案件质量同行评估规则》以及全国律协《律师办理刑事案件规范》等规范性文件的精神和要求，专门制定律师办理刑事案件的最低服务质量标准，内容应涵盖服务要求、服务清单、服务阶段、服务次数、服务质量、服务评估、评估指标、服务改进以及奖惩机制等基本要素，并作为律师辩护质量的规范指引。此外，考虑到律师在刑事个案辩护中所采用的辩护策略和辩护方案的区别，必要时，可以考虑分别制定《无罪辩护办案指引》《量刑辩护办案指引》《罪轻辩护办案指引》《程序性辩护办案指引》《证据辩护办案指引》等针对性强的律师办案规范，并以此有效推动律师办案的标准化、规范化、专业化、精细化和智能化建设，并为律师开展专项辩护活动提供科学指引和操作遵循，助力律师有效辩护的落地实现。（五）积极推进认罪认罚案件的辩护前移根据最高检2022年工作报告，认罪认罚从宽案件在检察环节的适用率已超过90%，而其他非认罪认罚案件占比实际上已不足10%。2022年，检察机关量刑建议采纳率高达98.3%，一审服判率为97%，高出未适用该制度案件29.5%。由此可知，司法实践中，认罪认罚案件适用的占比不仅高，而且法院的采纳率也非常高。这一事实无疑告诉辩护律师，至少80%以上的刑事案件的处理，主要取决于检察机关的决定和意见。谈刑辩，必谈认罪认罚，已经成为刑辩圈的一种共识和流行语。因此，辩护律师一定要高度重视检察环节认罪认罚案件的有效辩护，否则将错失机会和挤压辩护空间。鉴于此，笔者认为，只有积极推进辩护工作前移，才能取得更大实效，具体辩护举措有三：（1）争取尽早认罪认罚。经辩护人认真分析论证，对于已经构罪的案件，建议被追诉人在侦查阶段就要进行认罪认罚，并为之后的全流程认罪认罚辩护做好铺垫工作。（2）辩护策略应由对抗转向合作。在审查起诉阶段，辩护人与检察官就案件的定性、从宽情节、实体处理、程序选择等事宜，有必要开展务实高效的交流与协商，以便为被追诉人争取最大的从宽优惠待遇。简言之，在审查起诉阶段，辩护人应努力做到：能取保的争取取保、能不诉的争取不起诉、能缓刑的争取建议缓刑、能从宽的争取尽量从宽。（3）为庭审辩护做好充分准备。签署认罪认罚具结书不是案件的终结，反而是辩护工作的新起点。之后的所有工作都需围绕庭审而展开，要做好说服法官的充分准备。在审判阶段，在征得被告人同意和根据案件具体情况，辩护人可策略性选择就罪与非罪、此罪与彼罪、量刑幅度、刑罚执行方式、退赃与罚金数额等方面开展有理有据有节的辩护工作，并力争为被告人获得最佳辩护效果。四、结束语我国刑事辩护实践中，如果将有效辩护理解为一种有效果的辩护不仅契合刑诉法对辩护律师的职责定位以及委托人与辩护律师之间的契约精神，实际上也完全符合被追诉人的内心期待。而且从另一角度看，如果所有辩护律师都尽心尽责地穷尽一切合法合理的手段为被追诉人争取合法权益的最大化，那么，无疑会倒逼律师职业素养和辩护能力的再提升，还会对推动律师行业高质量健康发展赋予正能量。笔者愿以此拙文献给所有正在为维护、保障和实现被追诉人合法权益而乐此不疲的刑辩律师，并祝愿广大刑辩律师：不忘正义之剑，牢记责任在肩；勇于超越自我，再攀辩护高峰。

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邢辉：有效刑事辩护的实现路径

最高法2022年工作报告中指出，五年来，人民法院贯彻罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则，坚决守住防止冤错案件底线，对2675名公诉案件被告人和2097名自诉案件被告人依法宣告无罪。最高检2022年工作报告中指出，五年来，人民检察院坚决防止错捕错诉，对不构成犯罪或证据不足的依法不批捕81.8万人、不起诉21.1万人，比前五年分别上升30%和69.4%。另结合公开的媒体报道可知，上述办案成效的取得，一方面得益于司法机关依法坚决纠正和防止冤错案件的担当作为，另一方面得益于辩护律师为案件当事人提供的积极、全面和有效的实质性辩护服务。因此，律师为被追诉人提供的有效辩护在维护当事人合法权益和预防冤假错案发生方面起到了程序出罪和实体无罪的积极效果。鉴于此，研究有效辩护的实质内涵、评价标准和实现路径等基本内容，对于强化被追诉人权益保障、预防冤假错案、提升律师辩护水平和实现司法公正具有重大的现实意义。一、有效辩护的内涵界定众所周知，辩护是一项法律制度，并在法治文明国家中得以全面确立。但是，有效辩护则更多的是一种司法理念和辩护目标，是一种旨在为被追诉人提供高质量法律服务的价值追求，目前尚不能称之为一种普遍的法律制度。可以说，即便是在有效辩护理念发源地的美国司法制度中，也只有无效辩护的判断标准或者推定情形，但也没有对有效辩护的具体标准作出明确规定。事实上，什么是“有效辩护”？“有效辩护”的判断标准如何？诸如这些基础性问题，学术界与实务界至今都很难达成统一的认识和作出明确的回答。就我国的辩护制度发展历程而言，1979年刑诉法确立了被告人有权获得辩护的制度，且在之后的一系列修法和规范性文件中对辩护制度不断进行补充和完善，并逐步形成了贯穿于刑事诉讼各阶段和全流程的自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种基本辩护方式。可以说，“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史”。截至目前，我国的刑事辩护制度已经从“有权获得辩护”发展到“有权获得律师辩护”，且正在向“有权获得律师的有效辩护”逐步迈进。近年来，随着国家认罪认罚从宽制度、刑事辩护全覆盖制度以及“捕诉一体化”等司法改革的不断深入推进，有效辩护问题引发了社会各界的高度关注和深入思考，并呈现多元化观点。比如，有观点认为，有效辩护是一种尽职尽责的辩护；另一种观点认为，有效辩护是对被追诉人辩护权的充分保障；还有观点认为，有效辩护是一种有效果的辩护。刑事司法实践中，不管认识有何不同，但有一点共识是毋庸置疑的，那就是，被追诉人辩护权的行使不仅应始终贯穿于刑事诉讼的全流程，同时还要获得司法机关从程序和实体两个方面提供的保障和救济，而且获得律师辩护的权利兼具形式要件和实质要件两个维度，并逐步转向高质量和有效果的辩护发展阶段。根据我国刑诉法第37条的规定，辩护律师的责任就是依法据实提出被追诉人无罪、罪轻或者减免其刑事责任的材料和意见，以维护其各项合法权益。鉴于此，笔者认为，有效辩护理念和原则必须要中国化，而且要与中国的特定国情和司法制度相衔接、相匹配、相适应，否则将削减其实践价值甚至失去生命力。笔者认为，如果从我国辩护制度设置的初衷看，有效辩护应当是一种有效果、有价值的辩护，且具有及时性、充分性、抗辩性、有效性等基本特征。因此，中国语境下的有效辩护可以理解为，辩护律师在现有刑事司法框架下穷尽一切合法合理的手段，确保在正当程序中有效实现被追诉人的各项合法权益，包括程序上提出司法机关的违法行为或者实体上提出被追诉人无罪、罪轻和减免刑责的辩护意见并产生了正面积极的效果。就刑事辩护实践而言，正确理解有效辩护的基本内涵可以从以下五个方面着手：一是被追诉人辩护权的保障具有完整性，被追诉人辩护权的保障应当贯穿于刑事诉讼中的各阶段和全流程，而且有完善的救济机制和途径。二是辩护人具有适格性，辩护律师的资质和能力主要体现在执业年限、专业经历和辩护水平等方面。三是辩护行为具有正当性，辩护人的辩护方案、辩护意见以及工作方式遵循了“有利于被告人原则”，并得到被追诉人的有效确认。四是司法行为具有正义性，所有追诉被追诉人的司法行为遵循了正当程序原则和证据采信规则，如有违反会得到纠正和制裁。五是合理的辩护意见得到了司法机关有效采纳，若辩护意见未被采纳，则由司法机关依法说明理由。二、有效辩护的评价问题纵观各种学术观点和审视司法实践，我们可以发现，有效辩护不仅是被追诉人辩护权的重要组成部分，也是辩护律师的法定职责和契约义务，同时也是国家对被追诉人的重要义务。如前所述，如果我们将“有效辩护”理解为一种“有效果的辩护”，那么，就不仅仅要关注辩护律师是否已然尽职尽责，更为重要的是要关注辩护的实际效果如何。司法实践中，关于有效辩护的评价问题，实际上会不可避免地涉及到两个方面的内容，即评价的主体和评价的标准。（一）关于评价的主体这里的评价主体，主要是指谁更可能或者更有资格对案件的有效辩护最终实现与否作出实质性评判。笔者认为，从办案实践来看，有效辩护的评价主体范围一般包括被追诉人、其他诉讼参与人、司法机关、律师协会、新闻媒体等。现结合司法实践，就有关主体的评价分析如下：（1）被追诉人的评价。毫无疑问，被追诉人作为刑事诉讼中被追责的对象具有最直接的感受和最大的发言权。对于案件诉讼权利保障，比如取保候审、羁押必要性审查、申请非法证据排除、撤销案件、不起诉或者终止审理等诉讼权利，以及案件的实体处理结果，比如从宽处理、适用缓刑、免于处罚或者宣告无罪等实体权利，有着直接深刻的体验和感受。因此，在一定程度上讲，被追诉人对于辩护效果的感受最为直接，评价也最为客观真实。（2）其他诉讼参与人的评价。有关此点，笔者认为，作为刑事诉讼程序的重要参与者或者经历者，其他诉讼参与人当然具有一定的评价权。比如鉴定意见或者证人证言的采信与否以及同案辩护人辩护效果的差异性，鉴定人、证人或者其他辩护人都会作出相应的评判。（3）司法机关的评价。司法机关作为刑事诉讼程序的启动者和主导者，其办案人员在与律师的沟通协作过程中，会真切感受到律师是否敬业和是否专业，并对律师提供的材料和提出的意见作出回应和评判，因此，司法办案人员的评价具有终极效力。（4）律师协会的评价。律师协会作为律师行业自律性组织，根据律师行业章程、执业行为和执业纪律等规定，对律师的执业行为具有监督、管理、考核和奖惩等职权。特别是涉及群体性或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的以及重大、疑难、复杂、敏感的案件，律师协会不仅会介入引导，还会时刻关注案件的进展，并对律师的辩护策略、辩护方案、辩护思路和辩护意见等事项进行业务指导，因此，律师协会对案件的辩护成效具有行业评判力。（5）新闻媒体的评价。毫无疑问，新闻媒体监督对于社会公众及时了解案情、办案进展、提高司法透明度和促进司法公正等方面具有积极的社会价值。司法实践中，新闻媒体对案件的及时报道和高度关注，无疑会对律师依法依规辩护活动起到正面的引导和鞭策作用，在一定程度上讲，新闻媒体对案件辩护进展情况的关注程度，虽不能左右案件的辩护走向和结果，但也会或多或少影响到律师的辩护策略考量以及对辩护方案的取舍，因此，新闻媒体对案件的报道与评价，特别是对律师辩护成效的评判，无疑是一种必要的外在社会监督力量。（二）关于评价的标准司法实践中，有效辩护作为一种司法理念或者原则，其本身并不存在明确统一的评价标准。事实上，我们在对美国司法制度中的“合理性的标准”和“双重证明标准”进行考察后也可以发现，即便在美国的刑事司法实践中，也同样不存在有效辩护的普遍适用标准，而仅有关于无效辩护的若干判断标准、推定情形或者基本要素。而关于无效辩护，一般是指律师的辩护存在严重的缺陷或者违反最低辩护质量要求，以至于对案件辩护的效果带来了不利的影响。一般认为，有效辩护的结果必然是产生了良好的办案效果，这是一种典型的以结果导向的思维模式。但是，从司法经验来看，有效辩护跟案件处理结果之间，并不必然存在着一一对应的关系。事实上，有的案件处理效果好坏与是否进行了有效辩护之间并没有因果关系，比如，辩护人提出了被追诉人因不具备刑事责任能力而无罪的意见，但司法机关作出无罪处理的事由却是基于其他因素考量，比如成立正当防卫、证据严重不足或者已过刑法追诉时效等。鉴于有效辩护的标准难以进行设定或者作出统一规定，那么，我们是否可以考虑在符合形式正义和程序公正的大前提下，明确无效辩护的若干判断标准和制裁性措施，并以此引导和激励辩护律师依法正确及时履行辩护职责，以实现有效辩护的目标。我们探讨有效辩护的理念、原则和制度，其终极价值在于依法最大限度地保障被追诉人的各项合法权益，因此，在考虑明确无效辩护的判断标准时，应当以此作为出发点和价值归宿，并结合我国特有的刑事司法制度进行系统化设计。关于无效辩护的评价标准，可以从以下两个方面进行考虑：一是形式与程序方面。主要包括：（1）辩护律师是否具有承接案件的资格和能力，有无影响辩护权正确行使的不利条件；（2）司法机关的所有司法行为是否遵循了法定正当程序，是否保障了被追诉人的辩护权在各个阶段得到有效行使；（3）被追诉人的重大诉讼权利是否得到了有效保障，包括但不限于管辖权异议、申请回避、申请取保候审、申请排除非法证据以及申请证人出庭作证等诉讼权利；（4）被追诉人的申诉、控告、申请复议等权利是否得到了基本保障，不当司法行为是否得到及时纠正和处理。二是实质与实体方面。主要包括：（1）辩护律师是否勤勉尽责，是否开展了必要的沟通、会见、阅卷、取证、质证、辩论等一系列辩护活动；（2）辩护律师的辩护方案和意见是否与被追诉人进行了有效沟通和确认，并与司法办案人员开展了卓有成效的交流和沟通；（3）司法机关对案件的最终处理是否依法听取了被追诉人的合理辩解和辩护律师的意见，并在法律文书中作出相应回应和说明。（4）法院在庭审过程中和作出裁判时是否坚持了居中裁判和控辩平等原则，是否严格遵循了有利于被告人原则和证据确实、充分的证明标准。由上可知，如果我们不能或者不便从正面去设定有效辩护的评价标准，也完全可以考虑从反向设定律师提供辩护服务的最低要求和质量标准，并规定无效辩护的判断标准和不利法律后果。这样做，一方面可以激励律师积极履行辩护职责，另一方面可以督促司法机关合理听取律师辩护意见，以便更好的落实刑事诉讼法所要求的基本程序正义和确保被追诉人的合法权益得到最大限度地维护、保障和实现。三、有效辩护的实现路径探讨就我国刑事辩护实践而言，有效辩护仍然是一种理念和原则，而不是一种现实的法律制度。截至目前，学术界和实务界虽然对有效辩护的价值均持肯定态度，但应否或者如何将其上升为一种法律制度却有着不同的认识。然而现实问题是，所有的被追诉人都希望通过律师强有力的专业辩护活动以帮助其实现无罪、罪轻或者减免刑事责任的诉讼效果，这一点是毋庸置疑的。为了维护当事人的合法权益，我国通过刑事诉讼和法律援助立法以及制定相关司法解释、规范性文件等途径强化了“被告人有权获得辩护”的宪法原则，并明确规定司法机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。值得关注的是，根据《法律援助法》第26条的规定，对于可能被判处无期徒刑、死刑的人以及死刑复核案件的被告人，法律援助机构应当指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人。据此，笔者认为，该规定可视为有效辩护所要求的具备适格辩护人的资质要件，简言之，为上述案件类型的被追诉人提供法律援助的辩护人不仅是执业律师，而且其执业年限和执业经历还要符合一定的条件，否则便不得被指派为案件的辩护人。笔者认为，法律之所以作出这样的规定，一方面是考虑辩护人的资质和能力问题，另一方面也是出于确保办案质量的重大考量，但归根结底是为了最大限度地维护、保障和实现被追诉人的合法权益，以确保法律正确实施和实现司法公正。研究有效辩护的实现这一问题，不应局限于审判阶段，而应着眼于整个刑事诉讼流程和阶段，既包括审判阶段，也包括审前阶段。司法实践已经证明，大量的刑事案件在未进入审判阶段之前就已经通过撤销案件或者不起诉等方式得到了妥善处理，所以说，有效辩护的实现不能也不应被狭隘的理解在法院审判阶段。笔者认为，关于有效刑事辩护的实现路径，除了考虑司法理念的更新、立法上的完善、司法环境的改善、审判中心主义的确立以及律师职业伦理的强化等主客观因素外，还应当重点做好以下五个方面的工作。（一）全面落实司法机关的各项保障义务我国刑事诉讼立法坚持惩罚犯罪与保障人权并重原则。换言之，司法机关既要惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究。而且，司法机关在刑事办案中，既要分工负责、互相配合，又要互相制约，以保证准确有效地执行法律。而有效辩护的根本目的在于依法保障被追诉人的各项合法权益和实现司法公正，这显然与司法机关的法定职责保持高度一致性，并无任何矛盾冲突。现实中，很多辩护律师的表现与有效辩护的要求相去甚远，这虽然有辩护律师不作为、不尽责或者不专业的原因，但司法机关对被追诉人辩护权的漠视和片面追求多捕、多诉、多判、重判等做法也不无关系。笔者认为，为全面贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策和全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，司法机关及其办案人员应当秉持客观公正的立场，并积极履行以下四个方面的司法保障义务：（1）高度注重人权保障。全面收集和审查被追诉人无罪、罪重、罪轻的证据材料，坚持“疑罪从无”而不是“疑罪从轻”的基本原则，对于证据不足或者证据存疑的案件依法不提捕、不逮捕、不起诉、不判有罪，并及时为被追诉人变更强制措施。（2）认真听取律师的辩护意见。对于律师提出的关于案件的管辖、回避、审级、非法证据排除和变更强制措施等程序意见以及不构成犯罪、构成轻罪或者减免刑责的实体意见，依法及时作出回应和处理，即便不予采纳的，也要给予书面说明。（3）注重法律文书的全面性和说理性。法律文书的质量关乎案件的质量，也是司法机关办案态度和水平的外在体现，法律文书的说理论证应包含法律适用、罪名分析、证据采信、意见采纳、司法政策和原理运用等基本内容。（4）重视认罪认罚案件量刑协商。检察官要与被追诉人和辩护律师充分协商量刑意见，并在达成共识后依法签署认罪认罚具结书。法官要充分尊重认罪认罚案件量刑协商结果，不具有其他可能影响公正审判的情形的，法院一般应当采纳检察院提出的量刑建议。由上可知，只有全面落实司法机关的各项保障义务，依法听取并有效采纳被追诉人及其辩护律师的合理意见，才能确保有罪的人受到公正惩罚，无罪的人不受刑事追究，并在具体个案办理中不断推动和实现司法公正。（二）不断提升辩护律师的办案能力现实中，律师向司法机关提供的有利于被追诉人的材料和意见，能否被采纳以及在多大程度上被采纳往往取决于多方面的主客观因素，而且有些因素还属于无法预见或者无法改变的情形，比如学理上的争议、法官的认识偏差、被害人的上访压力、案外的不当干预等。抛开其他因素不谈，一个刑事案件的辩护效果好坏往往与辩护律师的办案能力密切相关，甚至密不可分，这也是律师行业一个不争的事实。实践中，律师的办案能力实际上是律师综合素质的一种体现，办案能力涵盖了敬业的工作态度、深厚的理论功底、丰富的执业经历、娴熟的办案技巧和良好的沟通能力等多个维度。笔者认为，作为辩护律师与其大谈司法不公，不如正视不足、补齐短板、锚定目标、内外兼修，并以提升自身的办案能力作为有效辩护的突破，具体而言，要解决好以下五个方面的问题：（1）要常怀敬畏生命、自由和规则之心。律师为生命自由而辩护，为实现人权而努力。如果不能做到敬畏生命、自由，又如何在面对强大的司法机关时做到从容不迫？只有常怀敬畏之心，才能愿意为被追诉人的生命自由发声呐喊和主持正义。此外，律师还要敬畏规则，不管是法律规定还是行业规范，律师都要以敬畏的心态坚守底线思维，利用规则而不破坏规则，更不能逾越和挑战规则，否则不仅于事无补，还会因此遭受责难。（2）要吃透法律和政策精神，并灵活运用。比如，根据“少捕慎诉慎押”刑事司法政策和最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的要求，逮捕并不是“构罪即捕”，还要严格审查是否具备社会危险性条件以及是否具有社会危险性的证据，如果依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定。鉴于此，律师在为轻罪犯罪嫌疑人开展“不批捕”的辩护工作时，完全可以从法定要件、司法政策和证据标准等多个维度阐述辩护意见，实际上，该种辩护策略和意见也多为检察机关所采纳。（3）要善于发现辩点和争议焦点。刑事辩护的成功不仅要敢于辩护，更要善于辩护，要善于从纷繁复杂和千头万绪的案件材料中发现可辩之处和争议焦点。比如笔者办理的一个证据确凿的轻伤害案件，在仅有酌定情节可以辩护的条件下，辩护人着重从被害人对案发有严重过错，且现有证据不排除被害人为化解矛盾已经作出了“被害人承诺”，最终说服检察机关以犯罪情节轻微为由作出了相对不起诉决定。（4）要坚持多角度思维，大数据助力“类案同判”。大数据时代的到来，不仅助推“智慧公安”“数字检察”和“智慧法院”建设，而且会不可避免地影响到律师的办案思维。事实上，律师的思维要从“单点思维”到“线性思维”再到“网状思维”进化升级，才能在“变中”找到“不变”。司法实践证明，世上虽没有完全相同的案件，但“类案”却层出不穷，如何做到“类案同判”值得关注。事实上，“两高”定期发布指导性案件或者典型案例其初衷也是为了解决法律适用的统一性问题，并以实现“类案同判”为目标。辩护实践中，律师要充分利用大数据系统开展类案检索，并通过数据比对碰撞识别类案，准确运用案例检索结果，为类案辩护提供思路、方案、参照和依据，事实上，以大数据报告和类案为依据的辩护意见更容易说服司法机关。（5）要充分运用企业合规整改，提升辩护质效。随着最高检涉案企业合规改革的深化，已有多家涉案企业和责任人通过企业合规整改获得不起诉或者从宽处理。结合企业合规改革精神和办案实践，笔者认为，为符合条件的涉案企业及其相关责任人员开展企业合规整改，并将合规整改合格作为酌定从宽处罚事由不仅契合改革精神，也有政策依据和实证支持。毫无疑问，律师在为涉案企业及其相关责任人员进行辩护时，可以充分利用企业合规改革这一“法治红利”，通过打造合规整改计划、制定合规制度、实施合规培训和培育合规文化等一系列有效举措，完成合规整改验收，在取得不捕、不诉、判处缓刑或者从宽处罚的辩护效果的同时，又促使涉案企业运营驶入法治轨道，实现了法律效果和社会效果的相统一。（三）有效落实以审判为中心的重大举措推进以审判为中心改革，其宗旨在于确保有罪的人受到公正惩罚，无罪的人不受刑事追究，实现公正司法；其核心在于落实庭审实质化；其重点在于强化证人、鉴定人、侦查人员出庭作证和律师辩护。事实上，不管是认罪认罚案件，还是非认罪认罚案件，法院都要坚持以审判为中心，保障案件审理实质化，充分听取控辩双方对案件事实、证据以及定罪量刑的意见，并依照事实和法律居中作出裁判。实践中，落实审判中心要求，要重点解决好以下四个方面的问题：（1）充分激活非法证据排除规则。非法证据不得作为定案根据，这是法律的强制性规定。非法证据排除规则应当用足用活用好，而不能“束之高阁”，否则会导致庭审流于形式，从而导致该制度失去现实生命力。（2）有效发挥庭前会议作用。庭前会议是庭审顺利进行的重要保障，法院决定召开庭前会议的，要着力解决好非法证据排除、管辖和回避、证据能力以及控辩双方的争议焦点等基本问题。（3）充分保障被告人的质证权。质证权是被告人辩护权的重要组成部分，鉴于法律未赋予被告人阅卷权，因此，在庭审中，不管是言词证据，还是实物证据，都要当庭向被告人宣读内容并出示，同时认真听取被告人对证据“三性”的说明、质疑和反驳等意见。庭审中，切忌不向被告人出示证据，仅凭公诉人宣读的举证提纲就让被告人简单回答“有无异议”，并进行简单记录。如果被告人对影响定罪量刑的关键证据不看清说透弄懂，则接下来展开的辩论和辩护将成为无源之水、无本之木，会变得毫无意义。（4）积极落实证人出庭作证制度。贯彻直接言辞原则是以审判为中心改革的必然要求和应有之义，证人证言作为案件的重要证据之一，也应贯彻“证据出示在法庭”的基本要求。现实中，证人出庭少、出庭难的问题已经成为“公开的秘密”。实践中，对于控辩双方对证人证言有异议，且法院也认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，此时，法院应当通知证人出庭作证，这也是证人的法定义务。然而，一个现实的问题是，当辩方认为证人应当出庭，且证人也愿意出庭说明情况，但法院却认为证人没有必要出庭，此时，证人是否就无需再出庭作证了呢？另一个棘手的问题是，虽然控辩审都认为证人应当出庭，但证人却避而不见甚至到庭后拒不作证，又当如何处理？事实上，一味地强制证人到庭也不能解决全部问题。我们正视问题的存在，但更要找出解决问题的方案。就证人出庭问题，笔者认为，与其担心证人是否愿意出庭，倒不如着力解决好司法人员的理念和认识问题，如果司法人员秉持直接言辞原则而不是案卷中心主义的办案理念，不管控辩审任何一方对证人证言有异议，则都要本着“能出庭则尽量出庭”的原则，通知证人出庭作证，并同时采取书面通知和思想沟通以及协助到庭和强制到庭相结合的方式，让证人在法庭上如实陈述，并结合在案证据对证言进行评判和认定。（四）充分发挥律师协会的规范引领作用全国和地方各级律师协会制定的章程和规范性文件，对于加强律师行业管理和规范律师执业行为具有积极的作用。但是，就有效辩护或者无效辩护而言，考虑到实际情况，一时还无法通过立法层面来确立规则，但面对现实的办案需求，的确有必要发挥各级律师协会的规范引领作用。具体而言，各级律师协会可以参照中央两办《关于深化律师制度改革的意见》、《法律援助法》、最高法和司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》、司法部《全国公共法律服务体系建设规划（2021-2025年）》、司法部《刑事法律援助案件质量同行评估规则》以及全国律协《律师办理刑事案件规范》等规范性文件的精神和要求，专门制定律师办理刑事案件的最低服务质量标准，内容应涵盖服务要求、服务清单、服务阶段、服务次数、服务质量、服务评估、评估指标、服务改进以及奖惩机制等基本要素，并作为律师辩护质量的规范指引。此外，考虑到律师在刑事个案辩护中所采用的辩护策略和辩护方案的区别，必要时，可以考虑分别制定《无罪辩护办案指引》《量刑辩护办案指引》《罪轻辩护办案指引》《程序性辩护办案指引》《证据辩护办案指引》等针对性强的律师办案规范，并以此有效推动律师办案的标准化、规范化、专业化、精细化和智能化建设，并为律师开展专项辩护活动提供科学指引和操作遵循，助力律师有效辩护的落地实现。（五）积极推进认罪认罚案件的辩护前移根据最高检2022年工作报告，认罪认罚从宽案件在检察环节的适用率已超过90%，而其他非认罪认罚案件占比实际上已不足10%。2022年，检察机关量刑建议采纳率高达98.3%，一审服判率为97%，高出未适用该制度案件29.5%。由此可知，司法实践中，认罪认罚案件适用的占比不仅高，而且法院的采纳率也非常高。这一事实无疑告诉辩护律师，至少80%以上的刑事案件的处理，主要取决于检察机关的决定和意见。谈刑辩，必谈认罪认罚，已经成为刑辩圈的一种共识和流行语。因此，辩护律师一定要高度重视检察环节认罪认罚案件的有效辩护，否则将错失机会和挤压辩护空间。鉴于此，笔者认为，只有积极推进辩护工作前移，才能取得更大实效，具体辩护举措有三：（1）争取尽早认罪认罚。经辩护人认真分析论证，对于已经构罪的案件，建议被追诉人在侦查阶段就要进行认罪认罚，并为之后的全流程认罪认罚辩护做好铺垫工作。（2）辩护策略应由对抗转向合作。在审查起诉阶段，辩护人与检察官就案件的定性、从宽情节、实体处理、程序选择等事宜，有必要开展务实高效的交流与协商，以便为被追诉人争取最大的从宽优惠待遇。简言之，在审查起诉阶段，辩护人应努力做到：能取保的争取取保、能不诉的争取不起诉、能缓刑的争取建议缓刑、能从宽的争取尽量从宽。（3）为庭审辩护做好充分准备。签署认罪认罚具结书不是案件的终结，反而是辩护工作的新起点。之后的所有工作都需围绕庭审而展开，要做好说服法官的充分准备。在审判阶段，在征得被告人同意和根据案件具体情况，辩护人可策略性选择就罪与非罪、此罪与彼罪、量刑幅度、刑罚执行方式、退赃与罚金数额等方面开展有理有据有节的辩护工作，并力争为被告人获得最佳辩护效果。四、结束语我国刑事辩护实践中，如果将有效辩护理解为一种有效果的辩护不仅契合刑诉法对辩护律师的职责定位以及委托人与辩护律师之间的契约精神，实际上也完全符合被追诉人的内心期待。而且从另一角度看，如果所有辩护律师都尽心尽责地穷尽一切合法合理的手段为被追诉人争取合法权益的最大化，那么，无疑会倒逼律师职业素养和辩护能力的再提升，还会对推动律师行业高质量健康发展赋予正能量。笔者愿以此拙文献给所有正在为维护、保障和实现被追诉人合法权益而乐此不疲的刑辩律师，并祝愿广大刑辩律师：不忘正义之剑，牢记责任在肩；勇于超越自我，再攀辩护高峰。

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企业合规基本问题研究：以涉案企业刑事合规为视角

一、我国企业合规的发展历程现代企业合规制度最早诞生于20世纪五六十年代的美国的反垄断领域，后经过不断的演变与发展，逐步形成了较为系统的企业合规管理制度。我国关于企业合规的探索和建设较晚，最先发端于金融领域。随着我国企业在海外经营和贸易中一些问题的暴露，特别是相关企业在遭遇所在国合规审查和合规调查后，比如，著名的中兴通讯在美国因合规问题遭受重罚事件，这使得我国政府和企业界深刻认识到合规监管和合规建设的重要性。事实上，从1992年起，国家有关部委开始陆续颁布企业合规方面的指导性文件，合规的范围也从金融领域逐步扩展至其他行业。2017年，国家标准化管理委员会发布了《GB/T35770-2017合规管理体系指南》。特别值得一提的是，2018年，国务院国资委发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发改委等7部委又联合制定了《企业境外经营合规管理指引》，上述一系列重要文件的密集出台和正式实施，标志着中国企业的合规监管步入正轨，企业合规建设得以全面推进，基于此，业界人士将2018年称之为中国企业的“合规元年”。毋庸置疑，企业合规在防范违规风险、提升企业形象、增强企业市场竞争力、促进企业自我治理、健全社会治理体系、推进全面依法治国进程等方面均具有显著的价值。随着企业合规建设工作的不断推进，为防止“办理一个案件，垮掉一个企业，下岗一批职工”，自2020年3月始，最高检开始在6家基层检察院进行企业合规相对不起诉的改革探索，这标志着企业合规作为一种刑事激励措施已经正式进入我国的刑事诉讼程序。目前，最高检涉案企业合规改革工作已经全面推开，根据有关权威报道显示，自2021年3月至2022年6月底，全国各地检察机关累计办理涉企业合规案件2382件，其中适用第三方监督评估机制案件1584件，并依法对整改合规的606家企业、1159人作出不起诉决定。从某种意义上讲，检察机关涉案企业刑事合规案件的办理初步实现了“办理一起案件、扶助一批企业、规范一个行业”的改革初衷，也取得了良好的办案效果和社会治理成效，企业合规建设已然成为优化法治化营商环境的一个重要改革突破口，并实现从涉案企业事后合规整改到各类企业事前预防的重大转变，正逐步迈入稳健发展的快车道。二、企业合规的基本内涵企业合规，是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。由此可知，企业合规中的“规”既有外部规范，又有内部规范，既有强制性规定，也有非强制性规定，既有道德层面属性，又有法律制度要求。可以说，企业合规是为了防范、识别、应对合规风险而建立的一套完整的内部控制机制，其本质上属于现代企业治理结构的重要组成部分，具有企业治理和社会治理的双重意义。因此，企业合规不仅仅包括企业依法依规经营的基本含义，还是企业自我治理、自我监管和自我整改的一种治理方式，更是一种在企业陷入行政和刑事执法调查时获得宽大处理的激励机制。根据北京大学法学院陈瑞华教授的观点，我国目前逐步形成了两种企业合规管理模式：一是日常性合规管理模式；二是合规整改模式。所谓“日常性合规管理模式”，是指企业在没有违法、违规或者犯罪的情况下，根据常态化的合规风险评估结果，为防范企业潜在的合规风险，开展合规管理体系建设。该种合规管理模式，实际上是一种事前合规和防范机制，旨在通过合规管理体系建设有效发挥预防合规风险和应对违规事件的作用，因此，企业可以根据自身需求和发展需要以专项合规为重点和切入口，并逐步形成完善的和全面的合规管理体系。所谓“合规整改模式”，是指企业在面临行政执法调查、刑事追诉或者国际组织制裁的情况下，针对自身在经营模式、管理方式、决策机制、交易模式等方面存在的漏洞和隐患，进行有针对性的制度修复和错误纠正。该种合规管理模式，实际上是一种事后合规和激励机制，旨在通过合规整改和合规验收构建针对性和专门性的合规管理体系以获得执法机关或者制裁机构的宽免处理。囿于篇幅所限，本文拟重点就涉案企业刑事合规建设这一特定领域进行梳理和探讨。三、涉案企业刑事合规概述从理论上讲，根据激励机制的法律渊源不同，企业合规可以分为行政合规和刑事合规。实际上，不管是行政合规,还是刑事合规，都旨在督促涉案企业在构成违法或者犯罪时进行纠错、规范、监管、整改以及修复制度漏洞以起到正向激励的作用。根据目前学界的研究成果，刑事合规一般是指为避免因企业或者企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防企业的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。换言之，企业可以通过构建一套刑事合规管理体系，不仅避免企业自身的违法犯罪发生，而且据此实现单位责任与员工个人责任的有效切割。司法实践中，刑事合规可以成为企业刑事责任的积极抗辩事由，并体现在定罪和量刑环节。就定罪方面而言，企业欲实现“出罪”则需要提供相应的证据以证明企业已经实施了完备适格的刑事合规计划，因此，“出罪”抗辩事由的举证责任应由企业承担。就量刑方面而言，在企业实施了刑事合规计划但仍然未避免犯罪的情形下，国家给予一定的刑罚减免待遇作为激励，换言之，是否存在有效的合规计划，可以作为量刑减让的一个从宽情节。虽然，我国刑事立法上并没有为企业合规确立明确的激励机制，但在司法政策方面和司法实践领域却有章可循，也有判例存在。一定程度上讲，有效的事前合规甚至可以作为企业违法阻却事由，比如，被我国律师界称为企业合规无罪抗辩第一案的“雀巢公司案”即是例证。该案审理中，兰州中院即认为，雀巢公司手册、员工行为规范等证据可以证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，因此，本案不存在单位犯罪，依法不应追究雀巢公司刑事责任。当然，前述“刑事合规”的概念主要侧重于刑事风险的识别和预防方面，这与涉案企业刑事合规还存在很大区别。司法实践中，刑事合规最重要的功能是其在刑法上的激励机制，涉案企业事前的合规计划可以阻却单位犯罪的成立，涉罪后通过合规整改建构有效的合规计划可以获得刑事方面的宽免处理。最高检先后发布了3批涉案企业合规典型案例，其中既有针对大中型企业开展的专项合规，也有对小微企业开展的简式合规，从中我们可以看出，我国的刑事合规激励主要采取的是“事后合规”给予从宽处理的基本思路，即在满足了合规整改的有关要求后，对涉案企业和企业成员依法作出相对不起诉或者提出量刑从宽建议。根据最高检等9部门联合印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《企业合规指导意见》）第3条的规定，涉罪企业合规考察制度既适用于单位犯罪案件，也适用于企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪案件，因此，企业合规考察对象并不局限于涉案企业本身，还包括了非涉案企业中的相关个人。此外，2022年2月，最高检选编的《涉案企业合规改革试点参考文件》，该文件出台的目的主要是为涉案企业合规建设、第三方组织合规有效性评估和检察机关办案提供参考，其中涉及到涉案企业的专项合规计划、企业合规制度以及有效性评估的重点领域等诸多内容，该文件不仅体现了检察机关在办理涉案企业合规案件时的基本思路、审查重点、合规建设和有效评估等办案要领，还对司法机关和辩护律师处理类似涉案企业刑事合规案件提供了基本遵循和办案指导。四、涉案企业刑事合规与认罪认罚检察机关开展涉案企业刑事合规建设的目的在于促进企业合规守法经营，预防其再次犯罪，这也充分体现了我国刑罚惩罚与教育相结合原则以及预防犯罪的根本目的。有关此点，中国法学会学术委员会副主任朱孝清认为，企业刑事合规是以刑事制裁为威慑，以从宽处理为吸引，促使企业走合规之路，以消除其内在的致罪因素，预防再次违法犯罪。众所周知，我国《刑事诉讼法》中所确立的认罪认罚从宽制度具有广泛的适用范围，既包括司法机关办理的普通刑事案件，也包括监察机关办理的职务犯罪案件，既包括自然人，也包括企业在内的单位，可以说，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼的全过程，适用于调查、侦查、起诉、审判等各个阶段。有关此点，《监察法》《监察法实施条例》以及“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》等法律法规和规范性文件中均有相关明确规定。鉴于目前企业刑事合规制度尚未获得立法上的确认，仍然处于改革探索和研究论证阶段，故在相关法律修改之前，对企业刑事合规案件可以根据刑事司法政策和认罪认罚从宽制度进行处理。有关此点，《企业合规指导意见》第4条明确将“涉案企业、个人认罪认罚”作为启动企业刑事合规建设的一个前提条件，由此可知，目前的司法实践中，企业刑事合规可以与认罪认罚从宽制度相结合，即司法机关完全可以以认罪认罚从宽制度作为对企业合规案件从宽处理的法律依据。当然，涉案企业或者相关人员在是否认罪认罚、是否自愿接受合规整改等问题上具有自主选择权，应以其自愿性为前提，检察机关在办理涉企犯罪案件过程中虽然起到主导作用，但也不宜过多进行司法干预，更不能强制涉案企业或者相关人员开展企业合规建设，以避免在不情愿或者不真心的合规整改中出现“虚假整改”和“纸面合规”。五、涉案企业刑事合规建设存在的主要问题目前，我国的涉案企业合规尚处于试点阶段，缺乏统一的法律规定和明确具体的操作标准，而且涉案企业的类型和规模各不相同，这就会导致企业合规建设存在诸多问题，具体体现在以下三个方面：（一）企业合规建设存在认识偏差涉案企业合规建设的根本目的不是构建完整和完美的合规管理体系，而是如何有效化解刑事追诉危机和避免再次犯罪。企业通过合规整改换取检察机关的宽大刑事处理，直至获得合规“出罪”的效果，是合规整改的特有目的。实践中，不少企业对合规整改缺乏明确的认知，从而导致合规建设的针对性不强、计划不明、措施不力和方案欠妥，无法实现合规整改的初衷。（二）企业合规建设存在“纸面合规”实践中，企业的合规建设不同程度的存在“浮于表面”和“假大空”的不正常现象。企业高层对合规风险的认识存在识别不足、挖掘不深的问题，而且企业缺乏“合规管理机构”“合规管理制度”“合规流程监控”“合规文化”等开展合规建设的基本要素，企业的合规计划考虑不周且缺乏有效执行，企业从管理层到基层员工无法形成“合规文化”，合规建设不能实现从“要我合规”向“我要合规”的质变。这些“纸面合规”问题的存在，不仅影响到第三方组织的评估效果，而且实际上也很难通过检察机关的合规有效性审查，甚至会因此而遭受更加严厉的惩处。（三）专项合规计划的专业性不足合规计划可以成为企业刑事责任的积极抗辩事由，是否对涉案企业进行宽免处理，关键在于企业是否制定并实施了有效的合规计划。根据有关规范性文件和检察机关办案实践，涉案企业应当围绕涉案风险，制定专项合规计划，以防止再次发生相同或者类似的违法犯罪，而不是制定“大而全”的全面合规计划。实践中，由于涉案企业缺乏具有管理、法律、财会、合规等领域的专门性人才，再加上自身经验不足，致使其提交的合规计划缺乏足够的专业性和针对性，合规制度、合规培训与合规文化建设难以匹配涉案企业合规有效性评估基本要求，因此，很难达到预期的整改效果。六、涉案企业刑事合规建设基本要点根据《合规管理体系要求及使用指南》及相关规范性文件的规定，合规计划（合规管理体系）的设计应当遵循适宜性、充分性、有效性等三项基本原则，其中，有效性是最终目标，适宜性和充分性是有效性的重要保障。一般意义上讲，涉案企业合规建设，是指涉案企业针对与涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定专项合规整改计划，完善企业治理结构，健全内部规章制度，形成有效合规管理体系的活动。根据涉案企业合规有关规范性文件、最高检发布的典型案例以及司法实践经验，现就涉案企业合规建设的基本要点简要梳理如下：（一）从涉案企业合规整改角度分析涉案企业推动合规管理体系建设的基本内容包含以下十个方面：（1）立即全面停止涉罪违规违法行为，配合检察机关和第三方组织的相关工作，主动向检察机关提出合规整改申请。（2）成立合规建设领导小组，组建合规管理机构，明确合规负责人。（3）研究制定专项合规计划和内部规章制度。（4）企业实际控制人、主要负责人必须作出书面的合规承诺。（5）开展合规风险排查和精准识别，建立针对特定合规风险点的合规管理制度。（6）建立人财物一体化的合规保障机制。（7）建立监测、举报、调查、处理机制。（8）建立有效的合规绩效评价机制。（9）建立持续整改、定期报告等机制。（10）编制合规管理手册和员工手册，培育合规文化。（二）从检察机关开展合规考察角度分析检察机关对涉案企业合规考察的基本内容包含以下五个方面：（1）告知涉案企业关于企业合规的情况，审查其是否具有合规意愿，如其自愿提交合规建设申请，还应依法审查是否符合企业合规适用条件。（2）审查涉案企业是否提交了恰当的合规计划，并督促其签署合规承诺。（3）与涉案企业签署合规监管协议，针对合规计划提出具体要求，并确定合规考察期限。（4）委托第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系的有效性进行了解、评价、监督和考察，审查其合规整改和进展情况的书面报告。（5）在合规考察期结束之前，对于启动第三方机制的涉案企业，应审查第三方组织提交的合规评估报告和涉案企业合规整改报告；对于未启动第三方机制的小微企业合规，则可由检察机关对其提交的合规计划和整改报告进行审查。检察机关通过法定的有效性审查程序，以确定企业是否实施了有效的合规计划，并作为办案依据。（三）从第三方组织监管的角度分析涉案企业经检察机关批准启动合规整改程序后，第三方组织可以对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。第三方组织提交的合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为检察机关依法作出捕与不捕、诉与不诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的一种重要参考。具体而言，第三方组织对涉案企业监管工作的基本内容包含以下七个方面：（1）第三方组织成立后，应深入了解企业涉案情况，合理确定涉案企业适用的合规计划类型，做好相关前期准备工作。（2）第三方组织根据涉案企业情况和工作需要，应要求涉案企业提交单项或者多项合规计划，对于小微企业可以视情况简化。（3）第三方组织应对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合理的合规考察期限。（4）在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，涉案企业应当予以配合，并提供工作便利条件。（5）涉案企业及其人员应当按照时限要求认真履行合规计划，不得拒绝履行或者变相不履行合规计划、拒不配合第三方组织合规考察或者实施其他严重违反合规计划的行为。（6）第三方组织对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行评估，并及时形成书面的评估报告。（7）第三方组织在合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面了解、监督、评估和考核，及时制作合规考察书面报告，报送负责办理案件的检察机关进行审查，并作为办案参考。七、涉案企业刑事合规建设中的律师参与司法实践中，律师在涉案企业刑事合规建设工作中扮演着以下三种不同的角色：一是涉案企业或者企业相关涉案人员的辩护人，负责刑事案件的辩护工作；二是涉案企业刑事合规专项顾问，负责合规计划的打造和协助企业开展合规建设；三是第三方监督评估组织组成人员，负责对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。由于企业合规业务不同于简单的法律业务或者诉讼业务，其不仅涉及到法律学科中的法律知识和民行衔接、行刑衔接等问题，还会涉及到企业管理、财务税收、金融证券等其他学科的专业知识。因此，对从事刑事合规业务的律师而言，不管是思维能力、知识面，还是实战经验、服务能力的要求都比普通刑事律师要高。一般而言，合规律师应同时具备以下七个方面的基本素养：一是以问题为导向的系统化思维能力；二是良好的法律素养和完善的法律知识体系；三是丰富的诉讼与非诉办案经验；四是企业合规领域相关知识；五是企业管理方面相关知识；六是关联学科相关知识；七是良好的沟通意识和技能。综上所述，律师在办理涉案企业合规业务时，应指导和帮助涉案企业以全面合规为目标、专项合规为重点，并根据规模、业务范围、行业特点等因素变化，逐步增设必要的专项合规计划，以推动实现全面合规。

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检察机关“捕”与“不捕”案件探讨

一、“逮捕”的含义《宪法》第37条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”此外，《刑事诉讼法》对逮捕的法定条件也作出了明确规定。“逮捕”是由人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行的，对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，在一定时间内完全剥夺人身自由的一种刑事强制措施。由此可知，与拘传、取保候审、监视居住、拘留这几种强制措施相比，“逮捕”是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且在逮捕后除发现不应当追究刑事责任或者符合变更强制措施条件的以外，对被逮捕人的羁押期间一般都要到人民法院的判决生效为止。二、予以逮捕的法定情形《刑事诉讼法》第81条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的。由此可知，检察机关予以逮捕的条件有三：一是有证据证明有犯罪事实，此为事实证据条件；二是可能判处徒刑以上刑罚，此为刑罚条件；三是采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性，此为社会危险性条件。由于关乎公民人身自由，必须三者齐备才能实施逮捕。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除具有刑事诉讼法第81条第3款、第4款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。简言之，“社会危险性”就是犯罪嫌疑人继续危害社会和妨碍诉讼的可能性。关于行为人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。如果依据在案证据不能认定行为人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，则应当依法作出不批准逮捕的决定。需要说明的是，检察机关对于符合下列两种情形之一的，应当予以逮捕：（1）对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕；（2）对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。此外，对于特定违反刑事程序规定的情形，如被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，检察机关仍可以予以逮捕。三、不予逮捕的法定情形根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，检察机关作出不予逮捕分为两种情形：一是应当不捕；二是可以不捕。“应当不捕”包括不符合《人民检察院刑事诉讼规则》规定的逮捕条件以及具有刑事诉讼法第16条规定的情形之一的。“可以不捕”是指犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，包括预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、认罪认罚、过失犯罪、未成年人以及已满75周岁的人等。司法实践中，不批准逮捕或者不予逮捕主要分为以下三种类型：一是没有犯罪事实或者行为不构成犯罪，或者依法不应追究刑事责任；二是事实不清、证据不足；三是虽然构成犯罪但确无逮捕必要。四、逮捕后变更强制措施被批准逮捕并不意味着当事人一定会继续予以羁押，更不能因此与“有罪”划等号。为保障人权和确保法律正确实施，我国法律对逮捕后的羁押必要性审查以及逮捕错误的纠正也作出了明确的规定。《刑事诉讼法》第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”《人民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“对已经作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。”由此可知，在批捕之后，检察机关仍需要对羁押的必要性和逮捕的合法性进行审查处理。在此，有必要重点解释一下我国刑事诉讼中的羁押必要性审查制度。羁押必要性审查，是指人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第95条规定，对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。由此可知，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，可以通过羁押必要性审查程序对羁押人员予以变更强制措施。有关羁押必要性审查制度的具体适用和办案程序以最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》中的相关规定为准。五、“少捕慎诉慎押”刑事司法政策“少捕慎诉慎押”是指对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重逮捕、羁押、追诉。“少捕”，是指要依法加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，减少犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下候审。“慎诉”，就是依法行使起诉裁量权，对符合法定条件的案件通过适用不起诉，发挥审查起诉的把关、分流作用。“慎押”，则要求通过羁押必要性审查等方式，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性进行审查，对没有继续羁押必要的犯罪嫌疑人应当建议予以释放或者变更强制措施。近年来，我国检察机关主动适应经济社会形势变化，提出“少捕慎诉慎押”刑事司法理念，合理降低诉前羁押率，提高不起诉适用率，加强规范羁押必要性审查，确保了刑事诉讼法律的正确实施，取得了良好的办案效果和社会效果，也为刑事司法政策的发展创造了条件。2021年4月，“少捕慎诉慎押”从刑事司法理念正式上升为刑事司法政策，“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”也成为检察机关的一项重要任务。自2021年7月起，全国检察机关开展了为期6个月的羁押必要性审查专项活动。之后，最高检又印发了《人民检察院羁押听证办法》，并于11月公布了检察机关贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策第一批5件典型案例。2022年，最高检决定将羁押必要性审查专项活动时间延长一年，活动时间自2022年1月1日至12月31日，同时将专项活动覆盖的案件范围扩展至全部在办羁押案件。这为落实“少捕”和“降低诉前羁押率”创造了有利条件。 

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检察机关不起诉的五种类型

“不起诉制度”是刑事诉讼制度的重要组成部分，“不起诉权”是检察职权的重要内容。根据《刑事诉讼法》第16 条、第177条、第182条、第282条等相关法律规定，实践中，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉和特定不起诉等五种类型。类型一：法定不起诉，又称绝对不起诉法定不起诉，是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有刑事诉讼法第16条规定的不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。实践中，法定不起诉存在以下六种情形：1.情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；2.犯罪已过追诉时效期限的；3.经特赦令免除刑罚的；4.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5.犯罪嫌疑人、被告人死亡的；6.其他法律规定免予刑事责任的。由上可知，以上六种情形，有的不认为是犯罪，有的是不应追究刑事责任或无法追究刑事责任，总之都不具备起诉的法定条件。因此，人民检察院在审查起诉中，对于具有上述六种情形之一的，都应当作出不起诉决定，而无须考虑作出这一决定是否适宜，这是法定不起诉不同于酌定不起诉的一个重要特征。类型二：酌定不起诉，又称相对不起诉酌定不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出的不起诉决定。根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。根据这一规定，酌定不起诉必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑律，符合犯罪构成的要件，已经构成犯罪。二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这是刑法规定的不需要判处刑罚的情形。司法实践中，人民检察院认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微的才可以作出不起诉决定。人民检察院要根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪动机和目的、手段、危害后果等情节以及一贯表现进行综合考虑，在确实认为作出不起诉的决定更为有利时，才可以作出不起诉决定。类型三：存疑不起诉，又称证据不足不起诉存疑不起诉，是指人民检察院对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。我国《刑事诉讼法》第175条第4款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。因此，经过两次补充侦查，对于事实仍未查清，证据不足的案件，人民检察院可以作出不起诉的决定。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第368条的规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：1.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；2.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；3.据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；4.根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；5.根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。需要强调的是，人民检察院根据上述情形作出不起诉决定后，如果发现了新的证据，证明案件符合起诉条件时，可以撤销不起诉决定，依法提起公诉。对于存疑不起诉应当注意的是，只有案件经过两次补充侦查后，人民检察院仍然认为案件事实不清、证据不足时，才可以作出不起诉决定。因此，案件经过两次补充侦查和案件事实不清，证据不足，是刑事诉讼法规定的存疑不起诉的必要条件，人民检察院必须严格执行，只有这样，才能既可以防止放纵犯罪分子，又可以防止久侦不决、久押不放的现象，以便更好的保护公民的合法权益。类型四：附条件不起诉附条件不起诉，是指人民检察院对应当负刑事责任的未成年人，认为可以不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关社会义务，并完成与被害人及检察机关约定的相关义务，足以证实其悔罪表现的，检察机关将依法作出不起诉决定。根据《刑事诉讼法》第282条的规定，附条件不起诉是指检察机关在审查起诉时，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：1.遵守法律法规，服从监督；2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况；3.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；4.按照考察机关的要求接受矫治和教育。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：1.实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；2.违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。由上可知，附条件不起诉这一制度创新在很大程度上扩大了不起诉的范围，使大量的未成年人犯罪嫌疑人从刑事诉讼程序中脱离出来，最大限度的保护了未成年人的合法权益。类型五：特定不起诉特定不起诉，是指犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。有关此点，我国《刑事诉讼法》第182条第2款作出了明确规定。综上所述，不起诉制度的依法运用，一方面可以有效贯彻宽严相济的刑事政策中非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的功能；另一方面有利于体现刑事诉讼法“尊重和保障人权”的司法理念。而且，适用不起诉有利于在审查起诉阶段进行程序分流，在缓解刑事案件量大与司法资源少的现实矛盾上有所成效，因此，具有积极的价值。

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学习贯彻习近平法治思想，培养打造高素质人民律师队伍

中央全面依法治国工作会议明确提出了习近平法治思想，并将其确立为新时代全面依法治国的指导思想。在此次会议上，习近平总书记提出的“十一个坚持”，其中之一便是“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”。就法治人才建设而言，习近平总书记强调，法治人才培养上不去，法治领域不能人才辈出，全面依法治国就不可能做好。推进全面依法治国，必须要打造一支德才兼备的高素质法治工作队伍，广大律师作为国家法治工作队伍中的重要一员，必须要进一步加大培养力度和强化队伍建设，并通过打造一支政治坚定、执业为民、恪守诚信、敢于担当的新时代人民律师队伍，以实现中国律师业的持续健康发展。党的十八大以来，我国社会主义法治建设取得的历史性成就和全面依法治国实践取得的重大进展，其根本在于坚持党的全面领导，在于坚持习近平法治思想的科学指引。因此，培养打造一支高素质人民律师队伍，必须要以习近平法治思想作为根本遵循和行动指南，必须要在学深悟透做实习近平法治思想方面做文章和下功夫，惟有如此，才能确保律师队伍建设始终沿着正确的政治方向和法治道路不断前进。一、律师行业要始终坚持正确的政治方向学深悟透做实习近平法治思想，在新时代不断把法治中国建设推向前进，是当前和今后一个时期深入推进全面依法治国战略的一项重大政治任务。坚持党的领导、坚持以人民为中心、坚持中国特色社会主义法治道路是全面依法治国最根本的政治方向，决定着法治建设的成败得失。律师作为中国特色社会主义法治工作者，必须坚持把党的领导作为根本保证，坚持把以人民为中心作为本质要求，坚持把中国特色社会主义法治道路作为唯一正确道路。广大律师只有旗帜鲜明讲政治，自觉在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致，跟党走，听党话，任何时候任何情况下都要做到政治立场不移、政治方向不偏，进一步提高政治站位、进一步强化政治引领和进一步提升政治素养，才能始终坚持正确的政治方向，才能始终保持“党建带所建，所建促党建”的新发展格局。二、律师队伍要始终坚持执业为民的价值取向坚持以人民为中心，是习近平法治思想的根本政治立场。坚持以人民为中心的法治立场，就要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉、促进公平正义落实到全面依法治国的各领域和全过程。众所周知，中国共产党人的初心和使命是为中国人民谋幸福，为中华民族谋复兴。作为一名律师，特别是党员律师，要始终坚持人民中心思想，把“为谁而执业，又依靠谁而执业”这一基本命题和重大立场，弄清弄懂，悟深悟透，把执业的初心使命和行业的职业价值有机结合起来，并在实践中融会贯通，一以贯之。基于执业为民的基本价值追求，广大律师要把是否有利于加强党的领导、有利于维护人民利益、有利于实现公平正义作为判断是非的基本准则。换言之，广大律师在工作和生活中，在中国特色社会主义法治体系框架内，要切实实现好、维护好、发展好人民的合法权益，始终把人民的利益放在心上、扛在肩上、落在行动上。惟有如此，才能成为不负党的重托，无愧于时代和人民的新时代律师。三、律师职业要始终坚持恪守诚信的基本准则律师不仅要承担一般公民的道义责任，恪守社会道德规范，还要遵循律师职业特有的道德规范和纪律要求，切实履行对社会和公众所承担的使命和责任。根据司法部《律师执业管理办法》的有关规定，律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律，做到依法执业、诚信执业、规范执业。根据中华全国律师协会《律师职业道德和执业纪律规范》的有关规定，律师应当牢固树立诚信意识，自觉遵守执业行为规范，在执业中恪尽职守、诚实守信、勤勉尽责、严格自律。由此可知，对于律师职业而言，诚信意识和诚信规则不仅仅是一项道德规范，还被上升为一种法律规则，已经成为律师执业活动中不可偏离的轨道，也是不能逾越的红线，必须牢固树立、深入把握、全面贯彻、不断发展。然而现实中，极少数律师为了承揽案源和出于其他不正当动机，不惜进行虚假、不当或误导性宣传，甚至出现虚假承诺和乱收案收费的违规违法现象，这些违背基本诚信原则的行为与社会主义法治的基本要求和律师职业道德、执业纪律的基本规范显然格格不入，也严重损害了律师在人民群众和社会公众中的社会形象。要加强律师队伍建设，教育引导广大律师坚持正确政治方向，依法依规诚信执业，认真履行社会责任，满腔热忱投身社会主义法治国家建设，努力打造一支信念坚定、风清气正、廉洁自律、正直可信、规范执业的新时代律师队伍。四、律师工作要始终坚持敢于担当的奋斗底色无论是党员干部，还是执业律师，同样都要树立担当意识。时刻积极响应各级组织号召，更要付诸实践行动，要身体力行，以“责任重于泰山”的担当意识和“讲实话，干实事”的正确姿态投入到工作实际之中。习近平总书记在多个场合强调“幸福都是奋斗出来的”“奋斗本身就是一种幸福”“新时代是奋斗者的时代”。从习近平总书记的重要论述中可以看出，为幸福而奋斗，在奋斗中谋幸福，是一切奋斗者的使命与担当。作为建设法治中国的重要成员和法治实践的一线奋斗者，律师的担任可以体现在以下几个方面：坚定“四个自信”，始终对法治中国建设充满必胜必赢的信念，并坚持身体力行；坚决落实各级组织交办任务，在法治国家、法治政府、法治社会的一体化建设中有为更要有位；坚持有偿服务与公益服务并行，更加注重公益法律服务的社会价值和品牌形象；坚守执业为民的初心使命，全面提升自身素养，不断压实主体责任，把每个案件办妥办好，把每次服务做细做精，始终把人民利益和公平正义摆在工作首位。担当是一种责任、是一种使命、更是一种美德，广大律师只有敢于担当、勇于担当和善于担当，才能在担当中体现较真碰硬精神、才能在担当中不断砥砺前行、也才能在担当中始终有为更有位。建设法治中国，必须要坚持习近平法治思想的科学指引，只有学深悟透做实习近平法治思想，才能切实为党和人民打造一支政治可靠、信念坚定、执业为民、行动自觉、工作担当、业务精湛的高素质新时代人民律师队伍，也才能确保中国律师业永葆政治本色、永葆初心使命、永葆生机活力。

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学深悟透习近平法治思想，铸造律师铁军队伍，推动新北法治高质量发展

一、习近平法治思想对律师队伍建设的要求党的十八大以来，党中央进一步明确了律师队伍的地位和作用，习近平总书记指出，律师队伍是依法治国的一支重要力量，要求切实加强律师工作和律师队伍建设。2016年6月，中办、国办联合印发了《关于深化律师制度改革的意见》（以下简称《意见》）。《意见》要求，要深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，加强律师队伍建设，建设一支拥护党的领导，拥护社会主义法治的高素质律师队伍，充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。《意见》还强调，深化律师制度改革必须要坚持以下五项原则：一是坚持党的领导；二是坚持正确的政治方向；三是坚持执业为民；四是坚持依法执业；五是坚持从中国实际出发。2020年11月16日至17日召开的中央全面依法治国工作会议上明确提出习近平法治思想，并将其确立为新时代全面依法治国的指导思想，此次会议上，习近平总书记用“十一个坚持”系统阐述了新时代推进全面依法治国的重要思想和战略部署，并指出“要坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”，同时还强调“要教育引导法律服务工作者坚持正确政治方向，依法依规诚信执业，认真履行社会责任”。2021年1月，中共中央印发了《法治中国建设规划（2020－2025年）》（以下简称《规划》）。《规划》要求，全面贯彻习近平法治思想，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。《规划》还强调，要建设革命化、正规化、专业化、职业化的法治专门队伍，坚持把政治标准放在首位，加强科学理论武装，深入开展理想信念教育；要加快发展律师、公证、司法鉴定、仲裁、调解等法律服务队伍；要把拥护中国共产党领导、拥护我国社会主义法治作为法律服务人员从业的基本要求。由上可知，习近平法治思想的核心要义在于“十一个坚持”，其中，对律师工作的基本要求是“坚持正确政治方向，依法依规诚信执业，认真履行社会责任”、对律师队伍建设的基本要求是“拥护党的领导和拥护社会主义法治”。为深入学习贯彻习近平法治思想，坚持和加强党对律师工作的领导，大力提高律师队伍的思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，努力建设一支德才兼备的高素质律师队伍，各级司法行政机关和律师协会部署开展了律师行业突出问题专项治理工作，并提出“确保正确的政治方向、坚守执业为民取向、树立良好队伍形象”的专项治理目标任务。二、律师铁军队伍对新北法治建设的独特作用律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，在国家的政治生活、经济生活和社会生活中扮演着极其重要的角色，是国家法治文明进步的重要标志。律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分，并与法官、检察官、法学专家等从事法律专门职业人员共同构成法律职业共同体。广大律师在执业过程中，在为党委政府重大决策把关、企事业单位法律顾问、参与涉法涉诉信访化解、提供公共法律服务、维护群众合法权益、化解各类矛盾纠纷、推进司法公正和促进社会和谐稳定等多个领域已经发挥并将继续发挥着不可替代的重要作用，且日益凸显。2013年2月23日，习近平总书记主持召开中共中央政治局第四次集体学习时讲到，“没有律师可以求助，公正司法从何而来呢？”可以说，“没有律师，就没有法治”，已经成为全社会共识。社会主义市场经济本质上是法治经济。2019年2月25日，习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时强调，“法治是最好的营商环境”。2019年1月7日，江苏省委书记、省委全面依法治省委员会主任娄勤俭主持召开省委全面依法治省委员会第一次会议时指出，江苏高质量发展要走在前列，法治建设首先要走在前列。作为全国首批52家国家级高新区之一，2020年度，常州高新区跃居国家级高新区第24位，较2015年提升18位，可以说，新北区已走在全省乃至全国高质量发展的更前列。就新北区高质量发展而言，必须要立足新发展阶段、要贯彻新发展理念、要着力构建新发展格局，并在新一轮的改革和发展过程中，要在习近平法治思想的科学指引下，更加注重法治建设对经济社会发展的重大意义，营造良好法治环境并将其作为新北区的关键软实力，使法治成为新北区发展核心竞争力的重要标志。在推进新北法治建设的过程中，我们不仅要发挥法治的保障作用，更要发挥法治的引领作用，坚持依法治区、依法执政、依法行政共同推进和一体化建设。我们要紧密围绕区委、区政府中心工作，组织开展对全区律师队伍的调查研究工作，充分发挥他们在法律服务方面的“外脑”、“智囊”和“参谋”功能，全面推动律师在为党委政府决策、企业合规经营、居民法律需求和化解社会矛盾等法治建设的重点领域和关键事项中的法律把关作用，不断提高领导干部运用法治思维和法治方式，深化改革、推动发展、化解矛盾和维护稳定的能力。同时，我们还要不断扩大提高社会律师、公职律师的覆盖面和普及率，积极探索并不断推进党政机关、企事业单位和村（社区）法律顾问全覆盖机制建设，以便为新北区经济高质量发展提供有力法治保障和更高更优法律服务。三、铸造律师铁军队伍的路径分析在高质量推进新北法治建设进程中，我们要全力打造一支政治强、本领高、作风硬、敢担当，特别能吃苦、特别能战斗、特别能奉献的律师铁军队伍，才能真正深入贯彻落实习近平总书记对律师工作和律师队伍建设作出的系列重要指示和批示精神。笔者认为，铸造新北区律师铁军队伍，需要着重解决好以下三个方面的基本问题：（一）要引领广大律师牢固树立政治意识和忠诚意识坚持党的领导、坚持以人民为中心、坚持中国特色社会主义法治道路是全面依法治国最根本的政治方向。历史和实践一再证明，只有中国共产党才能救中国，只有中国共产党才能发展中国，只有中国共产党才能率领中华民族实现中国梦。习近平总书记指出：“如果没有中国共产党领导，完成民族独立和解放的任务就可能拖得更久、付出的代价更大，我们的国家更不可能取得今天这样的发展成就、更不可能具有今天这样的国际地位。”实践证明，坚决维护习近平总书记党中央的核心、全党的核心地位，维护党中央权威和集中统一领导，是党和国家前途命运所系，是全国各族人民根本利益所在，是最根本的政治纪律和政治规矩。律师作为中国特色社会主义法治工作者，必须把拥护党的领导、拥护社会主义制度和拥护社会主义法治作为基本的从业要求，这也是我国律师的本质属性体现。因此，新北区律师在执业活动中，要旗帜鲜明讲政治，要树立正确的大局观、是非观和义利观，要始终确保正确的执业方向、执业理念、执业态度和执业行为。推进全面依法治区工作，只有在区委的坚强领导之下，才能获得全区人民和社会各界的坚决支持，也才能行稳致远。因此，广大律师要把坚决拥护党的领导作为首要政治任务，要始终对党忠诚、要始终与党中央同心同德、要始终听党指挥，这是铸造律师铁军必须要具备的基本素质，更是首要素质。具体而言，广大律师要围绕区委中心工作依法开展执业活动，在提供诉讼与非诉法律服务过程中，特别是在解决纠纷和化解矛盾时，要牢固树立政治意识和大局意识，要注意把握法律的原则性和政策的灵活性，要积极推动案件的法律效果、社会效果与政治效果有机统一，真正实现从“结案了事”到“案结事了”的积极转变。（二）要引领广大律师牢固树立为民意识和担当意识执业为民是律师的基本执业取向，也是律师的价值追求所在。在我国，人民是国家的主人，是一切权力的所有者。包括《律师法》在内的一切法律，都是人民意志的集中体现，律师的所有权利从根源上讲是来自人民的授权，来自人民的重托，为人民服务，对人民负责，不仅是共产党人的服务宗旨，也是所有律师的执业初心。律师在执业过程中，依法提供的一切诉讼与非诉法律服务，其终极目的不在于获取多少经济利益，而在于预防纠纷、化解矛盾和维护社会和谐稳定。律师通过在个案中践行“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义”的法定职责，从根本上讲是在实现好、维护好、发展好人民的根本利益。律师只有时刻牢记“执业为民”的取向，只有全面提升“服务为民”的意识，只有不断践行“为民请命”的情怀，才能更加深刻体会党的服务宗旨和初心使命，才能义无反顾地投入到为民服务中去，也才能无怨无悔地为民工作。律师最好的品质是责任，最大的责任是担当。律师的责任和担当更多地体现在敬业和专业方面。律师对工作负责，就是对委托人负责、就是对法治负责、就是对正义和真理负责。高度的责任心和使命感会让律师逐步成长为一个有追求、有良知、有温度、有担当、有作为的高素质法治人才。新北区律师要做经济社会发展的“服务器”、社情民意的“显示器”、社会问题的“矫正器”、依法行政的“助推器”、司法公正的“平衡器”。广大律师只有敢于担当、勇于担当和善于担当，才能为新北区的党委决策和依法行政提供好思路、才能为新北区各类市场主体的合规经营提供好服务、才能为新北区的经济社会高质量发展提供好保障，也才能在全面依法治区各项工作中有为更有位。（三）要引领广大律师牢固树立纪律意识和专业意识俗话说，“没有规矩，不成方圆。”律师作为法律专家和法治工作者，其信仰的是法治、其执业的利器是法律、其职业的底线是法纪。律师要学会并坚持通过正当程序，合理运用法律和规则，以维护当事人合法权益和实现社会公平正义。这里需要强调的是，律师办案中要善于运用法治思维和法治方式，凡是法律允许的范围律师皆可为，凡是法律禁止或者不提倡的律师皆不可为，即便目的正当也不得采取非法的手段，否则不仅有违法治精神要求，还可能因此触碰法纪之底线。律师的纪律规范不仅包括社会公众所普遍遵守的公共道德规范，还包括律师职业特有的职业道德和执业纪律规范，当然还应包括有关律师执业的所有法律法规。律师在具体的执业活动中，只有严守纪律要求，端正工作态度，才能确保方向不偏、信仰不变、立场不移、定力不失，也才能始终守初心、践使命、圆梦想。常言道：让专业的人干专业的事。专业是律师的立身之本，专业化是律师行业的大势所趋。律师唯有勤学习、深专研、多思考、善创新，才能不被淘汰、才能持续成长、才能不断超越、才能变得卓越。众所周知，一位只敬业而不专业的律师算不上优秀，只有把敬业和专业完美结合的律师才能称之为优秀。律师行业历来鼓励并提倡，一位优秀的律师要实施“三个一”工程，即要办一个好案、讲一堂好课、写一本好书，换言之，律师要把提升专业素养和强化执业技能摆在突出位置，那些不学无术或者浅尝辄止的律师，不仅不被社会所尊重，而且很快将被社会所淘汰。广大律师在服务经济社会高质量发展过程中，不仅要牢固树立专业为本意识，更要在业务领域方面拓广度、挖深度、求精度、攀高度，并通过理论与实践的不断融合全面实现法律服务的专业化。四、结语习近平总书记曾指出，实现全面建成小康社会奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦，关键在于培养造就一支具有铁一般信仰、铁一般信念、铁一般纪律、铁一般担当的干部队伍。虽然铁军队伍的铸造非一日之功，也不可能一蹴而就，但拥有铁军之魂就无疑等于掌握了铸造铁军的金钥匙，笔者认为，铁军之魂可以体现在：铁的信仰、铁的信念、铁的意志、铁的纪律、铁的担当、铁的本领、铁的作风和铁的执行。可以说，无论各行各业，只有铸造铁军之魂，才能充分发扬钉钉子精神，凝聚人心力量、才能在困难面前显担当，也才能在砥砺奋进中谱写华章。在中国特色社会主义已全面进入新时代这一大背景下，新北区的各项事业发展也将迎来新机遇和新挑战，新北区的法治建设也同样面临着改革、推进、发展和完善的重大战略机遇，各种困扰法治建设的重点、难点和痛点问题也有待一一破解。然而，新时代呼唤新理念、新气象和新作为。新北区的政治、经济、社会和法治等各项事业全面进入高质量发展阶段这一时代背景，为广大律师服务经济社会发展和法治建设创造了最佳时机，新北区律师行业欲取得更大和更长远的发展，必须要铸造一支“心中有党、心中有民、心中有责、心中有戒”的铁军队伍，而建设律师铁军队伍则需要不断提升和全面加强律师的政治意识、忠诚意识、为民意识、担当意识、纪律意识和专业意识，唯有如此，广大律师才能真正成长为“让党放心，让人民满意”的新时代律师，也才能在助力新北法治高质量发展中建功立业，有为更加有位！

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法律顾问参与党委政府重大决策机制研究

2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发实施的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（下称《意见》）中确立了“建立健全党政机关法律顾问”这一崭新制度，并明确提出要在2017年底前，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问的工作要求。此外，《意见》还特别强调，要积极推行党政机关法律顾问制度，建立以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍。自此开始，我国党政机关法律顾问制度逐步走上制度化、规范化发展之路，并采取了“内设机构”和“外聘专家”相结合的法律顾问队伍建设模式。鉴于此，党政机关外聘法律顾问制度也从此迈开了实质性步伐，一大批政治素质高、社会责任感强、实践经验丰富的社会律师受聘担任各级党政机关法律顾问，在党政机关的重大决策和重大行政行为中提供专家咨询和出具法律意见，并实际上成为党委政府在法律服务需求方面的助手、参谋和把关者的角色。囿于探讨的法律顾问主体范围所限，下文中所称担任党政机关的“法律顾问”特指社会律师，而不包括法学教授和公职律师。一、律师担任党委政府法律顾问的独特优势我国法治发展的实践证明，律师在建设法治中国和法治政府中，发挥了不可替代的重大作用。同时，由于律师本身拥有诸多独特的优势，完全可以作为党政机关依法决策和依法行政的好参谋、好助手。笔者认为，律师拥有的独特优势可以体现在以下四个方面，现具体分述如下：（一）专业知识的优势律师作为精通法律领域的专家，与法学教授一样，具有较高的理论水平和政策水平。在律师的知识体系中，不管是法学院的教育培训课程，还是律师自学的学科知识，从一定程度上讲，都赋予了律师既拥有法律学科的知识体系，又涵盖了法律关联学科的知识体系。工作实践中，律师工作内容和服务对象的多元化特点，决定了律师首先必须是一个“杂家”，然后才能成为一个“专家”，没有全面的知识体系结构和某一特定领域的专门知识和技能，律师很难获得社会的认可和肯定。由此可知，在一定程度上讲，律师本身所具有的法学与非法学的全面知识结构体系正好契合了各级党政机关服务社会各类对象和处理各类公务的现实需求，因此，律师具有天然的专业知识方面的优势。（二）实践经验的优势律师的工作是一项实务性很强的内容，律师通过参与处理各类诉讼与非诉法律事务，为社会提供广泛的法律服务。在为社会提供法律服务的过程中，律师经常会与各级政府机关、司法机关、事业单位、国企、民企、自然人等各类主体进行交往交流。作为一个“经验大于学问”的法律服务行业，律师的交往范围非常广泛，积累的社会经验和办案经验也非常丰富，有着预防和化解矛盾的独特思维、视角和方法，具有一般行业所没有的职业历练和实战作风。律师所拥有的这些解决纠纷和化解矛盾的思维和思路，对于党政机关制定政策文件、处理各类上访事件、应对信息公开、参与行政复议和行政诉讼等涉法事项均具有很高的参考价值和实务指导意义，因此，律师在实践经验方面的优势十分明显，这也正是党政机关所特别需要和十分看重的领域。（三）中立身份的优势律师不是国家公务员，也不属于事业编，而是一个向社会提供法律服务的特定职业群体。律师的意见和建议是基于对法律事实和法律规则的分析判断，具有客观中立性的特征，不偏不倚，客观公正，正是律师意见的基本特征。因此，这些对实际问题处理的态度、思路和意见完全可以供党政机关进行参考和采纳。而且，从另外一个层面看，作为社会的一个成员，律师对党政机关的行为决策具有普通群众的感知和体验，律师能够结合普通民众和法律专家的双重身份，为党政机关制定各项政策、规范性文件和法律方案提出自己独到而中立的个人见解，以便协助党政机关进行科学决策。（四）联系群众的优势人民群众是创造历史的主体，也是国家和社会的主人，更是党政机关的服务对象。律师在实际工作中，每天都要和来自不同职业的群众打交道和发生广泛的联系，并为他们提供不同领域的法律服务。因此，律师对广大群众的民生需求和法律需求有着深刻的认识和理解，能够体现反映群众呼声和传达政府决策的双重价值，也能充分发挥“上传下达”的桥梁和纽带作用。社会实践中，部分律师作为党代表、人大代表、政协委员，在具体的参政议政活动中，通过建议、提案的途径反映群众呼声、建议改善民生政策和废除不合理的政策文件等方面发挥了自身的职业优势和专业价值，受到了党委政府、广大群众和社会各界的充分肯定。因此，律师具有联系人民群众的职业优势，这为党政机关做好服务群众工作提供了一种新的思路和打开了一扇新的大门。二、党委政府法律顾问制度运行中的不足工作实践中，党委政府法律顾问制度虽然得以普遍确立，但在实际运行过程中却始终存在一些问题和不足。具体体现在以下几个方面：（一）“顾”而不问，形式大于内容不管是党委政府层面，还是政府工作部门层面，都不同程度的存在者“顾”而不问的短板和问题。部分机关单位，根据上级文件要求，虽然举办了法律顾问聘任仪式和颁发了法律顾问聘书，但很少与外聘法律顾问签订正式的《法律顾问协议》，更谈不上明确双方的权责利和工作要求，这就导致外聘法律顾问一定程度上成为一种“摆设”，甚至流于形式，起不到真正的顾问把关和风险预防作用。（二）内设机构不完备，人员配备不到位根据法律顾问制度的要求，党政机关应当建立健全以党内法规工作机构、政府法制机构人员为主体，吸收法学专家和律师参加的法律顾问队伍，而且，县级以上地方党委和政府以及法律事务较多的工作部门应当配备与工作任务相适应的专职人员担任法律顾问。但实践中，县级以上党委政府和工作部门内设的法律顾问机构和专职人员明显存在着配备不充分、不平衡的问题，甚至有的工作部门根本没有内部法律顾问机构，也没有配备专职法务人员。这一实际运行现状，不仅暴露出有关部门对法律顾问工作的不重视，而且会导致很多法律事务无法得到及时有效解决。（三）缺乏预防与救济并重的法治意识不可否认的是，法律顾问的第一要义在于风险把关和风险预防，所以，每一个党政机关和工作部门都要把法律风险防范放在突出位置。在重大决策和重大行政行为作出之前，一般都会进行不同程度的法律论证和风险评估，这一做法显然是值得肯定的。但问题在于，如果行政机关作出某一具体行政行为，其所依据的规范性文件是否充分、所遵循的法定程序是否完备、所调取的证据材料是否完整无缺，而这些问题恰恰是未来行政争议进行司法审查的重中之重，因此，这些问题应该是法律顾问把关的关键所在，也是行政机关予以关注的重点领域。现实中，部分行政机关在决策前并不会征询律师意见，而一旦面临行政诉讼则聘请律师进行应诉把关，这实际上是一种“本末倒置”，因为行政行为一经作出，相关程序和证据既已固定，胜败已基本上见分晓。所以说，预防与救济并重才是行之有效的法治思维，单纯预防或者一味救济都不是正确的思维方式，只会导致更多的被动局面。（四）法律顾问经费投入不足党政机关法律顾问制度的有效推进离不开经费的保障和支持。政府对法律顾问经费投入的不足导致法律顾问参与的积极性不高，也不愿意投入过多的时间、精力，甚至不愿意担任政府法律顾问。不可否认，律师应积极承担社会责任，但另一方面政府也应考虑律师工作的合理报酬，应按照《意见》的规定精神，本着按劳分配的原则，合理确定年度法律顾问经费预算和支出。现实中，很多党政机关认为，聘请律师担任法律顾问更多的是赋予律师一种荣誉，而不是一种等价有偿的市场法律服务行为，因此，不付费、象征性付费或者少付费也就不足为奇了，实际上市场经济的本质是法治经济，而法治的本质在于公平公正，按劳计酬为原则，只有遵循客观规律才能把一项好的制度坚持好、发展好。三、法律顾问参与党委政府重大决策路径法律顾问参与党委政府重大决策的价值和意义已经无需重复，但问题的关键是法律顾问应如何参与，以何种形式参与，又能够参与到什么程度，才能有效发挥其应有的作用。笔者认为，就法律顾问参与党委政府重大决策的路径而言，从建设法治政府的内在需求和《意见》规定的基本精神看，可以从以下几个方面进行改进和完善：（一）全面提升领导干部的法治意识习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”习近平总书记还多次强调，党政主要负责人要履行推进法治建设第一责任人职责，因此，要切实推进党政机关法律顾问制度，必须要善于抓住领导干部这个“关键少数”。只有领导干部全面树立并不断提升法治意识，带头厉行法治、依法办事，党委政府才能形成依法办事的良好氛围。（二）全面确立重大决策程序审查制度为推进重大决策的民主化、科学化和法治化，要建立健全重大决策的审查和程序制度，并出台专门的规范性文件予以保障实施，形成“法律把关在前，领导决策在后”的决策机制，切实防止违法决策、不当决策、拖延决策。把合规性审查作为重大决策的前置性程序，把法律咨询、法律论证和法律意见作为重大决策的重要参考依据，并规定凡是没有经过合规性审查和合法性论证的事项不得提交各级会议讨论，牢牢把住重大决策主体、权限、程序、内容等重要关口，切实筑牢党政机关依法决策的“防火墙”，严守决策的质量关。（三）切实完善法律顾问参与机制在建章立制的基础上，在加强内设法律顾问机构职能的前提下，还要充分调动法律顾问工作的主动性和积极性。首先，应根据机关性质和职能的不同，设置不同的岗位和人员，突出专业性和针对性，确保各司其职，各负其责，最好能够与之匹配不同专业的律师进行工作对接。其次，党政机关要确保法律顾问及时获得充分的信息资料、必要文件和工作条件，并赋予律师一定的调阅材料权限，以确保其履职中能够顺畅、便利和高效。最后，应加强“内设机构”和“外部顾问”的职业培训和工作互动，建立同堂培训制度，打造职业化和专业化的联动机制，提高工作配合的质效，构建诚信互信、相互协作、密切配合的合作氛围。（四）不断完善法律顾问的考评机制对于担任党政机关法律顾问的社会律师，应建立公平合理的考评机制和退出机制，并通过考核实现优胜劣汰。实践中，大部分党政机关对于统一外聘的法律顾问原则上采取“一刀切”的做法，采用的是“同工同酬”，不实际区分工作量大小和工作质效，也没有建立行之有效的考评和退出机制，这种做法看似兼顾了公平原则，实际上却忽视了质效，一定程度上会导致工作效率低下，“顾”而不问者会增加，最终不利于为党政机关提供优质高效的法律服务。为解决科学、精准和高效的法律服务初衷，就必须要建立健全一套合理的考评机制和退出机制，让敬业专业的法律顾问能够获取较高的服务费和适当的荣誉奖励，让不尽职尽责者少获取甚至不获取服务费直至被淘汰出局，唯有如此，才能形成可持续发展的公平竞争氛围，并实现法律资源的有效整合。

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