企业行贿犯罪的预防和控制 ——以《刑法修正案（十二）（草案）》为研究视角

【内容提要】：《刑法修正案（十二）（草案）》主要从划分量刑幅度、调整法定刑、增设行贿罪从重处罚情节这些方面对行贿犯罪进行修订，解决了司法实践中出现的“刑罚”失衡问题。党的十九大提出“坚持受贿行贿一起查”彰显了国家对行贿行为零容忍的态度，《刑法修正案（十二）（草案）》针对行贿犯罪的调整也是对国家从严打击行贿犯罪的响应。从法律层面加大对行贿犯罪的惩治力度，体现了我国贿赂犯罪的刑事政策从“重贿赂轻行贿”逐渐转向“将行贿与受贿并重惩治”。为了进一步预防和控制企业行贿犯罪的发生，法律层面可以从构成要件设计或司法解释方面将行贿罪中“给予”行为扩展至承诺、约定、现实给予；企业层面应注重内部管理，做好合规防控工作。

【关键词】：行贿 受贿 预防贿赂 对向犯 企业合规

习近平总书记在二十届中央纪委二次全会上指出，进一步健全完善惩治行贿的法律规定，完善对行贿人的联合惩戒机制。实践中，行贿人通过不断“围猎”国家工作人员获取非法利益，刺激了贿赂犯罪的发生。实质上，行贿与受贿是同一根藤上的两个“毒瓜”，受贿刺激行贿，行贿诱发受贿。若是只关注对受贿犯罪的单向治理，放任行贿人在其中“推波助澜”，将大大降低反腐治理的效能。要真正实现“受贿行贿两手抓”，就要保证无论从司法程序还是实质审判上都将治理行贿犯罪与受贿犯罪放置同等重要的位置，做到对两者真正并重惩处。故而，《刑法修正案（十二）（草案）》修改了行贿罪的法定刑并增设行贿罪的从重处罚情节，以期通过对行贿罪条款更加精细化设置，来实现预防贿赂犯罪之目的。

一、行贿罪法定刑失衡之学理探析

（一）“刑罚”失衡

在司法实践中，与行贿罪伴生而出的便是对向犯受贿罪，两者均侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性。但由于受贿罪的主体是国家工作人员，行为人往往基于公权力的因素，利用国家工作人员职务上的优势，进行权钱交易，所造成的社会危害性显然更大。因此，司法机关在具体定罪量刑时，在同一起犯罪事实中对行贿人的量刑明显是要低于对受贿人的量刑。

然而，在《刑法修正案（十二）（草案）》发布之前，《刑法修正案（十一）》并未对行贿罪的法定刑幅度进行调整，导致出现行贿罪在部分情况下法定刑高于受贿罪。比如，根据《刑法》第三百九十条的条文规定，行贿罪的法定第一档量刑幅度为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，第二档量刑幅度为“情节严重，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。反观受贿罪，法定第一档量刑幅度为“数额较大或者其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，第二档量刑幅度为“数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。两相对比，《刑法》中对于行贿罪的数额和情节均未作限制，起刑便是五年以下或拘役。但受贿罪的第一档法定刑为三年以下或拘役，两者很明显轻重倒置，有失公平。第二个有关行贿类犯罪“刑罚”失衡的方面体现在单位行贿罪的量刑上，按照《刑法》第三百九十三条的规定，单位为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高可处以五年有期徒刑。反观同样是对于单位行贿行为，虽然法律条文中没有像单位行贿罪一样为单位向非国家工作人员行贿单独设立罪名。但是，《刑法》第一百六十四条规定了对非国家工作人员行贿罪，并明确了单位犯前款罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照前款规定处罚。也就是说，单位为谋取不正当利益而向非国家工作人员行贿的，最高可处以十年有期徒刑。这样就导致了单位向非国家工作人员行贿可能面临着比向国家工作人员行贿更高的刑期，这很明显与立法本意相悖，也不符合普通大众的朴素正义观，形成法律条款中的处罚失衡。

（二）平衡“刑罚”

上文提及到行贿罪在法律条款中一些容易导致不公的规定，针对这些实质性的缺陷，《刑法修正案（十二）（草案）》在修订时明显注意到这部分，在所修改的条文中也有所体现。第一，《刑法修正案（十二）（草案）》将原先的第三百九十条修改为“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”，这就避免了行贿罪与受贿罪的前两档法定刑轻重倒置的不公平现象。值得关注的是，这次修改并不是比照受贿罪幅度一昧减少对行贿罪的处罚力度，条文中罗列出新增的六种从重处罚情形，虽无法覆盖所有行贿中恶劣的情形，但从无有这几种典型情节也体现了立法层面对行贿犯罪的设置更加精细化、合理化。第二，《刑法修正案（十二）(草案)》将单位行贿罪的量刑幅度从原先的只有单一的一档刑罚最高判处五年有期徒刑，修改为两档量刑幅度，分别是“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”以及情节特别严重时“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。如此修改就使得单位行贿罪与单位对非国家工作人员行贿的刑罚设置无论是量刑幅度还是档数都相统一，也弥补了司法实践中可能出现的刑罚不公平。值得说明的是，笔者通过搜索，大部分法官在量刑时会考虑到法条设置的缺陷，不会在单位对非国家工作人员行贿案件判决时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处五年以上的刑罚，但也存在小部分法官在量刑时注重按照法条字面含义适用法律，判处五年以上刑罚，导致了同种犯罪事实，对国家工作人员行贿的处罚要轻于对非国家工作人员行贿的处罚这种司法不公的现象出现。

二、《刑法修正案（十二）（草案）》对行贿罪修订之内涵解析

（一）加大对行贿犯罪惩处力度

虽然在《刑法修正案（十二）（草案）》出台之前，法律条款中出现过行贿罪最高法定刑高于受贿罪这种实质不公平的缺陷，但绝大部分案例中对受贿罪的惩处还是远远重于行贿罪的。特别是在司法调查阶段，实践中常见的是将行贿人单独作为另案处理，更有甚者仅仅将行贿人列为证人来配合司法侦查，并未采取任何强制措施。尤其在“一对多”的场合，即受贿人为一人，而行贿人多人时，很多行贿人最终都未被起诉。因贿赂犯罪属于对向犯，一般只有双方在场，不存在第三人或目击者。行贿人和受贿人都不是案件的被害人，他们之间具有利益的互通性、一损俱损，在面临调查时，彼此很容易形成一种相互信任的关系，任何一方都因害怕事情被揭露而相互遮掩。正是由于双方处于“信任”状态，这对司法机关侦查工作也造成了很大考验，案件往往很难拥有突破口，更难以获得真实供述和进一步线索。正因如此，刑法在设置时考虑到需设计相应的刑罚减免规定，减轻行贿人与受贿人之间的信任感，以此增加贿赂犯罪被揭露、被处理的可能性。行贿罪中的特别自首制度正是立意于此，通过对行贿者实施从宽政策，从而打破合作关系，使得受贿人的受贿行为容易被发现、被惩处。

特别自首制度的设立初衷是为了提高贿赂犯罪的侦破率，但在司法适用中，这一制度也逐渐发生“异变”，成为部分行贿人员的“护身符”。有些司法人员过度适用该制度，对行贿人员一昧迁就，用缓刑甚至无罪作为谈判筹码来换取真相，导致实践中因适用特别自首制度而宣告缓刑或免刑的占比极高，这也造成了一种扭曲的犯罪导向，让普通大众觉得只要行贿了之后将受贿者交代清楚，就能够不受处罚。这种错误的信号很可能导致行贿者对法律失去敬畏之心，增加行贿犯罪的频率，也会刺激新的受贿行为发生。而且，这很容易形成一种恶性循环，由于行贿者往往都是为了谋取某些不当利益，一旦行贿人觉得自己会“非罪化”处理，只要完成一起行贿事实，如果后期受贿者不愿继续合作，大概率会以揭发检举作为要挟，使得行贿受贿行为继续发生，最终造成社会影响更加恶劣。

基于此，《刑法修正案（十二）（草案）》在2015年通过的《刑法修正案（九）》的基础上再一次对行贿犯罪作出的重大调整，对刑法上关于行贿类型的相关犯罪进一步明确化规定，如完善了一些从重处罚的构成要件，更重要的是加大了对行贿行为的追责力度，如将对单位行贿罪从原先法定刑最高三年上升至最高法定刑七年、将单位行贿的最高法定刑上升至十年。此次条款的调整彰显了国家立法层面对贿赂犯罪的重视，以及对行贿犯罪从严查处的态度，也响应了国家对行贿腐败行为零容忍的政策要求。

（二）将行贿与受贿置于同等地位

近年来，随着对贪污贿赂犯罪的不断查处，真正做到了“苍蝇老虎一起打”，在全国范围内起到了全覆盖、强震慑的作用。然而鉴于部分地区对行贿犯罪过度宽容，导致对行贿犯罪的惩处效果甚微，也不能通过查处行贿人、阻却行贿行为进而从源头上减少受贿行为的发生。由于行贿的查处力度仍在原地踏步，通过查处行贿人，从而对行贿行为产生的震慑作用未能充分展现。将行贿与受贿置于同等地位，就是要求我们要受贿行贿一起抓，要让调查部门在案件最初始时就做到共同立案、共同调查并在调查终结时一并提出惩治意见。将行贿与受贿置于同等地位，重点在于对行贿行为和受贿行为的重视程度要一致，并将行贿与受贿的侦查、起诉和审判均置于同等重要的位置，不能因行贿罪危害性低于受贿罪或行贿人配合司法机关交待事实情况就对行贿人轻易放过或不予调查。换言之，行贿和受贿虽然是对向犯，但属于不同行为人分别实施的违法犯罪行为，不存在受贿为主、行贿为从的概念，应当根据严重程度比照各自法定刑分别量刑，即便成立了行贿中的特别自首，也应当作法定减轻从轻的情节适用，而不是作为划分行贿罪与非罪的界限。

将行贿与受贿置于同等地位更多的是强调在司法程序上的公平，而不是要求让行贿与受贿犯罪得到相等刑罚。笔者在前文已经提及，因受贿者拥有国家工作人员这一特殊身份，是“寻租者”肆意用权谋利的行为，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，社会大众对受贿的憎恶感、痛恨度普遍也是高于行贿的，这就决定了其在对合犯中责任的加重，而行贿并不是权力滥用行为，行贿人缺乏公务人员身份，所造成的危害往往都是通过受贿者职务方便间接形成的，故而行贿罪的责任和刑事可罚性是低于受贿罪的，加之实践中确有一些案例存在行为人介于行贿与被动索贿的情形，这时行贿人的可塑性更强。如果单纯的将行贿与受贿处于同等的刑罚，很显然违反了罪刑法定原则，得到的社会效果也不佳。至于行贿罪的特别自首制度，也有学者提出过将受贿罪设置相同的特别自首制度已达到对称性。笔者认为并无太多必要，对于行贿人而言，本身量刑就是要低于受贿人的，如果在被追诉前主动交待行贿行为，适用了特别自首制度，行贿人可以从轻、减轻处罚或免除处罚，而受贿人如果适用相同的制度，因基准刑是高于行贿人的，适用相同从宽制度减少相同的幅度，所减轻的刑期必然也是大于前者的，这与从宽处罚对称性的原意也是不相符的。而且若是受贿人能够做到主动交待，按照现行法律也能构成其他从宽处罚情节，只需司法人员在量刑时把握好从宽幅度，大致做到与特别自首制度对等的适用条件即可。“将行贿与受贿置于同等地位”的落实也要考虑到行为性质、身份性质等实质化差异，因此，只要能够对贿赂犯罪中行贿与受贿者如实交待起到激励作用，即使存在一些轻重差别，也是在合理范围之内。

三、预防企业行贿犯罪之体系优化

（一）法律层面应完善行贿犯罪“给予”的内涵

《刑法修正案（十二）（草案）》对行贿犯罪的修改主要在于划分量刑幅度、调整法定刑、增设从重处罚情节。笔者认为，这些修改能够从法律层面增强对行贿犯罪的惩处力度，只是想要进一步预防贿赂犯罪，还需完善行贿犯罪构成要件的设计。

我国现行刑法对行贿罪构成要件规定的是给予财物，即只有当国家工作人员接收了财物，行贿人才成立行贿犯罪既遂。反观域外法关于行贿罪的规定，一般都是将行贿认定为企行犯，即不一定要求行贿人必须做出“给予”这个确切动作，而是将“给予”的概念作扩大化解释，包括行贿人许诺给予、提供给予或约定让第三方给予财物，便构成既遂。例如，美国《反海外腐败法》规定，只要提供或者承诺行贿即构成犯罪，并不要求行贿目的得逞；《意大利刑法》规定，向公职人员给予或者许诺给予财物的，是行贿罪；英国法律规定，凡是约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂……。

笔者认为，域外法中行贿罪构成要件的设计对我国进一步完善行贿犯罪具有重要意义，我国对行贿犯罪条款的设计可以结合实际情况予以借鉴。其实就不法性而言，行贿人只要做出了承诺或约定的行为，就会对受贿者产生诱导，进而引发受贿犯罪，故而行贿罪的既遂与未遂在不法性和对国家工作人员的诱导性方面是具有等同危害的。试想若是将行贿犯罪的犯罪主体涵盖至举动犯，那么行贿人很可能在意图行贿时因害怕被对方检举而不敢承诺或约定给予财物。同样，当国家工作人员不愿、不敢收受财物时，只要行贿人一提出就可以直接告发。在司法实践中，对于提出承诺事后支付财物的行贿人，通常会被认定为未遂，但目前司法机关对行贿未遂的行为处罚很轻微，甚至很多都不做处理，这样错误的“低风险”信号很容易形成制度上的漏洞，在某种程度上也助长了行贿犯罪的发生。比如，行为人为了谋取某些不正当利益，向国家工作人员承诺只要办成时候给予财物，这时即便该国家工作人员告发，行为人也只会构成行贿罪的未遂，依目前实践情况，大概率也不会被追究责任。行为人一旦察觉没有承担刑事责任的风险，便会一而再、再而三地去向国家工作人员做出承诺，变换许诺财物的形式、价值，直至最终达到目的，这时不法交易已然形成。因此，笔者认为，可以从法律构成要件或司法解释的角度着手，统一将行贿犯罪中的“给予”扩展至承诺给予、约定给予、现实给予。这样无论对行贿人还是受贿人都能双向警示，减少了贿赂犯罪被发现的难度，还能化解当前行贿预备、行贿未遂难以认定的问题，从而有助于预防贿赂犯罪的发生。

（二）企业层面应搭建“合规防火墙”

为了平衡惩治犯罪与保护民营企业家之间的关系，最高检从2020年起开始在全国10个省份共计442个检察院进行涉案企业合规改革试点。近两年，合规工作正在全国各地陆续开展并取得良好效果。作为民营企业，想要预防和控制行贿犯罪，企业需为自身搭建“合规防火墙”，做好合规尤其是事前合规工作。

首先，企业管理层应对企业贿赂犯罪进行有效监管。企业的高管人员作为一个企业的最高决策层，应当对企业的贿赂犯罪合规管理体系负责，并进行有效监管，要确保管理层对合规的认同感能够得到所有员工的有效执行。在构建合规体系中，管理层还应当清楚了解企业可能存在贿赂犯罪的风险点，并且必须保证能够及时获得有关企业贿赂犯罪风险的信息。同时，管理层还需亲自审查、批准合规管理体系的关键内容，对合规体系的重要部分进行审批，比如制定针对贿赂犯罪的风险管理应对措施、管理规范性文件、合规委的人员变动等。此外，还可以建立首席合规官制度，首席合规官来自管理层的直接授权或任免，以便及时开展工作，还需要拓宽合规官的反馈途径，当企业合规可能出现贿赂犯罪问题时，首席合规官能够直接向决策层进行汇报。

其次，企业需要及时更新预防贿赂犯罪机制。如制定完善的企业员工行为准则。企业员工行为准则是构建企业合规的基础要件。员工行为准则必须是清晰的、简明的，并且具有普适性。比如在“中国合规无罪抗辩第一案”中雀巢公司就在员工手册中列明“对专业人员不得进行金钱、物质引诱”，并要求员工接受培训以及签署承诺函，雀巢公司的事前举措对广大民营企业预防和控制贿赂犯罪具有极好的参考意义。同时，企业需建立良好的奖惩激励机制。在实施合规计划过程中，企业要建立适当的奖惩激励机制，只有这样，企业才能通过惩罚措施对行贿犯罪或意图实施行贿的人员产生震慑作用，让员工认清若是做出了不道德或违法行为会导致的不利后果。只有对符合合规架构的行为多加奖励，对违规行为作出惩戒，才能让企业员工从被动地服从管理转化为主动地、内生地认同合规架构，从而在整个企业内部建立一种良性的合规文化。

最后，需要合规人员对企业可能出现的贿赂犯罪风险提供专业的评估。企业应确保合规管理人员具有足够的自主权和一定的权威性，主要就是指合规管理人员在企业内部具有权威，并且可以与企业的管理层进行直接接触，比如当合规人员在调查企业内部贿赂风险点时，能够在第一时间向管理层汇报问题。企业也可以设立专业的合规管理部门来负责企业的合规管理工作，这样针对企业常见犯罪如行贿犯罪可以更好地预防控制。此外，要确保预防贿赂犯罪合规制度在整个公司均能够得到有效实施，可以对管理人员、相关员工等进行定期培训和认证。在组织培训过程中，企业可以向接受培训的人员提供授课及书面材料，以便于培训人员在日常中能够及时巩固。同时，企业还应根据其规模和复杂程度制定适当的措施，向培训人员提供有关遵守企业道德和合规计划的指导和建议，以确保企业各级管理人员和员工都能了解并遵循合规政策及程序规定。

四、结语

将刑罚锐器逐渐对准权力腐败的相对方即行贿人，是国家倚重刑法反腐的必然结果。行贿人“围猎”国家工作人员，诱发贿赂犯罪的滋生，而司法实践中大多对行贿犯罪处理过宽，向行贿人传达出“低风险”甚至“无罪化”的错误信号，造成行贿人愈演愈烈，催生出新的腐败，直至引发恶性循环。《刑法修正案（十二）（草案）》关于行贿犯罪的修订正是对过去“受贿为主、行贿为从”这种固化思想的纠偏。“将行贿与受贿置于同等位置”不仅在于法律条文的调整或增设，更重要的是司法人员在办案过程中认可并融合这一理念，真正做到一起查、一起诉、一起审。预防控制企业行贿犯罪是一项长期的、艰巨的工作，除了法律层面对行贿者实施强震慑之外，企业自身才是源头之处，企业应建立针对贿赂犯罪专业、规范的合规管理体系，并有效施行。只有企业内部与法律外部共同发力，才能真正达到对行贿犯罪惩治与预防的刑罚效果。