市律协副会长邢辉应邀参加省法学会刑法学研究会2022-2023年年会并作主题发言

2023年9月7日下午，江苏省法学会刑法学研究会2022-2023年年会在苏州召开。江苏省法学会会长周继业出席开幕式并致辞，江苏省高级人民法院审判委员会专职委员毕晓红出席开幕式，苏州市人民政府党组成员、副市长周达清出席开幕式并致辞，苏州市中级人民法院党组书记、院长蔡绍刚出席开幕式。江苏省法学会刑法学研究会会长、南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥出席开幕式并作刑法学研究会2022-2023年工作报告。江苏省法学会刑法学研究会副会长、东南大学法学院院长、党委委员欧阳本祺主持开幕式。此次年会的主题为“民营经济的刑法保护”，年会由江苏省法学会刑法学研究会主办，苏州市中级人民法院、苏州市吴中区委政法委承办，苏州市吴中区人民法院协办。在主题发言环节，苏州中院院长蔡绍刚、苏州工业园区检察院检察长王勇、苏州大学王健法学院教授李晓明、南京师范大学法学院教授蔡道通、宿迁市人民检察院副检察长刘兆东、常州市律师协会副会长邢辉、南京大学法学院教授孙国祥分别作主题发言。此次年会期间，全省法院从事刑事审判工作的部分优秀法官代表、部分知名专家学者还紧密围绕“单位犯罪与安全生产犯罪”“电信网络诈骗犯罪问题”“新型腐败犯罪”等三个分论坛，就刑法前沿理论与审判实务开展专题研讨。在主题发言环节，江苏省法学会刑法学研究会理事、常州市律师协会副会长邢辉以《涉民营企业案件的辩护思路》为题，向与会人员作专题分享。邢辉紧扣此次年会主题和《刑法修正案（十二）草案》精神，分别就“问题提出的背景”“涉民企案件辩护理念”“涉民企案件辩护思路”“未来展望”等四个方面进行一一阐释，并重点分享了“刑事管辖异议”“羁押必要性审查”“平等保护原则”“有效合规整改”等辩护思路对办理涉民企案件的积极价值，受到一致好评。邢辉认为，作为辩护律师在办理涉民企案件过程中，除了坚持“罪刑法定”“疑罪从无”等基本理念外，还应当在尊重基本事实的基础上，全面准确贯彻宽严相济刑事政策，充分运用国家政策和刑事法律的规定，依法审慎确定辩护思路，并通过合理合法的途径向司法机关表达平等保护和尽量采取宽缓措施的意见建议，最大限度地保护民营企业产权和企业家权益，以实现出罪、不起诉、免罚、缓刑和从宽处理的有效辩护目标。

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专业律师助力优化法治化营商环境

编者按：2022年7月28日上午，常州国家高新区（新北区）召开服务保障“532”发展战略暨“亲清护航 同心奋进”优化营商环境大会，深入贯彻落实习近平总书记关于构建亲清新型政商关系的重要论述及省市区党代会精神，全力以赴护航全市“532”发展战略、保障推进全区三大工程取得更多成效。市委常委、市纪委书记、市监委主任李文宏，区委书记周庆出席会议并讲话。市纪委监委有关领导，区党政有关领导，滨开区和各镇街道负责人、区各部委办局负责人、各国有企业负责人、区纪委监委特约监察员代表、“勤廉风向监测点”企业代表、营商环境联盟代表等参加活动。新北区律师行业党委委员、江苏圣典（常州）律师事务所党支部书记、主任邢辉律师作为营商环境联盟代表出席会议，并作代表发言。以下是邢辉律师就助力优化法治化营商环境主旨发言内容。我是来自江苏圣典（常州）律师事务所的邢辉律师，我们律所自注册成立以来一直都在努力为常州国家高新区的发展提供法律服务。今天，我作为区营商环境联盟成员代表发言，倍感荣幸，也深感责任重大。借此机会，我向大家汇报以下三点感受，请各位批评指正：一、“高新监督”让营商环境“亲而又清”近年来，常州国家高新区十分重视优化营商环境，并通过不断优化营商环境建设，全面提升高新区经济质效。工作中，我深切感受到，区纪委监委将助力优化营商环境放在重要位置，比如，通过制定《新北区亲清政商关系30问》、选聘特约监察员、在全区各服务窗口向企业和群众公开监督“二维码”、监督推进安全生产领域依法行政等多措并举，并通过“高新监督”让营商环境“亲而又清”，坚决保护各类市场主体的合法权益，在优化公共服务环境的同时，切实提升了市场主体的安全感和获得感。二、“高新事·高兴办”营商环境联盟为优化营商环境再发力常言道：“众人拾柴火焰高”。2022年4月，区行政审批局发起召开了营商环境联盟共建活动，圣典所作为首批营商环境联盟共建的20家成员单位之一受邀参会。会上我们充分感受和领悟了联盟成立的初衷与愿景，并获发联盟成员单位牌匾。习近平总书记指出，“法治是最好的营商环境”。可以说，优化营商环境离不开法治的坚强保障。为践行联盟成员单位职责，圣典所抽调骨干律师组建法律服务团，编撰了《企业家刑事法律风险防控指南》和《企业合规建设操作指引》等多部法律丛书并免费向企业发放。2022年6月10日，还指派邢辉律师为薛家镇民营企业界代表开展《企业法律风险防范与合规建设》专题辅导，积极为企业的依法合规经营排忧解难和建言献策。三、营商环境持续优化需要各行各业共同努力2022年6月22日，习近平总书记在金砖国家工商论坛开幕式上指出，“中国将继续提高对外开放水平，建设更高水平开放型经济新体制，持续打造市场化、法治化、国际化营商环境。”可以说，一流营商环境的建设离不开各行各业的参与和努力，人人都是参与者、建设者和共享者，人人都是营商环境。在此，我谨代表营商环境联盟成员单位郑重表态：将会一如既往地大力支持我区营商环境的共商共建共享，并提供优质法治保障。同时，也呼吁社会各界和各类组织都能积极参与到“高新事·高兴办”的营商环境建设中来，以时不我待的精神、分秒必争的行动，共同为我区营商环境的持续优化和高质量发展贡献自己的聪明才智。

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专业律师助力企业合规建设

编者按：2022年3月3日下午2点，薛家镇蒲公英法律联盟2022年度活动启动暨明星律师公开课开班仪式，在薛家镇镇政府隆重举行。常州国家高新区（新北区）区委常委、区政法委书记吴晓晶，区政法委副书记、区司法局局长何建明，新北区薛家镇镇长花震言及薛家镇政府领导班子、局办负责人出席了仪式。圣典所党支部书记、主任邢辉律师作为联盟成员代表出席了仪式，接受区镇领导颁发聘书，并作代表发言。以下是邢辉律师就助力企业合规建设的有关主旨发言内容。我是来自江苏圣典（常州）律师事务所邢辉律师。“等闲识得东风面，万紫千红总是春。”三月，万物复苏；春天，播种希望；薛家，欣欣向荣。在常州“两会”胜利闭幕、全市上下大力实施“532”发展战略和江苏首家“产业链+法律服务”联盟即“蒲公英法律联盟”揭牌成立一周年之际，薛家镇倾力打造的特色法律服务品牌“蒲公英法律联盟”再出实招、出新招、出硬招，让人耳目一新，也令人催人奋进。作为“蒲公英法律联盟”成员单位代表，我深感荣幸，也非常感谢薛家镇党委政府的信任，借此机会，紧扣会议主题，我向各位汇报以下三点粗浅的想法，敬请各位批评指正：一、圣典所简介圣典总所成立于1995年1月，位于南京市建邺区，系南京市律师协会会长单位，在京、苏、浙、皖等地设有20家分所以及加拿大办事处，总所规模位居全省第三，总分所现拥有500余名工作人员，其中知识产权服务实力位居全省第一、涉外服务位居全省前列。常州分所成立于2016年5月，位于常州国家高新区，拥有25名工作人员，主要提供政府法务、企业合规、刑事辩护、风险防范和争议解决等法律服务，并长期担任新北区委、区政府、区纪委、区卫生、教育、市场监管、城管等党政机关和企事业单位常年法律顾问和智库专家。近年来，常州分所在区委政法委、区司法局的正确领导和亲切关怀下，先后被授予“全省法律援助工作先进集体”“常州市七五普法中期先进单位”“常州市律师行业先进党组织”“全区政法系统先进基层党组织”“新北区优秀律师事务所”等荣誉称号。常州分所律师先后“常州市平安卫士”“全国律师行业优秀党员律师”“全省律师行业优秀党员律师”“江苏省优秀青年律师”“江苏省双促双助活动先进个人”“常州市第二届优秀青年法学人才”“常州市优秀律师”“常州市优秀刑辩律师”“常州市2013-2015年度市级机关优秀共产党员”“常州市2011-2015年全市普法工作先进个人”“常州市最美消费维权志愿者”等十余项国家、省市级荣誉奖励。分所律师现任中国法学会会员、江苏省法学会刑法学研究会理事、江苏省律师协会刑委会委员、常州市律师行业党委委员、常州市律师协会常务理事、常州市律师协会刑委会主任、常州市环境公益协会副理事长、常州市新北区消费者协会律师维权团团长、常州仲裁委员会仲裁员等社会职务。截至目前，常州分所已经出版、主编等三部法律书籍。值得一提的是，2020年度，为落实常州市委“关心、支持、服务企业家”专班任务，受市司法局、市律协指派由我担任律师服务团团长并牵头主编了《企业家刑事法律风险防控指南》一书，并推出《企业家刑事法律风险防范研究》调研文章、《企业家刑事法律风险预防与应对》课件及系列服务产品，并应邀在市级商会、新北区工商联、奔牛镇政府、孟河镇政府等单位进行法治宣讲和培训。2021年度，为落实省司法厅、常州市政府关于“产业链+法律服务”战略布局，在新北区司法局的指导下，专题研发了《民营企业专项合规法律服务产品》以及《社会合规筹划法律服务产品》，并分获行业大奖。二、联盟工作设想按照我对省、市“产业链+法律服务”政策理解以及“蒲公英法律联盟”设立初衷、涉企服务的了解，我认为，为在薛家镇注册经营的企业提供高质量法律服务和高效能法治保障工作，核心工作就是要将国家层面的“企业合规”这一社会治理领域的制度创新转化为生动的薛家实践行动，具体而言，应顺势而为并扎实推进“三个一工程”：1.要牢固树立“企业合规”的意识理念。中共中央、国务院《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》明确要求：“推动民营企业守法合规经营。”《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出：“引导企业加强合规管理，防范化解境外政治、经济、安全等各类风险”“推动民营企业守法合规经营”。此外，人社部、市场监管总局等部门在2021年正式将“企业合规师”纳入《中华人民共和国职业分类大典》之中，可见国家层面对“企业合规”建设的支持与重视。与此同时，2020年3月，最高人民检察院在6个基层检察院率先部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作，随后，全国各地相继开展了相关探索。之后，最高检发布了企业合规改革试点典型案例，涉及企业生产经营过程中的常见罪名，如污染环境罪、虚开增值税专用发票罪、对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪等犯罪的企业和相关负责人，通过推动企业合规建设，进行合规考察等方式，获得相对不起诉或者从宽处理，从而实现了“办理一案、教育一片、治理社会面”的社会法律效果。简单讲，“企业合规”属于一种政策红利，未来有望上升为一种崭新的法律制度。从社会治理层面讲，合规建设让企业在规范经营中提升质效、避免风险、行稳致远；从司法层面讲，让涉案企业和有关负责人在合规建设中“减免刑罚”和“重获新生”，以实现惩罚与教育相结合的刑罚目的。因此，党委政府要积极引导企业树立合规意识，从而实现“要我合规”向“我要合规”的根本性转变。2.要组建一个“合规宣讲团”。好的政策和制度，需要广泛的宣传，更需要积极践行。根据国家机关“谁执法，谁普法”普法责任制的要求，各级党委要高度重视，切实加强对普法工作的领导。就“企业合规”这一新领域而言，由于目前的法律法规不健全，主要依靠国家政策和规范性文件进行调整规范，因此，要组建一个“懂政策、熟规则、精流程”的法律服务团来进行合规宣讲。薛家镇具有领导重视、法治基础好、规模企业多等诸多优势条件，又有“蒲公英法律联盟”这样强大的法律智囊团，完全具备了组建“合规宣讲团”的软硬件，因此，可以以此次活动为契机，组建师资库和专家库，并积极筹划和设计企业合规系列宣传工作。通过企业合规宣讲工作，让辖区的企业知道“什么是合规”“合规的价值何在”“合规怎么做”，以便让企业在合规中规范，在规范中发展，在发展中成长，在成长中做大做强。3.要研发一系列企业合规产品。企业能不能做到守法合规，关键在于有没有一套科学规范的合规管理体系，关键在于能否培育出“人人合规”的企业文化。在培育合规的过程中，就需要从民事合规、行政合规、刑事合规等大合规视野出发，充分结合行业政策、行业特点、企业愿景、企业规模、治理结构、经营模式、产品定位、人员构成等实际情况，研发一系列适合企业需求和适销对路的专项合规法律服务产品。比如，企业安全生产合规、劳动用工合规、企业信息数据合规、反商业贿赂合规、反洗钱合规、知识产权合规等等。我相信，各联盟单位完全有能力，更有信心打造一批主题鲜明、使用价值高、可复制、可推广的全方位、全链条、全覆盖的法律服务产品，并以此助力企业的合规经营、助力法治薛家建设，提炼“关心、支持、服务企业家”的薛家经验，打造为企业提供精准法律服务的“薛家高地”。三、代表单位表态在此，我谨代表圣典所全体同仁表态，在未来的工作中，将集全所之力积极响应“蒲公英法律联盟”号召，针对联盟工作重点领域提供“量身定做”式的法律服务、设计企业亟需的法律服务产品、打造一系列精品法律课程，为联盟的公益品牌贡献圣典律师的经验智慧。最后，我倡议，“蒲公英法律联盟”各成员单位以及各位公益律师在以后的提供服务过程中，始终坚持习近平法治思想的科学指引，始终紧扣薛家“产业强镇”这一发展主题，始终重视发挥法治“固根本、稳预期、利长远”的保障作用，为“平安薛家、法治薛家”建设、为薛家营造“亲商、爱商、护商”一流环境，为争创市域社会治理示范镇、法治建设先行镇，进一步发挥好律师在社会进步的“助推器”、矛盾化解的“调节器”、公平正义的“助推器”、经济发展的“护航器”、全民法治的“加速器”的积极作用，践行使命、勇于担当、贡献力量，携手共进，一起擦亮薛家专属的“蒲公英法律联盟”这一法治品牌。

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不忘初心 牢记使命 担当有为

编者按：2018年6月28日下午，江苏省律师行业党委在省律协会议室隆重召开全省律师行业纪念建党97周年座谈会，会议主题为“不忘初心，牢记使命作先锋”，省司法厅副厅长、省律师行业党委书记万力、省司法厅律师管理处处长曹扬文、省律师行业党委副书记、省律协秘书长彭兵、省律师行业党委副书记金小明以及全省律师行业先进党组织负责人、优秀党员律师和优秀党务工作者若干代表参加座谈会，会议由省律师行业党委副书记金小明主持。座谈会上，彭兵秘书长宣读了省律协行业党委《关于表彰全省律师行业先进党组织、优秀党员律师和优秀党务工作者的决定》，宣读表彰决定后，省司法厅副厅长、省律师行业党委书记万力为全省律师行业先进党组织、优秀党员律师和优秀党务工作者颁发荣誉奖牌。接着，南京市司法局副局长、南京市律师行业党委书记陈宣东、淮安市司法局党组书记陈继业、全省律师行业优秀党员律师代表邢辉等六位同志，结合座谈会主题，立足各自所在工作岗位和工作体会，分别作了“不忘初心，牢记使命作先锋”的主旨交流发言。座谈会上，邢辉律师作为全省律师行业优秀党员律师代表发表了题为《不忘初心 牢记使命 担当有为》的主旨发言。邢辉同志作为全省基层党员律师的优秀代表，立足工作岗位和结合工作实际，从“旗帜鲜明讲政治、积极关注行业发展、主动承担社会责任和努力争当先锋”等四个方面充分阐述了作为一名党员律师如何正确把握“职业标准”和“党员标准”，如何把做一名“好律师”和“好党员”有机结合起来，既要不忘初心，又要勇于担当，受到参会人员的一致肯定与好评。以下是邢辉律师参加全省律师行业纪念建党97周年座谈会时进行“不忘初心 牢记使命 担当有为”主旨发言的内容。我首先要感谢江苏省律师行业党委给我这样一个与各位党员律师一起学习和交流的机会，今天我交流的题目是《不忘初心 牢记使命 担当有为》。今年是中国共产党建党97周年，值此党的生日来临之际，我能有机会在这里发言，向党倾诉心声，我感到很荣幸。我是一名来自基层的普通党员律师，在平凡的工作岗位上并未做出轰轰烈烈的业绩，与在座的各位党员同志相比，我自己的差距还很大，需要学习和努力的地方还很多，请大家对我多多指教，多提批评意见。习近平总书记在党的十九大报告中指出，“不忘初心，方得始终。中国共产党人的初心和使命，就是为中国人民谋幸福，为中华民族谋复兴。”我认为，作为一名党员律师，要将律师的职业和党员的身份充分结合起来，在律师工作中不忘党员的身份，不忘党员先锋模范作用的发挥，要不忘初心、要牢记使命、要勇于担当，要正确把握“职业标准”和“党员标准”，既要成为一名“好律师”，更要成为一名“好党员”。一、增强政治自觉 提高政治站位作为一名共产党员最首要的任务是旗帜鲜明讲政治，不断提高政治能力；始终牢固树立政治理想，正确把握政治方向，坚定站稳政治立场，严格遵守政治纪律；自觉把讲政治贯穿于党性锻炼和社会实践的全过程。具体而言，作为一名合格的共产党员，以下几点是必须要做到的：要不断强化理想信念，要对党忠诚，要不断加强党性修养；要始终做到讲纪律、守规矩，要积极贯彻各级党组织的部署和要求；要牢记职责使命和历史责任，要积极作为和主动承担社会责任。二、主动学习时事政治 积极关注行业发展作为一名共产党员，要时刻关注时事政治，关心国家大事，认真学习党的一系列方针、路线和政策。不仅要认真学习党章党规，更要学习习近平总书记系列讲话精神。只有增强主动学习意识和学习能力，才能深刻领悟习近平总书记关于改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军的重要思想，才能把思想和行动统一到实现中华民族伟大复兴的“中国梦”这一宏伟目标上来。作为一名律师，除了关注时政外，还要积极关注律师行业的发展，深刻把握律师行业的深刻变革，不仅要履行好“维护法律的正确实施、维护当事人的合法权益、维护社会公平正义”的法定职责，更要积极关注党中央、司法部、全国律协及省司法厅、省律协有关律师行业改革与发展的一系列文件和部署。只有充分关注律师行业的发展，才能不断更新知识和与时俱进，了解更多的行业政策、行业规范和行业要求，促进自身职业素养的提升、强化依法规范执业的意识和提高自身的各项综合素质。有关此点，我举两个例子，一是，江苏省律师行业党委围绕落实全面从严治党主体责任的总体要求、主要任务和推进完善律师行业党建工作责任体系等三个方面，结合全省律师行业实际，及时出台了《落实全面从严治党主体责任的任务清单》，该文件的要求和内容不仅各地律师行业党委要切实贯彻执行，我省每位党员律师也要积极学习，自觉做好分内的工作。二是，近年来，江苏律师行业党建坚持“以党建促所建、以党务促业务、以党风正行风”的工作原则，以及注重发挥党组织和党员律师先锋作用的工作思路，经验成熟，成效明显，值得推广。各律所的合伙人和党员律师只要积极贯彻落实该经验做法，势必在“党建与所建”、“党务与业务”、“党风与行风”等三个领域的建设取得实效，做出成绩。三、主动投身公益活动 自觉承担社会责任主动投身公益和自觉承担社会责任，是一名共产党员的基本要求，也是一名执业律师的行业责任。除了承办市、区两级法律援助中心指派的法律援助案件外，从业十年来，我作为一名党员律师，还主动对接公益组织、党政机关和事业单位，如为小学、中学、高中及大学开展公益讲座百余次；为新北区消费者协会、常州市妇联、新北区妇联等多家公益团体多次进行义务普法、义务援助、义务讲座；为新北区委、区政府、区纪委等多家党政机关提供咨询意见、出谋划策、举办讲座、出具法律意见；为中国人民解放军江苏省常州军分区、中国人民解放军92138部队、武警常州市支队、常州边防检查站等驻常部队义务提供法律咨询和法律服务。此外，我本人还主动承担起涉法涉诉信访法律服务工作，为相关人员释法明理，既注重维护他们的合法权益，又注重做好维护社会稳定的工作。由于热衷公益事业和积极投身公益实践活动，我先后荣获江苏省司法厅双促双助活动“先进个人”、常州市“2013-2015年度市级机关优秀共产党员”、常州市“2011-2015年全市普法工作先进个人”等荣誉称号。四、潜心钻研业务 努力争当先锋作为一名党员律师，除了加强政治学习和主动承担社会责任外，还要潜心钻研法律业务，争做律师中的佼佼者，这样才能充分发挥其先锋模范作用。对党员律师而言，不仅要“党性好”，也要“业务好”，只有两者进行有机的结合，才能最大限度地发挥其带头和示范作用，也才能赢得律师同行们的认可。从业十年来，除了尽心尽力办好每件诉讼案件、认真处理好每件非诉文书外，我还注重法学理论的学习、研究和总结，迄今为止，已公开发表各类法学（法律）论文30余篇，承办的案件先后被省高院、省律协、市律协评定为优秀案例。我本人也因为工作积极，律师业绩突出，先后荣获常州市“第二届优秀青年法学人才”、“常州市优秀律师”、“江苏省优秀青年律师”等荣誉称号。此外，在工作和办案之余，我还通过为实习律师授课、为律师同行举办沙龙活动、专题讲座等途径积极将自己所学、所思、所悟与同行进行交流和分享，并希望以此带动律师同行们形成“学业务、重分享和讲奉献”的良好氛围。综上所述，作一名优秀律师不易，作一名优秀党员律师更是不易，因为党员律师除具备优秀律师的基本素质外，还要有政治意识和大局意识、还要有“吃苦在前,享受在后”的奉献精神、还要有“把使命放在心上、把责任扛在肩上”的担当精神，总之，党员律师只有坚持高标准、严要求、愿学习、肯牺牲、讲奉献的原则，在工作和生活中脚踏实地、心系群众、不断创新和勇于担当，才能无愧于共产党员的光荣称号，也才能无愧于“铁肩担道义、执业为人民”执业初衷。争做先锋，只有起点，没有终点；争做先锋，时不我待；争做先锋，永远在路上。

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刑事辩护的若干前沿问题

编者按：《刑事辩护的若干前沿问题》作为笔者一项刑事辩护领域的专题研究成果，为提升刑辩律师的办案视野和业务技能，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师分别受常州市律师协会和江苏圣典律师事务所的邀请为常州市律协刑委会委员、常州市50名刑辩专业人才培训班学员以及圣典总所和部分南京律师分三次进行了专题讲授。邢辉律师立足我国刑辩领域的现状，结合司法实践中刑辩的热点、难点和争议问题，通过理论和实务相结合的方式，并结合自身承办的多起刑事案件，重点介绍和探讨了“被告人阅卷权、辩护人独立辩护权、单位犯罪辩护、法院变更起诉罪名”等刑事辩护领域的一些前沿性问题。以下是邢辉律师在“刑事辩护的若干前沿问题”专题讲座中授课的内容。一、被告人的阅卷权问题（一）法律规定1.《刑事诉讼法》第三十九条规定，……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。2.《律师办理刑事案件规范》第二十五条规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。第二十六条规定，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。由此可知，现行的刑事法律和办案规范中，没有明确规定被告人享有“阅卷权”，也没有规定辩护人可以向被告人出示“案卷内容”，只是规定了辩护人可以向被告人“核实有关证据”，至于核实证据的形式和要求，法律和办案规范也未作出详细的规定。（二）理论通说被告人享有阅卷权，这在刑事辩护的理论上是没有争议的，律师的辩护权来源于被告人，被告人是辩护权的主体，律师的辩护权实质上是“律师帮助被告人的一种权利”。法律既然规定辩护人享有阅卷权，因此，从理论上讲，被告人无疑享有当然的阅卷权。（三）办案建议1.律师是否可以向被告人出示卷宗。法律允许辩护人向被告人核实证据不等于可以出示卷宗，司法实践中，曾经出现过以泄密罪追究律师责任的案例，应引起警惕和关注。2.“核实”证据方面。物证、书证等客观证据风险较小，而证人证言、被害人陈述等言词证据的变数大，风险也随之变大，容易出现被告人知悉后“翻供”等变数，律师因此会招致“伪证”的法律风险，因此，要特别谨慎对待，原则上不给被告人出示或者宣读言词证据。3.问题的处理。如果被告人不提前“阅卷”，如何确保法庭上被告人的“质证权”得以实现，这实际上是一对矛盾。美国法律采取证据开示方式全面保障被告人的“阅卷权”，而中国法律没有作出明确的规定，导致一些法官在法庭上明确指出“被告人无阅卷权”，甚至连卷宗也不给被告人翻阅和核实。4.关于庭前会议。最高院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第3条规定，公诉人、辩护人应当参加庭前会议。根据案件情况，被告人可以参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场；有多名被告人的案件，主持人可以根据案件情况确定参加庭前会议的被告人。由此可知，辩护人应当参加庭前会议，而被告人是根据情况参加庭前会议，在被告人不参加庭前会议的情况下，辩护人要事先与被告人交流庭前会议涉及的相关事项，并征求被告人的意见。二、关于独立辩护权的问题律师担任辩护人，在刑事诉讼中具有独立的诉讼参与人的地位。律师具有独立的意志，依法依规履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不受犯罪嫌疑人、被告人意志所左右。有关此点，在全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》中得到了更加直接的体现，该规范第5条规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。……律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”由此可知，律师辩护依据的不是“被告人的意思和要求”，但即便如此，也并不意味着律师具有绝对的独立辩护权而随意行使，因此，辩护人需要正视和妥善处理好实践中出现的，被告人的意见与律师辩护意见产生冲突的情形，以正确理解和把握独立辩护权的行使问题。（一）基本原则律师独立辩护权的行使应坚持有利于当事人的原则，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见，这是辩护人在发表辩护意见时所应遵循的基本原则。（二）冲突处理尽管辩护律师具有独立辩护权，但由于律师的这种辩护权从实质上讲，是一种来源于被告人的法定辩护权而派生出来的权利，所以，律师的辩护权不是绝对独立的，而是相对、有限的独立。司法实践中，如果辩护人与被告人之间发生意见冲突的，辩护人应根据具体情况进行妥善、合法、合理的处理。1.被告人不认罪，尽管辩护人认为定罪证据确实充分，这种情况下，双方出现冲突时的处理策略辩护人有二种选择：（1）可与被告人协商，向被告人说明情况，如不能达成一致意见，律师继续辩护时，应尊重被告人的选择，为其作无罪辩护。（2）被告人始终坚持认为自己无罪，辩护人根据证据、事实和法律的规定，认为被告人的行为确实构成犯罪，但辩护人不能为其作出有罪的罪轻辩护，否则，无疑是违背了有利于被告人利益的原则和要求。此时，辩护人可与被告人或委托人解除委托，退出辩护。2.被告人坚持认罪，辩护人也不能轻易选择认可其意见，而直接为其进行罪轻辩护此时，辩护人要根据案件的证据情况，具体问题具体对待：（1）有的案件，只要被告人认罪并认可公诉机关指控的犯罪事实的，法院即可定罪处罚。如实践中的强奸罪、盗窃罪、诈骗罪等许多主要依靠被告人作出有罪供述后即可定罪的案件。此时，辩护人应向被告人讲清认罪的法律后果，可以依法为被告人进行罪轻辩护。（2）有的案件，即使被告人认罪，由于定罪证据仍达不到确实、充分的入罪标准，此时，辩护人可依法行使独立辩护权，为被告人进行无罪辩护。需要特别说明的是，认罪不等于有罪，即使辩护人也进行罪轻辩护，法院也可能不予定罪。例如广西北海裴金德等涉嫌故意伤害案中，曾经被列为第一被告人的裴金德当庭表示认罪，其辩护人也作罪轻辩护，但法院却唯独对裴金德一人作出无罪判决。假设裴金德的辩护人，在裴金德认罪的情况下，依法果断行使独立辩护权，并为裴金德进行证据不足的无罪辩护，那么，这种辩护无疑是取得了难得的成功。3．被告人认罪并认可指控事实和罪名，辩护人也认为指控事实成立，但属于“轻罪重控”时，可以向被告人释明法律，征求其意见后，依法独立作出有利于被告人的轻罪辩护长期以来，一些著名律师和刑法学家对辩护人进行“改变定性”的辩护提出过不少反对意见。有的认为，这是律师辩护的大忌，不能这样辩护。有的认为，这种情况下，律师充当了“第二公诉人”的角色，有失职业道德之嫌。其实，律师选择他罪辩护，有其法律依据。刑诉法司法解释第241条即规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，换言之，法院可以依法改变检察机关指控的罪名。由此可见，辩护人不作轻罪辩护的，法院照样会按照审理认定的罪名对被告人进行定罪处罚。事实上，辩护人如不主动进行轻罪辩护，引导法庭向有利于被告人的罪名认定，可能就不是一种明智的策略选择。比如被告人具有法定的从宽情节，而辩护人并未提出依法认定的量刑辩护意见，指望法院主动对从宽情节进行认定，有时候可能不大现实。需要说明的是，当指控的罪名与他罪的罪名在量刑幅度上无大的区别，且不涉及罚金、没收财产等附加刑时，此种情况下，辩护人无须选择他罪辩护。4.被告人庭前不认罪，辩护人准备按无罪辩护，但庭审中被告人突然表示认罪此时，辩护人应请求休庭，征求被告人的意见，讲明认罪的法律后果，如果被告人坚持认罪且可以定罪的，辩护人可为其进行罪轻辩护。但是如被告人认罪，依法仍不能定罪时，辩护人可依法行使独立辩护权，为其进行无罪辩护，以维护被告人的合法权益。5.被告人庭前认罪，但庭审中突然“翻供”，出现不认罪的情况此时，辩护人应尊重被告人的意见，可调整辩护方案为其进行无罪辩护，而不能作有罪辩护。如果双方意见难以统一，辩护人可说明情况，让被告人主动解除委托，退出辩护。6.被告人的两名辩护人的意见不能互相矛盾，应当协调统一《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。司法实践中，很多案件，一个被告人委托了两名辩护人。但有时会出现这样的情况，即在辩护的过程中，两名辩护人的意见完全不同，甚至互相冲突，使法官不知以哪位辩护人的意见为准，法官有时会征求被告人意见，问其同意哪一个辩护人的意见。出现诸如类似的情况时，本人认为，法律允许一个被告人委托两名辩护人，只是对辩护人数量的要求和限制，不能理解为各自都具有独立辩护权，一个认为有罪，一个认为无罪，两名辩护人在庭前和庭审中应该统一基本的思路，避免出现意见冲突，即便对定性有不同意见，对基本事实也应保持一致性。 （三）特殊情况应对辩护人即使坚持无罪辩护意见，也要选择参与量刑辩护。我国《刑事诉讼法》及“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的实施，为律师在进行无罪辩护后，参与量刑辩护提供了法律依据。将量刑辩护专门纳入了法庭审理的程序之中，定罪与量刑审理分别独立进行。从辩护权的角度看，被告人既有对不构成犯罪的辩护权利，也有对罪重与罪轻的辩护权利。因此，量刑辩护权是被告人、辩护人一种法定诉讼权利，辩护人发表量刑辩护意见，也是一种独立辩护权的体现。如果出现被告人认罪，但现有证据仍难以定罪，或者被告人虽不认罪，但现有证据被法院认定无罪的可能性较小的情况下，辩护人可以先为被告人进行无罪辩护，再进行量刑辩护，以最大限度的维护被告人的合法权益。此种辩护方法，也为解决前述有关辩护中出现的意见冲突提供了一种救济途径。“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。因此，辩护人应根据被告人认罪或不认罪的意见，结合案件证据的情况，慎重制定辩护方案，把握好进行无罪辩护的条件，同时为参与量刑辩护做好充分的准备，以最大限度的维护被告人合法权益。三、单位犯罪辩护问题（一）法律规定1.《刑法》有关规定第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。2．最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。（二）热点问题1.分公司能否作为单位犯罪的主体最高院《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》中就明确提到：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内部机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”司法实践中，并不是以组织具有法人资格为构成单位犯罪主体的划分标准，非法人单位也可以作为单位犯罪主体，所以，即使公司的分支机构、内设机构、部门没有可供执行的罚金财产，也可以把其认定为单位犯罪。2.子公司与母公司能否成立共同犯罪母公司与子公司各自是一个独立的法人，各自独立承担法律责任。即使母公司通过股权对子公司进行控制，但是，母公司的意志并非子公司的意志，而是要通过子公司自己的决策机关转化后再产生子公司的意志。因此，应当认定子公司接受了母公司的犯罪意图，达成了共同犯罪的故意，可以构成共同犯罪。3.自然人与单位能否成立共同犯罪根据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里的“人”既包含自然人，也包含单位，因此，自然人之间、单位之间、自然人与单位之间均可依法成立共同犯罪。需要说明的是，单位犯罪案件中，单位与其内部成员并不是共同犯罪关系。4.个体户、个人独资企业与合伙企业能否作为单位犯罪的主体私营企业包括三类：公司制企业、合伙企业、个人独资企业。司法实践中，公司制企业可以成为单位犯罪主体是没有疑问的。至于个体户、个人独资企业和合伙企业，由于我国法律一向将其视为自然人而不承认其独立主体资格，因此，上述主体不能作为单位犯罪主体。（三）办案建议1.谨慎区分单位犯罪主体。把不符合犯罪主体身份要求的相关经济组织排除在犯罪主体认定的范围之外，从而从根本上否定指控。2.自然人与单位的共同犯罪问题。存在共同犯罪辩护空间的案件中，可以为当事人争取从犯辩护，以获得从轻或者减轻处罚。本人承办的崔某某骗取出口退税罪一案，即为自然人与单位构成共同犯罪的成功案例，法院采纳辩护人意见后，对崔某某个人依法从宽处理。3.不能轻易放弃为被告单位辩护。辩护人在办理单位犯罪案件时，不要仅为同案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行辩护，要首先为被告单位进行有效辩护，特别是办理涉及到罪与非罪或者重罪与轻罪产生争议的案件时，更要运用此辩护策略。4.遗漏指控单位犯罪的辩护。实践中，公诉方没有起诉单位犯罪，也不同意追加单位犯罪时。辩护人要作出理性选择，依然可以提出“单位犯罪”的辩护意见，法院判决书中最终虽不体现被告单位信息，但会援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款，从而会对个人被告人作出从轻处罚。具体法律依据详见最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百八十三条之规定。5.“准”单位犯罪辩护。有些罪名本身如诈骗罪，法律并未规定为单位犯罪，实际上也只能由自然人才能构成该罪的主体。司法实践中，出现单位负责人为单位利益实施的诈骗行为，法院即便认定为诈骗罪，也会考虑到“准”单位犯罪的实际情况及利益归属单位的情况，仍然会对被告人作出最大幅度的从轻处罚。四、法院变更起诉问题法院对检察院起诉的罪名作出变更，已经成为刑事审判中的一种司法惯例。司法实践中，法院变更罪名的主要法律依据是《刑事诉讼法》第200条第（一）项以及刑诉法司法解释第241条第（二）的规定，对照的法律条文分别为“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”、“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。由此可知，只要检察院指控的犯罪事实存在，证据确凿，且刑法分则又明确规定该行为构成犯罪的，则应当依法作出有罪判决，改变罪名也符合法律规定的精神。司法实践中，法院变更罪名的模式主要有四种：“单纯法律评价的变更”、“指控事实依据的变更”、“指控事实依据的追加”和“指控罪名的合并、拆分和追加”。问题是，人民法院在审判过程中，自行追加、减少、合并或者改变起诉罪名的问题，是否有违“人民法院行使审判权必须遵循不告不理原则”，特别需要关注的是，法院以“定性改变”为由对被告人作出了“重罪”的认定，如“过失致人死亡罪”改变为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”，在这种情况下，辩护人应如何有效进行应对呢？对于这一重大实务课题，无疑是摆在广大辩护律师面前的一个崭新问题，有待在司法实践中进一步的深入研究和探讨。

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律师办理刑事诉讼业务的基本技能

编者按：为加强对全市实习律师的教育和培训，提升实习律师的执业技能和办案水平，2018年8月17日，常州市律师协会在常州大学集中举办“申请执业人员培训班”，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受常州市律师协会邀请为全市100余名实习律师开展了题为《律师办理刑事诉讼业务的基本技能》的刑事业务专题培训。邢辉律师结合刑事诉讼的最新理论研究成果，并结合办案实践经验，着重从刑事诉讼基本问题、刑事辩护技能、刑事辩护的风险与禁忌、律师会见的注意事项、无罪辩护与量刑辩护技巧等五个专题逐一进行讲解剖析，讲座的内容既有基础性辩护知识，又有前瞻性的问题思考，既有理论领域的探讨，又有实务方面的分析。以下是邢辉律师在“刑事诉讼业务基本技能”专题讲座中授课的内容。专题之一：刑事诉讼概述一、刑事诉讼法制定的目的我国《刑事诉讼法》第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”此为我国刑诉法的立法目的。二、刑事诉讼法的任务我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 三、刑事诉讼参与人1.被害人。即人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人，包括自然人和单位。广义上讲，还应包括自诉案件中的自诉人。2.自诉人。是指自诉案件中，以自己名义直接向法院提起刑事诉讼的人，相当于自诉案件的原告，因自诉而启动刑事自诉程序。3.犯罪嫌疑人和被告人。是指因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人。以检察院审查起诉为界限，法院判决生效之不能称之“犯人”。4.刑附民当事人。因犯罪而遭受物质损失，可提起“刑附民”，包括原、被告双方当事人。5.单位当事人。包括犯罪单位和被害单位，单位犯罪需以法律明确规定为准，实行“双罚制”。单位被害人因财产受到物质损失的，也可以提起“刑附民”。6.法定代理人。法律规定对被代理人负有专门的保护义务，并代其进行诉讼的人。7.诉讼代理人。包括：公诉案件的被害人、法定代理人及其近亲属委托的代理人；自诉案件中自诉人及其近亲属委托的代理人；附带民事诉讼原告人、被告人及其法定代理人委托的代理人三种类型。在刑事诉讼中，代理人只能在授权范围内进行诉讼活动，权利相对有限，而辩护人则有独立的诉讼地位。8.辩护人。辩护人具有独立的诉讼地位，包括律师和其他法定辩护人，辩护人不同于代理人的身份。辩护人也不是犯罪嫌疑人或者被告人的“代言人”，只能维护当事人的合法权益，而不是一切权益。9.证人。是指在诉讼以外了解案件情况的当事人以外的人。被告人或者被害人等均不属于证人。10.鉴定人。是指接受司法机关的委托运用专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行分析判断，并出具书面鉴定意见的人。11.翻译人员。是指接受司法机关的指派、聘请，为参与诉讼的外国人、少数民族、盲人、聋人、哑人等进行语言、文字或者手势翻译的人员。专题之二：刑事辩护的几个基本问题一、何为“刑事辩护”辩护既不是裁判，也不是公诉，而是基于维护委托人合法权益的立场上，根据现行法律的规定，最大限度的维护委托人的合法权益。“律师既不是天使，也不是魔鬼”。正确理解有三：首先，是控诉的对立面，根本目标在于推翻或者削弱控诉。其次，从事实、法律、证据等角度提出对被告人有利的观点、主张和意见。最后，说服司法人员或者法官。传统的刑事辩护包括：无罪辩护和罪轻辩护。而学界最新的理论研究成果，又划分为：实体辩护和程序辩护。所谓实体辩护，是指围绕被告人是否构成犯罪、是否需要追究刑事证人及从轻、减轻处罚等量刑问题而展开的辩护活动。而程序辩护，是指围绕程序违法行为而展开的辩护形态。随着2010年“两高三部”两个证据规则的出台，正式确立了非法证据排除制度。根据该制度，在审判任何阶段，辩护人及委托人均可申请排除控方的证据，还可以申请法院启动审查侦查程序合法性的诉讼活动。同时，要求公诉人举证证明侦查活动的合法性问题。审查合法性问题可以采取的方法：传唤侦查人员和有关证人出庭、宣读全案的案卷笔录、播放侦查过程中的录音录像等等。程序辩护的意义：首先，不仅仅关注被告人罪与非罪及如何量刑的问题，而是要挑战侦查行为和过程是否合法；其次，通过宣告侦查行为违法，从而宣告证据无效；最后，将无效证据排除在庭审之外，使其不能作为定案的根据，从而削弱或者推翻控方指控的目的。当然，如果发现一审法院程序违法，则可请求二审法院撤销原判、发回重审。实体辩护的分化：无罪辩护和量刑辩护。以前的审判实践中，定罪辩护与量刑辩护“合二为一”，量刑辩护不具有独立性。现在定罪调查与量刑调查分离，相对独立，量刑辩护也获得了独立的法律地位。一个值得思考的问题是：律师作无罪辩护案件，量刑辩护如何有效开展？答案有：作无罪辩护，放弃量刑辩护；作无罪辩护，量刑辩护仍阐述理由；作无罪辩护，进行假设有罪，然后进行量刑辩护等等。在2010年两个证据规定（非法证据排除规则和死刑案件证据规定）出台之后，为证据辩护提供了直接的法律依据。所谓证据辩护是指针对单个证据证明力的辩护和针对控方整个证据体系进行的辩护。现将五种刑事辩护的形态，简单梳理如下：（一）无罪辩护。无罪辩护包括以下三种情况：1.因不符合实体法规定的犯罪构成要件而不构成犯罪；2.因证据不合法不能定罪；3.因证据不足不能定罪。（二）罪轻辩护。罪轻辩护包括以下三种情况：1.不构成被指控重罪，只构成相应的轻罪。如故意杀人与过失致人死亡或故意伤害致死等等；2.降低犯罪数额。如虽定受贿罪，但笔数拿掉了、数额减少了，举实例予以说明；3.在数罪中减少罪数。如杀人、抢劫，对抢劫罪作无罪辩护成功，但杀人罪仍成立。（三）量刑辩护。量刑辩护包括以下三种情况：1.降低法定刑幅度；2.在法定刑幅度内从轻处罚；3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。（四）程序辩护。量刑辩护包括以下两种情况：1.排除非法证据；2.挑战一审程序的违法性。（五）证据辩护。证据辩护包括以下两种情况：1.质疑单个证据的真实性与关联性；2.质疑全案证据体系。从广义上讲，罪轻辩护又可以包含在量刑辩护之中。前三种辩护形态中又会包含着程序辩护和证据辩护。所以，五种辩护形态之间又随时会相互交叉。二、“刑事辩护”的价值和立场（一）刑事辩护的价值作为律师，刑辩业务既是最基础的业务，也是最高端和最崇高的业务。但由于刑事业务收费低、辩护难、辩护意见采纳率低、执业风险高（如：李庄案、广西北海4律师伪证案等）等原因，律师从事刑事业务的积极性并不高。2012年度，据常州市律协统计，全市1010名律师，共计承办了2585余件刑事案件，人均办案数量不足3件。那么，刑事辩护的价值到底在哪里呢？人权保障，还是法治的底线，抑或是其他价值？请大家予以思考和探讨。（二）刑事辩护的立场我国《律师法》规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”、“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”、“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”、“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”。因此，辩护人律师的首要职责是维护当事人的合法权益。律师不是司法人员，不具有公诉的职能，更不能检举或者指控当事人涉嫌犯罪。三、刑事辩护的方式自行辩护、委托辩护和指定辩护。自行辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人就指控进行的反驳、申辩和辩解，是自己为自己进行的一种辩护种类。委托辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属委托辩护人，并由辩护人根据事实和法律的规定，提出相关材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种辩护种类。指定辩护，是指法律规定的特殊情况的案件，在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的情况下，由司法机关为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人的一种辩护种类。四、辩护人的“十大”困境律师调查取证难、律师会见难、律师阅卷难、取保候审难、证人出庭难、二审开庭难、无罪辩护难、死刑复核难、废除刑法第306条难、想证明非法取证难等等，还包括律师自我维权难等实际问题。专题之三：刑事辩护业务的“禁忌”成功的辩护可以学习，但不可以复制，原因在于“因案而异”，因此，不同案件辩护的角度和方向也不相同。辩护界没有固定的模板和套路，也没有一成不变的辩护方案，但不成功的辩护却是可以避免的，了解辩护的相关“禁忌”，虽然不能保证获得成功，但至少可以避免“重蹈覆辙”。 “禁忌”之一：准备不充分优秀的辩护离不开对现有的证据了如指掌，对每一个细节都能脱口而出，对法律的适用胸有成竹。正确的做法是：开庭前多次会见、反复阅卷、制定有效的辩护方案、准备针对性强的发问提纲（包括被告人、被害人、证人、鉴定人等），而不成功或者失败的做法是：庭审前不熟悉卷宗、不准备发问提纲、不思考辩护思路。失败案例：某律师在开庭辩论之后，公诉人直接发问到“对辩护人的辩护意见不予以答辩，因为他的意见是建立在没有看卷宗的基础上的。”十分明显，辩护的效果可想而知了。“禁忌”之二：观点不明确辩护的基本要求为观点鲜明，主旨明确。换言之，对定罪有无异议，是无罪还是有罪，罪与非罪之辩；对定性有无异议，此罪与彼罪或者重罪与轻罪之辩；对指控的事实有无异议，以及对适用的法律有无异议等等。辩护人对比及反差：辩护人之一：辩护人发表意见后，合议庭及公诉人不知所云，旁听席昏昏欲睡。辩护人之二：辩护人发表意见后，全场鸦雀无声，专心聆听（有时甚至是掌声雷动，当然我们不提倡法庭上鼓掌）。此外，有的辩护人讲完之后，法官反问：你是做的有罪辩护还是无罪辩护？还有的辩护人笼统的讲：建议从轻、减轻或者免除处罚。作为辩护人应言明是从轻还是减轻抑或是免除处罚，而不应该简单笼统的讲，因为法庭辩护很大程度上是论证自己的观点，并说服法官接受自己的辩护意见，从而取得良好的辩护效果。“禁忌”之三：充当第二公诉人律师的职责是：为被告人作无罪、罪轻或者免责辩护。公诉人的职责是：提供确实充分的证据指控罪名依法成立。律师千万不能充当“第二公诉人”，否则会与自己的职责相悖。误区之一：有的律师为了减轻自己被告人的罪责，与公诉人一起攻击或者指控同案的其他被告人，而正确的做法是将有利于自己被告人的事实、证据、情节和法律适用讲明即可。如一起绑架罪辩护案中，某律师为第二被告人（从犯）辩护，其站在公诉人的立场上论证第一被告人系主犯，应予以严惩，其实这位律师只需要谈自己的被告人系从犯即可，无需多言他人罪行之严重。这样会形成辩护人之间进行喋喋不休辩论的尴尬局面，有损律师职业的形象和庭审礼仪。误区之二：公然谴责自己的被告人。如在一起故意杀人案中，某律师发表的辩护意见是：本案被告人作案手段残忍，其行为令人发指，应受法律的严惩，但作为辩护人还是要为其辩护。而正确的做法应该是：作为被告人的辩护人，首先要代表被告人给被害人造成的伤害表示歉意，并对被害人的家属表示诚挚的慰问。在上述情况下，要么与其他被告人发生冲突，要么会导致自己的委托人与律所解除委托关系，甚至会当场被委托人依法解聘。“禁忌”之四：充当证人法庭之上，律师唯一的身份就是辩护人，不应是“证人”。如果出现“辩护人变成证人”的局面，则会十分尴尬和失败。如在一起强奸案辩护中，辩护人如此发言：“辩护人听说所谓的被害人，13岁发育的就像个大姑娘，整天涂脂抹粉，打扮的像个小妖精，18岁就流过产。从她以前的行为，可以得出结论，本案肯定是她勾引被告人的……”，他还想继续说时，就被法庭打断了。因此，律师不是证人，即使所述属实，也与案件无关。此外，被告人的人品、名声等因素也不是法律定罪量刑的直接依据。“禁忌”之五：自相矛盾律师职业的基本要求是逻辑清晰，不能自相矛盾，否则会漏洞百出，贻笑大方。案例一：辩护人对公诉人指控被告人涉嫌故意伤害罪（重伤）无异议，但请法庭考虑，被告人主观上没有将被害人打成重伤的故意，换言之，对罪名无异议，但没有犯罪故意，这岂不自相矛盾？案例二：辩护人欲作无罪辩护，整个辩护词都是慷慨陈词，有理有据，但结束语却说：“恳请法庭对被告人依法从轻处罚”。案例三：辩护人为杀人犯辩护时，并对罪名无异议，但论证中多次提到被告人是“正当防卫”，法官无奈问道：“到底是故意杀人还是正当防卫？”，律师无言应对。“禁忌”之六：表达欠精准如前所述，辩护意见应前后统一，不能自相矛盾，但还应做到“法言法语”，表意精准、引用精准和语速适中。如有的律师建议“对被告人判处缓刑”即为适例，这种表述显然欠妥，正确的说法是“建议法庭对被告人适用缓刑”。因为缓刑不是刑种，只是刑罚的一种具体执行方式。此外，有的律师使用大量的“大概”、“可能”、“好像”等字样，充满了个人臆断色彩，也破坏了律师严谨的专业形象。甚至有的律师引用证据和适用法律有误，当公诉人要求律师出示卷宗或者法律依据时，辩护人却手忙脚乱，支支吾吾，不知所措。禁忌之七：空谈法理和判例律师辩护需要法理或者判例支撑，但切记偏离案情空谈法理和判例。法庭辩护是实战，不是课堂，如果讲得法理任何案件都适用，放之四海而皆准，那么，辩护会苍白无力。如公诉人在发表第二轮意见时说：“刚才听了辩护人的发言，感觉又回到了大学课堂”。此外，我国不是判例法国家，判例不是法律适用的渊源，除非最高院公告上发布的指导案例具有实务指导作用，否则，不宜过多阐述或者引用为辩护之依据。“禁忌”之八：过度表演之哗众取宠律师辩护应面朝法庭和法官，而不是旁听席，辩护也不是演讲，切记不可如“黄河之水滔滔不绝”，否则，会引起法官的反感。有这样一个案例，辩护人因没有听清公诉人宣读的被告人笔录的时间，所以无法针对性地质证，于是出现如下的情景：辩护人：请问公诉人刚才宣读的被告人笔录是什么时间的？公诉人：我刚才已经说过了，难道辩护人没有长耳朵吗？辩护人：关于我是否长耳朵的问题，相信法庭所有的人都能看见，对这个事实公诉人有异议的话，说明公诉人没有长眼睛。法庭不是公共演讲台，律师的任务不是讨好委托人，也不是为旁听席的观众留下深刻的印象，更不是向公诉人“发难”，而是通过逻辑、证据、法律的论证去说服法官。实际上，法官对律师的“表演”并不感冒，要不怎么会不时地打断律师的发言呢？最终，当事人要为律师“华丽的表演而买单”的。律师辩护讲求的是“强度”即最大限度地为被告人辩护，争取最佳的结果。法官讲求的是“适度”即全案平衡，量刑均衡。一句话，每个案件有每个案件的特点，每个律师有每个律师的辩护方案。辩护永无止境，成功永远是一个无限接近的过程，而失败则会是一个小的疏漏或者一丝懒惰所致。专题之四：律师会见的基本程序和要求一、会见犯罪嫌疑人和被告人应提交的法律文书（一）在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人1.向侦查机关（法制大队/案审大队/刑警大队）提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证复印件。（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。（4）涉及国家秘密的案件，填写《会见涉密案件在押犯罪嫌疑人申请表》。2.向看守所提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证及律所公函。（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。（4）如需批准会见时，还应提交办案机关出具的《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。（二）在审查起诉阶段律师会见在押犯罪嫌疑人1.向检察机关提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证复印件及律所公函。2.向看守所提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证。（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。（三）在审判阶段律师会见在押被告人1.向法院提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证复印件及律所公函。2.向看守所提交：（1）授权委托书或者法律援助公函。（2）律师执业证。（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。二、会见交流的一般目的（一）与犯罪嫌疑人、被告人建立良好的信任关系。（二）客观全面了解对犯罪嫌疑人、被告人有价值的信息。（三）就辩护方案与犯罪嫌疑人、被告人沟通和确认。三、律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人（一）侦查阶段的会见1.注意事项（1）第一次会见“以情为上，以法辅之”。（2）第一次会见少问敏感案情，粗略了解案情即可。（3）不做违法违规举动。2.会见提纲（1）律师自我介绍、签署同意委托文书。（2）了解案情。犯罪嫌疑人的基本情况、嫌疑人是否及如何参与所涉案件、听取案件事实及情节的陈述、嫌疑人无罪或者罪轻的辩解、采取的法律措施是否完备及合法、嫌疑人的人身权是否受到侵犯及人格是否受到侮辱、其他情况（包括生活需要等）。（3）为犯罪嫌疑人提供的法律咨询内容。（二）审查起诉阶段的会见通过阅卷了解案情，要注意事项如下：1.询问公诉人曾经问过的相关问题。2.核实嫌疑人的陈述是否与卷宗记录是否吻合。3.就嫌疑人的法律认识问题与卷宗不一致之处，提出律师独立的见解和判断。4．就辩护方案与嫌疑人沟通，如不起诉问题、辩护策略等。5.核实嫌疑人的供述与其他证据的印证问题，思考：向嫌疑人进行“证据开示”问题，这其中的合理性与合法性的界限。6.就自首、立功等问题向嫌疑人阐述、解释。7.告知距离审判程序已经临近。（三）审判阶段的会见律师拿到起诉书后，庭审前会见非常必要，注意以下事项：1.全面阅卷，准备充分。2.律师必须与被告人就辩护方案达成一致，如被告人坚持无罪，律师则不能作罪轻辩护。3.听取被告人对证据“三性”的认识，就事实、证据、情节、定性、量刑等问题与被告人交流。4.详细告知审判的程序及回答问题时应注意的事项。如某律师作无罪辩护一案，被告人只说“我有罪”，而律师则进行全案无罪辩护。5.其他注意事项。专题之五：无罪辩护与量刑辩护技巧探讨一、无罪辩护的基本技能探讨（一）无罪辩护概述狭义的无罪辩护，是指被告人及辩护人在法院审理阶段，针对检察机关的指控进行辩驳，提出被告人无罪的辩护意见，以获得无罪判决的诉讼行为。广义上讲，在侦查阶段和审查起诉阶段都可以提出无罪的辩解和辩护意见，公安局撤销案件决定书、检察院不起诉决定书与无罪判决书在法律效果上具有一致性，实质上也是无罪辩护。（二）无罪辩护的理论基础1.无罪推定原则本原则为国际公认的刑事司法原则，即任何人在接受审判之前都不得视为罪犯，更不能判处刑罚。证明有罪的责任在于控方，被告人无需证明自己无罪，只要控方的证明本身无法达到有罪的证明标准即不能对被告人作出有罪判决。司法实践中，只要控方的证据不足，律师即可作无罪辩护。2.罪刑法定原则罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。律师在运用该原则辩护时，应注意以下几点：首先，时效原则，以行为时的法律为准，不能用事后法定罪量刑；其次，对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界限和法律愿意的解释，法官不得“造法”；再者，严格禁止类推的适用。（三）无罪辩护的主要情形1.犯罪主体不适格只有符合特定的主体身份才能成为犯罪的主体，这要首先审查。如叛逃罪的主体是国家机关工作人员，再如某律师私自收费25.5万元，被判处贪污罪，后改判无罪。还如，受贿罪与贪污罪中，非国家工作人员只有与国家工作人员一起预谋实施才能定为共同犯罪等等。2.无刑事责任能力无刑事责任能力，则无犯罪可言，下面分析几种特殊的刑事责任问题：1.未达到刑事责任年龄。分为完全不负刑事责任年龄（未满14周岁）和相对负刑事责任年龄（14到16周岁，8类犯罪才能入刑：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质）。2.精神病人刑事责任能力。完全无刑事责任能力者（不能辨认或者不能控制自己行为时，并经过法定程序鉴定的，不负刑事责任）、完全有刑事责任能力者（间歇性精神病人精神正常时犯罪，应负刑责）、限制刑事责任能力者（尚未完全丧失辨认或者控制行为能力者，负刑责，但可以从轻或者减轻处罚）。律师只能为第一种精神病人作无罪辩护。3．正当行为。正当防卫、紧急避险、依法执行职务等。4．意外事件与不可抗力（亦称无罪过事件）。5．刑事责任的消灭。如犯罪人死亡、已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或者撤回告诉等。（四）无罪辩护的技巧探讨司法实践中，“疑罪从无”一般被人为的降格为“疑罪从轻”，无罪辩护率较低，无罪判决少之又少，但是，一旦确定无罪思路就要敢于坚持，掌握技能，做最好的辩护。1.进行无罪辩护的前提条件（1）慎辩原则坚持慎重原则，非辩不可的进行通案，报请律协商定，征求意见，集思广益。如被告人不构成指控的罪名，可能构成他罪的，慎用无罪辩护，因为法院可能直接改判他罪，如坚持无罪辩护则可能会放弃量刑辩护的机会。此外，选择方案也要充分尊重家属和被告人本人意见。有共犯的案件也应慎重，如果坚持从犯无罪，被告人不认罪的，有可能比主犯量刑要重。死刑案件更应慎之又慎，“人死不能复生”，能够以罪轻辩护保住被告人生命，则不轻易选择无罪辩护。（2）敢辩原则案件经过公检法三机关层层“过滤”之后，无罪的情况并不多见，一旦无罪则会倒查责任，会启动国家赔偿责任。因此，律师选择无罪辩护的，压力可想而知，因此，辩护人应敢于坚持己见，敢于辩护。（3）善辩原则抓要害、抓矛盾、抓漏洞、抓证据瑕疵，使得辩护有理有据有节。应从查找法律依据入手、认真阅卷、收集被告人无罪的证据、并与有关办案机关进行积极沟通，同时加强自我保护意识。2.无罪辩护的方法探讨（1）事实之辩如佘祥林与杜培武等案件，均是事实不清造成的冤假错案。辩护人可以论述和证明被告人没有实施指控的犯罪事实，如系他人实施、存在不在场的证明等。（2）证据之辩运用证据理论、规则去削弱甚至推翻公诉人的证据体系的辩护活动。要学会借助公诉人的证据攻击公诉人的指控，“借力打力”，寻找证据的瑕疵、证据本身的矛盾、证据之间的矛盾、证据的证明力大小、证据能否形成完整的证据链条等等。从证据的三性，即客观性（否定客观性）、关联性（与本案无关，无证明力）、合法性（证据形式合法性与证据收集过程的合法性）入手，审查证据是否“确实充分”。此外，可以启动非法证据排除程序，进行合法性审查，排除非法证据。（3）法律之辩精通法律才能正确适用法律。辩护人要做到以下几点：首先，灵活运用罪刑法定原则的基本原理进行辩护。被告人的行为“具有社会危害性”不等于“构成犯罪”，掌握危害的严重程度。其次，把握犯罪构成要件是否完整。具体个罪的构成虽然主要由刑法分则规定，但绝对不能忽视总则的功能，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，且是唯一的标准。如不具备法定的主体要件、没有实施法定的危害行为、不具备某些犯罪所要求的犯罪目的和后果等等。（4）程序之辩通过审视和剖析公检法刑事追诉行为的重大程序瑕疵和严重违法之处，对被告人进行无罪辩护，指出控方程序违法的严重性，否定违法取得的证据资格，使得控方的指控失去有力证据的支撑，从而得出无罪的结论。二、量刑辩护的基本技能探讨（一）量刑辩护概述。量刑辩护是根据刑法裁量的基础上进行的辩护。量刑，即刑罚裁量，指法院在查明案件事实并确定被告人有罪的基础上，根据其所犯罪行以及刑事责任的轻重，决定是否判处刑罚，判处什么样的刑罚，所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。1.外国司法实践在英美国家，量刑是独立于审判活动的独立程序。在辩护人为被告人做出无罪辩护时，在法官认定被告有罪时，无罪辩护不成立时，依然可以提出量刑建议，这样可以避免被告人受到“秘密处刑”，从而最大程度的维护被告人的权益，维护司法公正。2.我国司法实践以前，我国量刑和审判是一个程序，如果辩护人提出无罪辩护时，当辩护理由被驳回后，无法提出量刑建议，被告人在此时的辩护权就处于一个空白区，与刑事诉讼法里的“辩护原则”相违背，被告人将会处于一个“秘密处刑”，对于判决没有一个可预见性，反之，为被告人做量刑建议时，前提就必须承认其有罪，这也是对被告的不公正。因此，量刑和定罪程序的分离是我国司法改革的方向。现在，定罪与量刑调查相分离，量刑辩护获得了相对独立的法律地位，但还是不够彻底，有待进一步的改善。(二)量刑辩护的特点1.量刑辩护一般是在定罪问题没有争议的情况下展开的。换言之，只有对指控的罪名无异议的情况下，才能开展量刑辩护。2.针对公诉人的量刑意见而展开的辩护。旨在削弱或者推翻公诉人的量刑意见，从而使得被告人获得从轻、减轻或者免除刑事处罚的效果。3.量刑辩护仍属于实体辩护，不具有程序辩护的效果。因此，辩护人要充分重视量刑辩护的意义，确定有无法定的量刑情节，精准选择酌定的量刑情节。（三）常见的量刑情节。1.法定情节现将我国刑法中关于从轻、减轻或者免除处罚辩护的法定理由，简要梳理如下：（1）刑事责任能力方面。未成年人、间歇性精神病人、生理方面又聋又哑的人、盲人等。（2）主观恶性程度较小方面。防卫过当、紧急避险、预备犯、未遂犯、中止犯等。（3）犯罪作用大小方面。从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯等。（4）犯罪后将功折罪表现。自首、立功等。（5）其他特殊方面：犯罪时未满18周岁或者审判时怀孕的妇女，不适用死刑、在国外受过刑罚的可以免除或者减轻处罚、情节轻微的可以免除处罚等。2.酌定情节刑法对于何为酌定情节并无具体规定，现结合司法实践，总结如下，以供参考掌握：（1）犯罪动机。动机虽然不影响定罪，但由于折射出被告人的主观恶性大小，因而是量刑必须要考量的重要因素。如因贪图享受而盗窃与因贫困饥饿盗窃不同，如杀人是由于报复仇杀与“除暴安良”就有所区别。（2）犯罪手段或在方法。是否残忍、凶残与一般手段有所区分。（3）犯罪对象。对象不同社会危害性会有所不同，如在同样金额的情况下，盗窃“鳏寡孤独者”与盗窃一般对象就有所区分。强奸幼女与一般的妇女危害也不相同。（4）危害后果。可以反映社会危害性的大小。（5）犯罪的时空条件及环境。如自然灾害时与平时就有所区分。（6）犯罪后的态度。可以反映人身危险程度，如认罪积极与否、主动退赃与否、主动赔偿与否等。（7）被告人的平时表现。不要忽略一贯表现证明良好的证明，是否属于触犯、偶犯，还是属于惯犯。（8）有无犯罪前科。有无前科是量刑的重要考虑因素，但要注意的是累犯（5年内再犯）与特别再犯（如毒品犯罪）属于法定从重处罚情节，不属于酌定情节。（9）被害人过错。被害人过错越大，则被告人刑事责任越小，反之，则越大。在被害人有过错的案件中，除了防卫过当属于法定情节，其他均属于酌定情节。因此，辩护人要积极调取有利于被告人量刑的所有情节，如被告人年龄、生理和心理健康状况；受教育程度；生长环境；是否需要赡养老人、抚养幼子、平常表现、悔罪、退赃、帮教条件等等。此外，还应关注2010年2月最高院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中“刑事和解”制度的正确运用，尽量与被害人达成和解、赔礼道歉、赔偿损失，并获得谅解，争取宽大处理。

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律师办理刑事案件规范化指引

编者按：为切实提高法律援助志愿律师办案的规范意识和办案水平，2019年8月11日，常州市法律援助中心在常州市行政服务中心群贤堂举办“常州市2019年度法律援助志愿律师刑事实务培训班”，受活动主办方邀请，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受邀作《律师办理刑事案件规范化指引》专题报告。邢辉律师从“刑事辩护规范化概述”、“刑事辩护规范化要求”、“刑事辩护规范化内容”及“法援案件规范化”等四个方面就刑事律师如何进行规范化辩护这一主题作了深入浅出的讲解。此次讲座中，邢辉律师还结合“以审判为中心”刑事诉讼制度改革和刑事辩护全覆盖的特定要求，为全市法律援助志愿律师还就“律师值班制度”和“认罪认罚从宽制度”在司法实践中的运用进行逐一解析。以下是邢辉律师在“律师办理刑事案件规范化”专题报告会中授课的内容。一、刑事辩护规范化概述刑事辩护是一项职业与工作，更是一门科学与艺术，这决定了刑事辩护工作有着极强的规范性和严谨性，同时，对刑事辩护律师的综合能力和素养也有着极高的要求。从规范化辩护研究内容的角度出发，刑事辩护的主要形态包括五种，即无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护和证据辩护。具体而言，无罪辩护的情形有：不符合实体法规定的犯罪构成要件、证据不合法而不构成犯罪、证据不足不构成犯罪。罪轻辩护的情形有：重罪变轻罪、降低犯罪数额、多罪变少罪。程序辩护的情形有:排除非法证据和挑战一审程序的违法性。证据辩护的情形有：质疑单个证据的“三性”和质疑整个证据体系。因此，规范辩护人的辩护思维、辩护方案和辩护行为，有利于更加精准和最大限度地维护嫌疑人和被告人的合法权益，从而实现刑诉法保障人权和防范冤假错案的立法价值。二、刑事辩护规范化要求一般意义而言，刑事辩护的主要阶段包含：侦查、审查起诉、一审和二审等四个阶段。从程序意义上讲，刑事辩护规范化旨在规范辩护人在上述四个阶段的辩护思维和行为，促使辩护人在履行辩护职责时，既要做到依法依规，又要遵循特定的辩护规范，既要遵循程序法和实体法的规则，又要遵照刑事辩护的行业规范和运行规律。换言之，在依据事实和法律选择辩护方案时，辩护人不管是选择“无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序辩护和证据辩护”的任一形态或者多种形态，均应当遵循基本的刑事办案步骤、办案程序、办案规范和办案要求，让辩护工作变得有章可循、有据可依，让辩护工作始终在规范化、流程化和标准化的轨道上有序推进。三、刑事辩护规范化内容（一）侦查阶段1.接待工作（1）第一次接待：透彻了解案情、诉讼进程、当事人的到案情况、采取强制措施情况、收到的法律文书情况及办案单位、承办人等；当事人的自然身份、前科情况；分析案件走向、辩点；提出法律服务方案；提供法律咨询；了解需要转达的相关家事。（2）第二次接待：反馈会见情况；转达犯罪嫌疑人的意见和要求；反馈与办案单位的沟通情况；商讨进一步的法律服务方案；了解需要转达的相关家事。（3）其他接待：根据会见情况、沟通情况、案件进展及委托人的要求等机动安排接待，但接待总次数不超过六次。2.会见工作（1）第一次会见：自我介绍、确认委托关系；了解当事人自然身份、前科情况；了解罪名，并向其解释罪名；了解案件、抓获经过、采取强制措施的种类与时间、同案犯抓获情况、查封扣押冻结情况；告知其自首、立功等相关法律规定；告知其诉讼权利、诉讼时限、办案惯例；提供法律咨询；转达相关家事。（2）移送起诉前会见：在批捕前、批捕后、移送审查起诉前及时安排第二次至第四次会见，了解侦查机关讯问情况；沟通新情况；进一步提供法律咨询；进一步商讨辩护方案；转达相关家事。（3）其他会见：根据案件进展和当事人及家属需要机动安排会见，但会见总次数不超过六次。3.沟通工作（1）第一次沟通：向办案机关提交办案手续；询问承办人姓名、联系方式；了解案件有关情况，包括罪名、案情、强制措施、羁押场所等信息。（2）第二次沟通：向承办人了解本案是否有变更强制措施的可能；如有可能变更强制措施，则了解本案需要满足哪些条件；反映委托人、当事人的诉求；初步反映律师意见。（3）第三次沟通：提出取保候审申请；提出辩护意见；在审查批捕阶段提出辩护意见或者申请参加听证会，提交不予批捕的辩护意见。4.其他工作（1）协助办理取保候审手续和提出羁押必要性审查申请。（2）协助达成刑事和解，取得谅解。（3）如确定涉嫌犯罪，协助家属办理退赃退赔。（4）代理申诉和控告。（5）其他合法合规服务。（二）审查起诉阶段1.接待工作（1）第一次接待：告知涉嫌罪名及量刑规定；提出初步的辩护方案；听取委托人的要求、意见和建议；商讨法律服务方案；解答法律咨询；了解需要转达的相关家事。（2）第二次接待：反馈会见情况；寻找辩护依据和证据线索；商讨辩护意见；进一步商讨和调整辩护服务方案；了解需要转达的相关家事。（3）其他接待：通报撰写辩护意见及相关申请的工作情况，听取委托人的意见；了解需要转达的相关家事。根据会见情况、沟通情况、案件进展及委托人的要求等机动安排接待，但接待总次数不超过六次。2.阅卷工作（1）阅卷准备：及时联系检察机关案管中心或案件承办人，预约阅卷时间和方式。（2）及时阅卷：提交办案手续；复制案卷材料；了解案件承办人姓名及联系电话。（3）阅卷笔录：及时制作阅卷笔录。（4）起草文书：起草包括召开听证、取保候审申请、调查取证等各类申请书及辩护意见。（5）其他工作：在退查重报后及时补充阅卷，并修订辩护方案和完善辩护意见。3.会见工作（1）第一次会见：自我介绍、确认委托关系；听取犯罪嫌疑人对起诉意见书所指控的犯罪事实及罪名的意见；核对案件事实；核对犯罪嫌疑人的历次笔录；听取犯罪嫌疑人的供述和辩解；讲解定罪量刑的相关法律规定；讲解诉讼时限；商讨辩护方案；提供法律咨询；转达相关家事。（2）第二次会见：核实全案证据；听取其供述和辩解；挖掘辩方证据及证据线索；提供法律咨询；转达相关家事。（3）第三次会见：通报辩方取证及辩护材料的收集情况；交流撰写辩护意见情况；商讨、分析案件的可能走向；商讨下一步辩护方案；提供法律咨询；转达相关家事。（4）其他会见：根据案件进展和当事人及家属需要机动安排会见，但会见总次数不超过六次。5.取证工作（1）自行调查：辩护人对有能力自行调取且能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据可以组织两名律师进行自行调查，调查的材料应当符合“合法性、客观性、关联性”的证据三性要求。（2）申请调查：对辩护人没有能力进行调查、相关被调查对象不配合调查、向被害人及被害人提供的证人调查，应当申请检察院调查取证，申请调查时应当制作书面申请，并及时与案件承办人进行沟通。（3）核实情况：查看案发现场、依法核实案件情况。（5）其他工作：对鉴定材料进行核实、请教相关专家。5.沟通工作（1）第一次沟通：了解案件承办人姓名、电话；建立工作联系；了解案件审查计划；转达当事人相关家事。（2）第二次沟通：根据案件具体情况，提交调查取证申请、重新鉴定申请、非法证据排除申请、羁押必要性审查申请、取保候审申请、听证申请等各类申请书。（3）第三次沟通：了解案件审查情况，适时进行口头辩护；在审查终结前，参加听证会；提交书面辩护意见并进行当面沟通。（4）其他沟通：每隔10日左右进行电话沟通，了解案件进展情况；如是否延期、退查、提起公诉等。6.其他工作（1）协助办理取保候审手续和提出羁押必要性审查申请。（2）协助达成刑事和解，取得谅解。（3）如确定涉嫌犯罪，协助家属办理退赃退赔。（4）代理申诉和控告。（5）其他合法合规服务。（三）一审阶段1.接待工作（1）第一次接待：告知指控的主要事实、罪名及量刑规定；听取委托人的要求、意见和建议；商讨法律服务方案；了解需要转达的相关家事。（2）第二次接待：反馈会见情况；寻找辩护依据和证据线索；商讨辩护意见；商量退赃、退赔、和解、谅解等相关事宜；进一步商讨和调整法律辩护方案；了解需要转达的相关家事。（3）第三次接待：通报撰写辩护意见的工作情况及辩护方案，听取委托人的意见；告知开庭时间；告知旁听的相关规定及旁听需要备齐的证件、材料；了解需要转达的相关家事。（4）其他接待：听取委托人对一审判决书的意见；分析上诉利弊；确定上诉的，代为起草刑事上诉状；不上诉的，制作回访笔录存档。根据会见情况、沟通情况、案件进展及委托人的要求等机动安排接待，但接待总次数不超过六次。2.阅卷工作（1）阅卷准备：及时了解案件移送法院情况，第一时间联系承办法官进行阅卷预约；确认阅卷时间与方式；做好阅卷准备工作。（2）及时阅卷：提交办案手续；领取起诉书；复制案卷材料或补充阅卷；了解开庭时间，如开庭时间冲突，及时与法官协调开庭安排，以避免开庭冲突。（3）阅卷笔录：包括指控的主要事实、罪名是否准确以及证据是否确实充分；被告人的辩解及其依据；辩护意见所依据的事实、证据；办案程序是否存在违法情况。（4）庭审准备：草拟庭审提纲；研究是否提出召开庭前会议申请、管辖异议申请、回避申请、重新鉴定申请、证人出庭作证申请、延期开庭申请、取保候审申请等申请。3.会见工作（1）第一次会见：听取被告人对起诉书的意见；讲解定罪量刑的法律规定；告知法院阶段的诉讼程序；征求其对受理法院及承办法官的意见，询问是否提出管辖异议和回避申请；商讨法律辩护方案；提供法律咨询；转达相关家事。（2）第二次会见：核实全案证据，商讨是否提出非法证据排除申请；听取其供述和辩解，要求其提供支持辩解的依据；挖掘辩护辩点；听取其想法和要求；商讨是否提出重新鉴定申请、证人出庭作证申请、调查取证申请等；商讨辩护方案；转达相关家事。（3）第三次会见：进行庭审辅导，告知庭审程序，提示讯问、询问可能问到的问题；帮助其梳理应发表的质证意见、辩护意见和最后陈述；探讨和提示庭审可能出现的问题；转达相关家事。（4）第四次会见：一审宣判后，向当事人征求对一审判决的意见，确定其是否上诉；上诉的，代为起草刑事上诉状，由其签名确认；交流对律师服务的建议和意见；转达相关家事。（5）其他会见：根据案件进展和当事人及家属需要机动安排会见，但会见总次数不超过六次。4.取证工作（1）自行调查：辩护人对有能力自行调取且能够证明被告人无罪或罪轻的证据可以组织两名律师进行自行调查，调查的材料应当符合“合法性、客观性、关联性”的证据三性要求。（2）申请调查：对辩护人没有能力进行调查、相关被调查对象不配合调查、向被害人及被害人提供的证人调查，应当申请一审法院调查取证，申请调查时应当制作书面申请，并及时与案件承办人进行沟通。（3）核实情况：查看案发现场、依法核实案件情况。（4）其他工作：对鉴定材料进行核实、请教相关专家。5.开庭工作（1）注意事项：注意保障被告人的合法权益，如解除戒具、坐着受审、饮食休息等，并及时提醒法庭依法予以保障。（2）发问阶段：认真听取公诉人的发问，及时调整发问提纲；辩护人发问应让法庭听清重点和辩点，凸显出被告人无罪、罪轻的有利情节。（3）举证阶段：公诉人举证，辩护人针对证据的“三性”发表质证意见；辩护人举证应说明证据名称、证据来源和待证事实。（4）辩论阶段：认真听取公诉人、同案被告人及其辩护人、当事人的意见、及时调整辩护提纲；辩护人发表辩护意见，应当全面、细致、客观，要有现场感、重点突出、要有理有据有节；当庭提交书面辩护意见，如需要进一步整理的，在庭后三日内提交书面辩护意见。6.沟通工作（1）庭前沟通：了解案件承办人姓名、电话；建立工作联系；及时提交辩方证据材料；参加庭前会议，反映律师意见。（2）庭后沟通：提交书面辩护意见，争取当面交流和讲解。（3）关注进展：每隔10日左右进行电话沟通，询问进展情况，并做好工作记录。（4）判后沟通：一审判决后，提出上诉的，确认上诉状的提交方式；及时提交刑事上诉状，并确认上诉状是否收到。7.其他工作（1）协助办理取保候审手续。（2）协助达成刑事和解，取得谅解。（3）如确定涉嫌犯罪，协助家属办理退赃退赔。（4）代理申诉和控告。（5）其他合法合规服务。（四）二审阶段1.接待工作（1）第一次接待：告知二审法院受理情况；听取委托人的要求、意见和建议；商讨法律服务方案；了解需要转达的相关家事。（2）第二次接待：反馈会见情况；寻找辩护依据和证据线索；商讨辩护意见；商量退赃、退赔、和解、谅解等相关事宜；进一步商讨和调整法律服务方案；了解需要转达的相关家事。（3）第三次接待：及时通报案件进展；案件不开庭的，告知委托人；案件开庭的，告知委托人开庭时间、地点；告知委托人可能会委托宣判，可能会是上诉人本人最先知道消息，让他们提前有思想准备。（4）其他接待：二审宣判后，对二审裁判文书进行研判分析，如有申诉要求的，告知其申诉的基本程序，必要时，可帮助其起草申诉状。根据会见情况、沟通情况、案件进展及委托人的要求等机动安排接待，但接待总次数不超过六次。2.阅卷工作（1）阅卷准备：及时了解案件移送上级法院情况，第一时间联系二审承办人预约阅卷；确认阅卷时间与方式；做好阅卷准备工作。（2）及时阅卷：提交办案手续；复制案卷材料或补充阅卷；了解开庭时间，如开庭时间冲突，及时与法官协调开庭安排，以避免开庭冲突。（3）阅卷笔录：包括原判认定事实是否准确及证据是否确实充分；适用法律是否正确，量刑是否适当；上诉理由是否有事实和法律依据；辩护意见应当从哪几方面入手和准备。（4）庭审准备：起草好庭审提纲和辩护意见；研究是否提出召开庭前会议申请、管辖异议申请、回避申请、重新鉴定申请、证人出庭作证申请、延期开庭申请、取保候审申请等申请。3.会见工作（1）第一次会见：自我介绍，确认委托关系；听取上诉人的上诉意见，分析一审判决；商讨二审辩护方案；提供法律咨询；转达相关家事。（2）第二次会见：核实全案证据，商讨是否提出非法证据排除申请；听取其辩解，要求其提供支持辩解的依据；挖掘辩护辩点；听取其想法和要求；商讨是否提出重新鉴定申请、证人出庭作证申请、调查取证申请等；进一步商讨二审辩护方案；转达相关家事。（3）第三次会见：商定辩护意见；不开庭审理的，通报上诉人，告知其本人可书写自辩材料；开庭审理的，讲解庭审程序，提示讯问、询问可能问到的问题；帮助梳理应发表的质证意见、辩护意见和最后陈述；告知二审法院可能会委托一审法院代为宣判，让其得知结果后尽快通知律师；转达相关家事。（4）其他会见：分析二审裁判结果，告知其不服终审判决的，可依法申诉；交流对律师服务的建议和意见；转达相关家事。根据案件进展和当事人及家属需要机动安排会见，但会见总次数不超过六次。4.取证工作（1）自行调查：辩护人对有能力自行调取且能够证明上诉人无罪或罪轻的证据可以组织两名律师进行自行调查，调查的材料应当符合“合法性、客观性、关联性”的证据三性要求。（2）申请调查：对辩护人没有能力进行调查、相关被调查对象不配合调查、向被害人及被害人提供的证人调查，应当申请二审法院调查取证，申请调查时应当制作书面申请，并及时与案件承办人进行沟通。（3）核实情况：查看案发现场、依法核实案件情况。（4）其他工作：对鉴定材料进行核实、请教相关专家。5.开庭工作（1）注意事项：注意保障上诉人的合法权益，如解除戒具、坐着受审、饮食休息等，并及时提醒法庭依法予以保障。（2）发问阶段：辩护人发问应让法庭听清辩护要点，凸显出上诉人无罪、罪轻的有利情节，发问要围绕上诉理由展开；认真听取同案辩护人、检察员的发问；如有必要，可补充发问。（3）举证阶段：辩护人举证应说明证据名称、证据来源、待证事实；辩护人除对二审新的证据发表质证意见外，还应针对原审证据的“三性”发表质证意见并书面提交法庭。（4）辩论阶段：辩护人发表辩护意见，应当紧密围绕上诉争议焦点展开，全面、细致、客观，要有现场感、要重点突出、要有理有据有节，当庭提交书面辩护意见；如需要进一步整理的，在庭后三日内提交书面辩护意见。6.沟通工作（1）第一次沟通：了解案件承办人姓名、电话；建立工作联系；反映初步律师意见；了解是否开庭还是书面审理。（2）第二次沟通：提交相关申请，包括开庭申请、调查取证申请、重新鉴定申请、非法证据排除申请、取保候审申请等；提出相关意见。（3）第三次沟通：提交书面辩护意见，争取当面交流和讲解。7.其他工作（1）协助办理取保候审手续。（2）协助达成刑事和解，取得谅解。（3）如确定涉嫌犯罪，协助家属办理退赃退赔。（4）代理申诉和控告。（5）其他合法合规服务。四、法援案件规范化（一）规范性文件律师承办刑事法律援助案件办案所依据的规范性文件，主要有《刑事诉讼法》、《律师法》、《法律援助条例》、《关于完善法律援助制度的意见》、《办理法律援助案件程序规定》、《律师办理刑事案件规范》、《全国刑事法律援助服务规范》、《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》、《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》等，承办律师应仔细研究上述规范性文件中的相关办案要求，确保办案依法依规进行。（二）服务对象与类型经法律援助机构审查批准，接受刑事法律援助服务的个人，包括犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、自诉人、依法不负刑事责任的精神病人强制医疗案件被申请人、刑事附带民事诉讼当事人。刑事法律援助服务类型包括：法律咨询、值班律师法律帮助、刑事辩护和刑事代理等等。（三）存在的主要问题司法实践中，部分刑事法律援助案件的承办律师在办案过程中，还存在这样或那样的一些问题，应引起足够的重视，存在的主要问题梳理归纳如下：1.不能“一视同仁”部分援助律师认为，援助案件不同于有偿委托案件，不需要投入太多的时间和精力办理，其实这种观念是根本错误的。律师办案办的是当事人的人生和命运，而不仅仅是完成一项任务或者工作，必须要有高度的责任心和使命感。2.规则意识不强部分援助律师不能很好地遵循和利用规则办案，导致案件出现种种纰漏甚至错误。如：侦查阶段中，不能及时安排会见和提供法律服务，导致案件撤销后无法会见的尴尬局面出现。3.专业能力有限由于主客观原因，部分援助律师对案件的实体把握出现偏差，对法律规则的理解不深，对有利量刑情节的辩护不力，导致当事人的合法权益不能受到充分保护。4.会见不够规范部分援助律师，在制作会见笔录时，不注意全面性和重点性的把控，没有给受援人做好法律政策的充分解答（往往省略解答的具体内容），有的律师甚至违反监管规定传递违规物品和信息。5.法律文书粗糙部分援助律师，不注重各阶段法律文书的撰写工作，文书的质量堪忧，不能实现文书“量”与“质”的有机结合，给司法机关留下不尽责、不敬业、不专业的不好印象。6.阅卷笔录流于形式部分援助律师，不懂得、不及时、不重视阅卷笔录的制作，使得阅卷笔录不能起到引导辩护思路和辩护方案形成的积极作用，往往流于完成装订卷宗任务的形式要求。7.结案报告不规范结案报告与司法机关的文书一样能够体现律师的工作业绩和工作水平，司法实践中，部分援助律师不能严格对照《结案报告表》（可附页）的要求填写完整，不能体现基本案情、辩护思路、辩护意见、裁判结果、采纳情况等关键要素。司法实践中，部分援助律师还存在怠于会见接待、不提交书面辩护意见、不报备材料、不调查取证，甚至不提交或者遗失卷宗等极不规范的行为，上述不同程度存在的一些问题，导致当事人当庭拒绝辩护、申请变更承办律师、投诉承办律师的事件时有发生，这不仅仅损害了律师的社会形象，还会让社会公众对法律援助工作的公益性、严谨性和公正性产生不应有的指责和批评。（四）办案注意事项承办律师受法律援助机构指派后，作为受援人的辩护律师时，应特别注意以下事项：1.禁止收受财物作为法律援助案件的辩护人，不得收受受援人及其家属馈赠的任何财物礼品，也不得私自将援助案件转换为有偿委托案件。2.禁止转委托承办律师接受指派后，不得将案件转委托他人办理。遇有特殊情况（如承办人为案件被害人、证人、工作冲突等）确实无法继续承办该案的，接受指派的承办机构应报请指派案件的法律援助机构批准后，及时更换承办律师，原承办律师应与新的承办律师办妥交接手续。3.不得拒绝辩护承办律师接受指派后，无正当理由，不得拒绝辩护。但因受援人提出不合理或者违法要求，致使承办律师无法依法履行法律援助职责的，经法律援助机构同意后，可拒绝辩护。4.依法依规会见律师会见时不能违反禁止性规定，具体应特别注意以下事项：不能为犯罪嫌疑人、被告人传递任何案情线索，包括检举揭发犯罪的线索；不能使用自己的手机让犯罪嫌疑人、被告人与外界通电话或语音视频交流；不能用各种方式与犯罪嫌疑人、被告人串供，也不能用肢体语言或夹带字条或手心写字等方式传递有串供嫌疑的信息；不能带非律师参加会见，更不能带犯罪嫌疑人、被告人家属参加会见；不能向犯罪嫌疑人、被告人传送监管场所禁止的各种信息、物品、吃食；不能进行其他违规会见行为。5.提请集体研究法律援助案件有下列情形之一的，承办律师应向律师事务所报告，提请集体讨论研究辩护意见，并及时向法律援助机构报告承办情况，填写司发通﹝2013﹞34号文件附件法律援助文书格式十八并附卷归档：就主要证据或案件事实的认定、法律适用、罪与非罪等方面存在重大疑义的；涉及群体性事件的；具有重大社会影响的；其他疑难复杂的情形。如果案件存在特定情形，需要提请通案情形的，还应提交市律协进行通案集体研究。6.提交“三份文书”在侦查阶段，检察院审查批捕时，认为嫌疑人不符合逮捕条件的，及时提交《法律意见书》；检察院已批捕的，认为嫌疑人不应继续羁押的，及时提交《羁押必要性审查申请书》；案件侦查终结前，及时提交《辩护意见书》。7.“诉辩”充分交流在审查起诉阶段，在审查起诉期限届满前，及时提交书面的《辩护意见书》。确有必要时，自行取证或者申请取证，并及时审查嫌疑人认罪认罚的合法性与自愿性。8.庭审充分准备庭前，拟定辩护方案，准备发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩护提纲等；庭审中，参与庭审调查、辩论与和解等程序；庭审后，查阅校对庭审笔录，及时提交书面的《辩护意见书》和领取法院裁判文书。9.提交立卷材料承办律师应在结案后逐项填写结案报告表，并自案件办结之日起30日内向法律援助机构提交立卷材料。侦查阶段应以承办律师收到起诉意见书或撤销案件的相关法律文书之日为结案日。审查起诉阶段应以承办律师收到起诉书或不起诉决定书之日为结案日。诉讼案件以承办律师收到判决书、裁定书、调解书之日为结案日。无相关文书的，以义务人开始履行义务之日为结案日。法律援助机构终止法律援助的，以承办律师所属单位收到终止法律援助决定函之日为结案日。（五）值班律师制度1.值班律师的定位法律援助值班律师的职能中不包括提供出庭辩护服务，不是辩护人，是法律帮助律师，其工作实质是为没有聘请辩护人的嫌疑人、被告人提供法律帮助。2.值班律师的工作法律援助值班律师主要提供以下服务：（1）解答法律咨询，提供程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见；（2）引导和帮助犯罪嫌疑人、刑事被告人及其近亲属申请法律援助，转交申请材料；（3）在审查起诉阶段，依照刑事诉讼法第一百七十三条规定，就案件处理向检察机关提出意见；（4）在认罪认罚案件中，依照刑事诉讼法第一百七十四条规定，在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时在场；（5）完成法律援助机构交办的其他任务。3.办案注意事项作为法律援助值班律师，在实际工作中，应特别注意以下事项：（1）在侦查阶段，嫌疑人自愿认罪的，引导当事人向侦查机关表明认罪的态度，并要求其在《起诉意见书》中写明相关情况。（2）在审查起诉阶段，嫌疑人自愿认罪认罚的，可以向检察机关提出相关意见，在场见证嫌疑人签署《认罪认罚具结书》。（3）在审判阶段，不提供出庭辩护服务，如嫌疑人符合法律援助条件的，应引导当事人依法申请法律援助。（六）认罪认罚制度适用1.认罪认罚概念认罪认罚从宽制度，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，同意检察机关的量刑意见并签署具结书，司法机关在实体上依法从宽处理，在程序上依法从简、从快处理的制度。2.适用条件结合修改后的《刑事诉讼法》第十五条、第一百七十四条、第二百二十二条的规定，认罪认罚从宽制度的适用应当满足以下三个条件：一是犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实；二是愿意接受处罚，同意量刑建议；三是签署认罪认罚具结书。概括而言，认罪认罚从宽制度的适用必须满足两个实质要件，即“认罪”与“认罚”。同时，还要满足一个形式要件，即签署“认罪认罚具结书”。3.是否为独立的量刑情节认罪认罚从宽和自首、坦白之间，在量刑方面虽有重合和联系，但认罪认罚从宽应当是自首、坦白、认罪之外一个新的独立的量刑情节。换言之，亦即在自首、坦白、从轻或减轻处罚的基础上，应再给予适当的从宽处罚。唯有如此，才能真正体现该制度的立法本意即激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的积极性，也才能真正促使其认罪悔罪，鼓励其重新回归社会的社会效果。4.认罪认罚后果修改后的《刑事诉讼法》第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（1）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（2）被告人违背意愿认罪认罚的；（3）被告人否认指控的犯罪事实的；（4）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（5）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。5.认罪认罚反悔对自愿认罪认罚的当事人依法可以从宽处理，但如果当事人利用该制度时动机不纯，并非真实自愿认罪认罚的，依法不应再适用认罪认罚从宽制度。司法实践中，就出现当事人认罪认罚后再次反悔导致重判的案例，现举例如下：2019年4月，广东省天河区检察院提起抗诉、广州市检察院支持抗诉的广州市首宗“认罪认罚上诉”案件——姜某某贩卖毒品一案，经广州市中级法院判决，以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。2018年9月，天河区检察院审查起诉犯罪嫌疑人姜某某贩卖毒品一案。姜某某从2014年开始沾染毒品后，曾因贩卖毒品被判处有期徒刑。刑满释放后，又因吸毒被行政处罚。2018年6月社区戒毒期间，姜某某将一包晶状体物品贩卖给他人时，被当场抓获归案。到案后，在一系列证据面前，姜某某承认贩卖毒品的事实。鉴于姜某某在侦查、审查起诉阶段都能如实供述自己的犯罪事实，天河区检察院依法决定对其适用认罪认罚从宽制度，并告知姜某某认罪认罚从宽制度相关内容及权利义务，姜某某表示没有异议。据此，天河区检察院向天河区法院提出了对姜某某减轻处罚的量刑建议，并获得一审法院的采纳。天河区法院一审以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑九个月，并处罚金人民币2千元。姜某某收到一审判决后，以量刑过重为由向广州市中院提起上诉。得知姜某某提起上诉后，天河区检察院认为，在证据没有发生任何变化的情况下，姜某某以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，认罪动机不纯，一审时认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚，遂依法提起了抗诉。广州市检察院经审查后，依法支持天河区检察院提起的抗诉理由，并提出一年三个月至一年六个月的量刑建议。广州市中院经审理后认为，上诉人姜某某仅以量刑过重为由提起上诉，又没有提供新的证据，对原来协商的量刑表示反悔，认罪但不认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件，抗诉机关、支抗机关的意见有理，应予以采纳。2019年3月13日，姜某某一审判决刑满当日，广州市中院对本案公开宣判，以贩卖毒品罪依法判处姜某某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。特别说明：认罪认罚制度是检察机关在落实以审判为中心司法体制改革背景下的一项创新性重大举措，本案的成功办理解决了办案实践中面临被告人认罪认罚后又提出上诉，检察机关如何应对认罪认罚后被告人反悔等问题，从而为全面实施认罪认罚从宽制度提供了可借鉴的实践样本。6.律师的为与不为对于发现事实清楚，证据确实充分，定性准确的案件，当事人又表示自愿认罪认罚的，律师如何利用认罪认罚从宽制度选择罪轻辩护方案，并积极推进“有效辩护”，大家应着重思考以下几个方面的问题：（1）做程序选择的建议者辩护人应当在侦查、审查起诉、审判等三个阶段积极参与其中，并为当事人提供合适的建议。辩护人始终是程序选择的建议者，而非决定者，律师应结合案情为当事人分析利弊、帮助其认真权衡，尊重当事人的程序选择权，而不是简单轻率的替当事人做出决定，更不能强迫当事人选择某一程序。（2）由抗辩转向有效协商由于当事人自愿认罪，控辩双方应放弃传统刑事诉讼中的对抗，转为积极合作，基于案情和当事人自身的情况，共同协商出适合当事人自身的、体现优惠政策的量刑建议，作为辩护人，应在充分协商中实现当事人利益的最大化。量刑协商的实质在于控辩双方就当事人量刑方面的问题进行充分沟通，以便在量刑建议中吸收辩方的合理量刑意见，最终实现有效协商的辩护目标。（3）力争辩护重心前移作为案件辩护人，一方面，要积极进行程序性辩护，申请取保候审或变更强制措施，力争提前终结诉讼程序（撤销案件、不起诉）维护当事人的自由权益。另一方面，由于当事人自愿认罪带来审判程序的简化，使得量刑辩护的重心前移，即从庭审阶段前移至审前程序中，主要是在审查起诉阶段，律师应及时与承办检察官进行量刑（含不起诉）协商，以实现对当事人从宽处理的法律效果。（4）做“推动者” 不做“见证人”即便在当事人自愿认罪认罚的案件中，辩护律师亦应是不间断的全程参与者，通过其有效辩护对案件发生积极的影响，而不是仅仅为司法机关的职权行为进行“见证”，甘当案件的局外人。少数地方，在认罪认罚办案实践中，没能充分尊重和保障律师的辩护权，不给予律师阅卷及参与量刑协商的机会和空间，只是在当事人签署“具结书”时，才通知值班律师到场，使其充当见证人的角色，使诉讼程序看起来正当合法。另一方面，律师在没有实际参与认罪认罚活动的情况下，甘愿“配合”司法机关，所谓“见证”活动其实质是为司法机关行为的合法性作“背书”，但这很可能牺牲掉当事人的合法权益，使得律师的刑事辩护工作流于形式。综上所述，辩护律师只有吃准认罪认罚从宽制度的立法本意和适用条件，在充分征求当事人意见的基础上，积极与办案机关协商适用该规则，并就案件的定性、程序选择与量刑幅度等方面进行充分沟通，才能最大限度地维护当事人的合法权益，也才能让合法权益让以“看得见、摸得着”的方式落地实现。

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律师办理涉黑涉恶案件注意事项

编者按：为深入贯彻落实扫黑除恶专项斗争的部署要求以及相关指导意见的理解与适用，提升律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理的能力和水平，推动扫黑除恶专项斗争向纵深发展，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受泰州市律师协会、常州市律师协会的邀请分别于2019年3月和4月为泰州市和常州市广大律师开展《律师办理涉黑涉恶案件注意事项》的专题报告。邢辉律师围绕上述主题就以下四个方面进行了重点交流和解读：一是对办理扫黑除恶案件相关的政策文件进行解读；二是从国家和江苏省层面对扫黑除恶目前的形势进行解读；三是对办理黑恶势力犯罪的办案流程进行解读；四是对办理黑恶势力案件的办案要点和律师收费技巧进行解读。以下是邢辉律师在“律师办理涉黑涉恶案件注意事项”专题讲座中授课的内容。一、政策解读（一）规范性文件（1）中共中央、国务院《关于开展打黑除恶专项斗争的通知》（2018.01.11） （2）两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018.01.16）（3）司法部《关于做好律师参与扫黑除恶专项斗争工作的通知》（2018.01.29） （4）两高两部《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》（2018.02.02） （5）熊选国副部长在“律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作专题研讨班上的讲话”（2018.02.09）（6）中华全国律师协会《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》（2018.03.06） （7）江苏省人民检察院《关于建立黑恶势力犯罪案件办案机制的意见》（2018.2.13）（8）江苏省司法厅办公室《扫黑除恶专项斗争知识问答》（2019.3.1）（9）江苏省高院、检察院、公安厅《关于处理黑社会性质组织犯罪有关问题的意见》（2002.2.21）（10）江苏省公安厅《打黑除恶工作规范》（2009.6.11）（二）精神解读1．“三年”工作任务“扫黑除恶”不是运动，而是专项斗争，不仅是党中央的重大决策部署，也是一项重大政治任务。该项斗争的时间为三年，2018年为专项斗争推进年，通过广泛发动各方面力量，在全社会形成黑恶势力人人喊打的氛围；2019年为重点问题攻坚年，通过对“重点案件、重点问题、重点区域”紧盯不放，提升人民群众的安全感和满意度；2020年为长效机制建设年，通过边打边建，固化成功经验，建立“长效机制”，全面取得压倒性胜利。2.“扫黑”与“打黑”“扫黑除恶”不同意以往的“打黑除恶”，扫黑除恶与反腐败、与基层拍蝇结合，坚决打掉扫除黑恶势力的“关系网”和“保护伞”，二者的区别有三：重视程度前所未有，可以说是集全国之力；广度和深度不同，“打黑”更多是从社会治安角度出发，强调点对点打击黑恶势力犯罪，而“扫黑”是在更大范围内，更全面、更深入的扫除黑恶势力，不但要打击犯罪，还要打击违法行为；强化预防，“打黑”打的多，防的少，而“扫黑”，既要注重“打”，又要注重“防”， 重视综合治理、源头治理、齐抓共管。“扫黑除恶”意味着在“广度、深度、力度”等方面有了更高的要求，除恶务尽，一网打尽，确保国家政权和社会长治久安。3.四个“从严”把握严格掌握取保候审；严格掌握不起诉；严格掌握缓刑、减刑、假释；严格掌握保外就医适用条件。（三）机遇与挑战1.机遇方面：辩护与代理机会增多、学习与研究机会增多、刑事非诉业务增多。2.挑战方面：政治站位更高、规范化程度更高、知识储备要求更高、辩护难度更高。二、目前形势（一）全国形势1.2019年最高检工作报告显示最高检会同有关部门发布通告，制定指导意见，明确11类打击重点，对69起重大涉黑案件挂牌督办。批捕涉黑犯罪嫌疑人11183人，已起诉10361人；批捕涉恶犯罪嫌疑人62202人，已起诉50827人。洛宁“十八兄弟会”、闻喜“侯氏兄弟”、白城史淼等为非作歹、残害百姓的涉黑团伙受到严惩。办案中，坚持以事实为根据、以法律为准绳，“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”。侦查机关以涉黑涉恶移送审查起诉，检察机关不认定9154件；未以涉黑涉恶移送，依法认定2117件。推广浙江、江西、河南等地做法，省级检察院统一对涉黑和重大涉恶案件严格把关，确保办案质量。重拳“破网打伞”，起诉黑恶势力犯罪“保护伞”350人。2.2019年最高院工作报告显示最高院坚决贯彻党中央决策，会同最高察、公安部等部门发布联合通告、制定意见，严惩各类涉黑涉恶犯罪。坚持依法严惩方针，审结黑恶势力犯罪案件5489件，2.9万人，依法审理穆嘉案、曾宪波案等社会影响较大的涉黑涉恶案件。坚持扫黑除恶与反腐败斗争相结合，依法严惩欺压残害群众的“村霸”“市霸”，严惩黑恶势力“保护伞”，维护社会安宁。（二）江苏形势1．2019年江苏省检院工作报告依法精准打击黑恶势力犯罪。认真贯彻中央部署，在省委政法委直接指导下，全力投入这一专项斗争。会同公安机关依法办理了一批人民群众反映强烈的黑恶势力犯罪案件，依法批准逮捕2507人，提起公诉2549人。准确把握法律界限，对构成黑恶势力犯罪的，监督立案71人，追加逮捕106人，追加起诉37人。严格把关审查保护伞。建立发现、甄别、移送、监督一体化“打伞”机制，深挖细查黑恶势力犯罪背后的保护伞。查办黑恶势力保护伞案件18件24人，已起诉13人；向监委、公安机关移送涉嫌保护伞线索31件。2．2019年江苏省高院工作报告大力开展扫黑除恶专项斗争。会同省检察院、省公安厅出台办理黑恶势力犯罪案件指导意见。新收涉黑涉恶犯罪案件228件，审结142件、判处1211人，其中判处五年以上有期徒刑330人。依法审理程杰等62人、方悦等38人黑恶势力犯罪案件，多地法院组织开展集中宣判活动，人民群众拍手称快。组织开展民间借贷涉套路贷与虚假诉讼专项整治活动，主动向公安机关移送涉嫌套路贷案件725件。三、办案流程（一）收案流程1.案件识别判断案件是否属于“黑恶势力”犯罪，一是通过查阅办案机关的法律文书（刑拘和批捕文书）进行识别；二是及时联系办案机关进行定性确认。2.案件受理办理规范完整的收案和委托手续，并坚决做到：不承诺取保、不案外收费、不承诺结果。专业的刑事风险分析和告知意见由委托人进行签字确认，初次会见时，由犯罪嫌疑人或被告人对授权委托书进行签字确认委托关系。（二）报备流程1.“双”报备制度根据《刑事诉讼法》及江苏两高及两厅《关于律师刑事辩护若干问题的会议纪要》的相关规定，辩护人接受委托后三日内将接受委托的情况告知办理案件的机关，并提交“三证”备案。根据全国律协《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》的规定，辩护人接受委托后五日内将接受委托的情况形成书面的报备文件，并上报律所所属的律协和案件管辖地律协备案。2.集体研究备案办案过程中，拟作无罪或者改变定性辩护的，律所要组织集体研究，如果符合当地律协规定的通案情形时，还要提请当地律协进行通案，并将通案情况进行报备备查。（三）重点工作在公检法等三阶段，除了依法办案履职外，还要特别结合“捕诉合一”制度和背景，努力做好一下几个方面的工作：1.争取“依法”会见除了“危害国家安全犯罪”和“恐怖活动犯罪”案件外，在侦查期间，辩护人会见不需要经过侦查机关许可。现实中，对监视居住的嫌疑人，要提交“三证”会见，如有障碍可通过当地律协或者案件所在地律协协调维权，也可以通过公安局的法制部门协调解决。办案中，辩护人要特别关注“刑拘”和“监视居住”措施的来回转换，确保当事人的合法权益。备注：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但不得在羁押场所、专门的办案场所执行。2.及时提交不批捕辩护意见常见的“不批捕”：没有犯罪事实；事实不清，证据不足；没有必要逮捕。虽然，法律规定检察院在七日内，作出捕与不捕的决定，但该类型案件具有特殊性，江苏省检察院规定，事实清楚的，三日内批捕；人多或者复杂的重大案件，五日内批捕。3.及时提交羁押必要性审查意见对于批捕期限届满达一个月的嫌疑人，对于确无继续羁押必要的嫌疑人，根据案件工作需要，及时提交羁押必要性审查申请书，并提供合适的保证方式。法律依据为：《刑事诉讼法》、最高检《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》、最高检《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》。4.依法提请检察监督张军检察长指出，“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”。全国范围内看，侦查机关以涉黑涉恶移送审查起诉，检察机关不认定9154件；未以涉黑涉恶移送，依法认定2117件。司法实践中，检察院对该类型案件一般都会“提前介入”，时间为提请批捕三日前、移送审查起诉十日前。“提前介入”制度会给辩护人造成“难以辩护”的“错觉”，实际上辩护人仍有一定的辩护空间。对于“违法立案”的情形，辩护人应当坚决提出纠偏意见。对于不属于“黑恶势力”案件，辩护人也应及时提出检察监督意见。本人认为，辩护人在该阶段就案件管辖、“黑恶”定性、罪名认定、办案程序及违法取证等事项提出合法合理的意见，有利于与检察院最大限度地达成“共识”，帮助检察院实现“严格把关，确保办案质量”的工作承诺与目标。（四）结案要求“黑恶势力”犯罪案件结案后，除了依法回访当事人和及时装订卷宗外，还需在案件办结后，向律所所属的律协提交书面的总结报告。四、办案要点（一）常见罪名非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；强迫交易罪；非法经营罪；敲诈勒索罪；故意伤害罪；寻衅滋事罪；聚众斗殴罪；非法拘禁罪；故意毁坏财物罪；组织（强迫）卖淫罪；诈骗罪；赌博罪；开设赌场罪等15种涉黑涉恶常见罪名。（二）定性辩护“定性辩护”涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪，常见的辩护策略为“无罪辩护”、“改变定性辩护”、“罪名合并辩护”，在涉黑涉恶案件辩护中，选择何种辩护策略要依据案件的事实、法律关系和案涉证据，辩护人在征得当事人同意的基础上，作出合理选择。（三）财产刑辩护财产刑属于附加刑，旨在通过剥夺犯罪分子合法取得的财产，增大其实施犯罪的成本和风险，剥夺其再犯的能力。我国《刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 规定，罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。我国《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《刑法》分则中，就没收财产和罚金部分，则根据个罪的不同作出了不同的规定，如强迫交易罪、敲诈勒索罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等罪名，对财产刑作出了相应的规定。例如刘汉犯组织、领导黑社会性质组织罪一案，刘汉被并处没收个人财产，被告单位汉龙集团犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，判处罚金人民币3亿元。财产刑辩护策略与思路：（1）量刑幅度降格（减轻）处理，排除没收财产刑，如黑社会性质组织罪名如判处7年以上需要没收财产；（2）合理幅度辩护控制，结合案件定性、影响、认罪态度、支付能力和家庭状况，说服法院作出合理的裁判；（3）纠正不当的查封、扣押、冻结和处置措施，避免被告人财产被非法处置。办案实践中，辩护人可以就财产部分签订专门的委托辩护（代理）协议书，就当事人的财产权益保护事宜进行专门的辩护或者代理，并可以采取另行协商收费的方式办案。（四）量刑辩护1.法定量刑情节限定刑事责任能力、犯罪预备、未遂及中止、自首与坦白、立功与重大立功、刑事责任年龄（未成年与已满75周岁者）、从犯与胁从犯、防卫过当等等。2.酌定量刑情节犯罪动机、主观恶性、激情犯罪、犯罪手段、犯罪对象、危害后果、社会影响、一贯表现、前科情况、退赃退赔、预交罚金、认罪认罚、被害人过错、被害人谅解等等。（五）代理控告就刑事业务而言，基本上分为三种类型：为嫌疑人或者被告人进行刑事辩护、代理被害人进行刑事控告、刑事立案前的合规服务。自然人作为被害人，以国家公诉为主，个人自诉为辅。法人作为被害人，多为经济纠纷，立案更为慎重。扫黑除恶专项斗争中，当地公安机关的控告受理均通过不同的形式进行公示，律师完全可以介入涉黑涉恶案件的代理控告工作，并搜集固定相关证据，进行刑事控告，依法签订委托代理协议，并协助公检法等司法机关做好相关工作，以维护被害人的合法权益。（六）辩护实务1.黑社会性质组织认定黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显，在具体认定时，辩护人应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。2.“恶势力”认定具有下列情形的组织，应当认定为“恶势力”：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为:有三名以上的组织成员，有明显的首要分子重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。3.关于非法拘禁以前的立案标准：非法拘禁持续时间超过二十四小时的；一次非法拘禁三人以上的；非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的；非法拘禁，致人伤残、死亡、精神失常的；为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。现在的立案标准：黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。显而易见，目前有关非法拘禁罪的立案标准，司法机关已经出现了从宽掌握的趋势，体现出国家依法从严惩处非法拘禁行为的态度。4.黑社会性质组织的形成时间《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：黑社会性质组织存续时间的起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。司法实践中，如果没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生的时间进行审査判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。当然，确实也有一些案件中不存在明显的标志性事件。在此情况下，可以按照2015年《纪要》的规定，将首次实施有组织犯罪活动的时间作为形成起点。应当注意的是，“首次实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性，更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施，以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。认定黑社会性质组织的违法犯罪活动，并非只有那些直接体现组织利益和组织意图的违法犯罪活动才能构成，只要符合组织惯例、纪律、活动规约，或者客观上起到维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础作用的也可认定。但是，在判断黑社会性质组织形成时间起点时，由于还没有所谓的惯例、纪律、活动规约可供参照，反映非法控制意图的事实尚不充分，如果作为判断依据的“首次实施有组织犯罪活动”不能体现组织利益、意图，则会失去应有的作用和意义。5.施某某恶势力犯罪集团“讨债拘禁”案法院经审理查明，被告人施某某于2016年5月设立“常州某公司”，以“夜鹰讨债”接受他人雇佣，追讨与其无关的债务，先后纠集多名被告人形成以施某某为首的较为固定的恶势力犯罪集团。上述被告人多次采用聚众造势、围堵拦截、贴身式拘禁等手段给被害人施加心理压力，向被害人索要与其无关的债务，以从中获取佣金，严重滋扰他人的工作和生活、非法剥夺他人的人身自由，给被害人心理造成巨大恐慌，扰乱了社会秩序，形成了较为恶劣的社会影响。鉴于本案事实清楚，证据充分，被告人又认罪认罚，辩护人选择罪轻辩护的策略，考虑到被告人又系犯罪集团的首要分子和累犯，经庭前沟通确认辩护方案，辩护人调取了多起多次被告人“见义勇为”的证明材料以及部分被害人的《谅解书》，获得了公诉机关和法院的认可，最终法院对被告人作出从轻处罚，取得了较好的辩护效果。五、办案收费（一）收费依据2017年6月30日，江苏省物价局、江苏省司法厅《关于明确我省律师服务收费试行标准的通知》（苏价费〔2017〕113号），试行期限为2年。（二）收费标准1.简单案件侦查阶段：1000-8000元；审查起诉阶段：1500-10000元；一审阶段：3000-20000元，因此，“简单案件”最高法定收费不超过38000元。2.重大、疑难、复杂案件该类型案件的具体认定标准详见文件的附件规定。对于该类型案件，双方进行协商收费的，不高于简单案件5倍金额，因此，“重大、疑难、复杂案件”最高法定收费不超过190000元。（三）收费技巧辩护人可以通过接待当事人、会见嫌疑人（被告人）、向办案机关了解案情及罪名等途径，及时确定案件是否属于共同犯罪、是否属于重大疑难复杂、是否属于多罪名、是否属于数起犯罪事实等情形后，确定收费的基数、倍数和件数等因素，进行协商收费，最终确定收费金额。我们可以做一个简单假设，由于“黑恶势力”犯罪案件均属于3人以上的共同犯罪案件，当事人委托在公检法三阶段进行辩护的，可以协商收费不高于19万元，如果涉及多罪名或者多起犯罪事实的，可按照所涉罪名或犯罪事实分别计件收费，如果触犯三种罪名或者三起犯罪事实的，可以另行按照2件计收辩护费，但要注意与当事人进行充分协商和沟通，以最终确定协商收费的金额。此外，辩护人也可以委托人通过“计时收费”的方式进行约定，并根据实际工作量进行据实结算，采用“计时收费”方式的，原则上不受简单案件或者重大疑难复杂按件收费的限制，是一种新兴的收费方式，并逐步在司法实践中推广运用。六、《刑事审判参考》裁判要旨1.【第142号】张畏组织、领导黑社会性质组织、故意伤害、贷款诈骗、虚开增值税发票、非法经营、故意毁坏财物、非法拘禁案【裁判要旨】黑社会性质组织的组织者、领导者应对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担责任。所谓“其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行”，既包括在其直接组织、策划、指挥下实施的犯罪，也包括其他成员为了该组织的利益策划实施的犯罪，或者其他成员实施犯罪得到其同意或者经其认可的。对于其他成员为报私仇或个人私利而实施的犯罪，其没有起组织、领导作用的，不属于黑社会性质组织所犯的罪行，只应由具体实施犯罪的行为人承担刑事责任。黑社会性质组织的内部组织结构较为严密，一般具有一定的层次性，组织者、领导者之间也有不同的等级。在司法实践中，应当区分组织者、领导者在黑社会性质组织所犯的全部罪行中所处的地位和所起的作用，分别情况确定其应承担的刑事责任。2.【第149号】容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织罪【裁判要旨】（1）组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中，“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。（2）组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合黑社会性质组织的特征，就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。3.【第618号】陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】参加黑社会性质组织中的参加，实践中可以从以下几个方面认定：（1）关于“参加”的主观明知问题，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其具有主观明知。（2）关于接受黑社会性质组织领导和管理的问题。对于那些主观上并入加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织定罪处罚。（3）关于“参加”行为完成形态问题的把握。就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。4.【第619号】邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会组织应当具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征。对黑社会性质的组织特征可以从以下几个方面进行理解和把握：（一）审查犯罪组织的目的性；（二）审查核心成员的稳定性；（三）审查犯罪组织内部的组织性、纪律性。5.【第620号】黄向华等组织、参加黑社会性质组织，陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案【裁判要旨】从司法实践来看，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，普通犯罪集团、“恶势力”团伙向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变节点；某些黑社会性质组织为了增强隐蔽性，还会通过开办公司、企业等“合法”方式“以商养黑”，且某些黑社会性质组织的领导者、组织者还有特殊的身份作掩护，如以国家工作人员、人大代表、政协委员等身份作保护伞。所以，司法机关认定一个犯罪集团是否构成，何时形成黑社会性质组织，需要结合案件的具体情况综合认定。正是由于黑社会性质组织在认定上的严格性、形式上的多样化，使得实施包庇、纵容行为的行为人很难明确认识到其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其活动。如果将明知是黑社会性质组织及其活动作为本罪故意成立不可或缺的认识因素，将给司法认定带来相当的困难，也会成为行为人逃避法律制裁的理由，不利于打黑专项斗争工作的开展。有鉴于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质犯罪案件的座谈会纪要》明确规定：“只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立”。6.【第621号】李军等参加黑社会性质组织案【裁判要旨】参加黑社会性质组织罪不以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件。当然，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。7.【第622号】张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征及非法控制特征。非法控制特征也被称为危害性特征，是指通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心的特征。我们认为可以从以下三个方面理解和把握黑社会性质组织的非法控制特征：（一）关于对实现途径的理解和把握，黑社会性质组织所形成的非法控制或者重大影响是通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容来实现的；（二）关于对“一定区域或者行业”的理解和把握，首先，黑社会性质组织的“非法控制”并不表现为对一定区域内领土的占领，而是表现为对这个区域内生活的人以及这个区域内的经济、社会生活秩序有了非法的控制和重大的影响。其次，黑社会性质组织的非法控制必将表现为对某一行业的非法控制。（三）关于对“非法控制或者重大影响”的理解和把握，“非法控制”，顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”，是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。8.【第623号】刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】非法控制特征（也即危害性特征）是黑社会性质组织的本质特征。（一）黑社会性质组织对一定行业的非法控制黑社会性质组织所控制和影响的行业，既包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。（二）黑社会性质组织除了在经济上对相关行业进行非法控制外，还多往往为了逞强争霸、确立强势地位而实施故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪行为，树立该组织的非法权威，严重影响了社会的稳定和人民群众的安全感。9.【第624号】区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】界分组织犯罪和成员个人犯罪，主要根据以下标准：（1）是否由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施。组织、领导者是黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，由组织者、领导者直接组织、策划、指挥、参与实施的犯罪行为，都应认定为组织犯罪。（2）是否基于组织意志实施。黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。也就是说，组织成员实施的犯罪行为是得到了组织者、领导者认可或者默许的，抑或是按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的犯罪活动。（3）是否为了组织利益实施。实施犯罪活动的目的是为犯罪组织谋取利益，而不是为了追求个人利益或其他个人目的。对于组织成员为了组织利益而实施的犯罪，并不要求组织者、领导者知情。如组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威而实施的违法犯罪活动。反之，如果是组织成员仅仅为了个人利益，在组织意志之外单独实施的违法犯罪活动，组织、领导者并不知情，则不应认定为陔黑社会性质组织实施的犯罪活动，而应认定为组织成员个人犯罪。10.【第625号】王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】经济特征是黑社会性质组织的特征之一。（一）黑社会性质组织获取经济利益的手段具有选择性。黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财。也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。（二）黑社会性质组织所获经济利益应足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动。（三）黑社会性质组织所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需。（四）正确把握经济特征与其他特征的相互关系。黑社会性质组织攫取经济利益、扩充经济实力并不是其实施违法犯罪活动的终极目标，而只是其非法控制社会的一个必要步骤。司法实践中，许多黑社会性质组织的经济特征并不是十分典型.因此，在认定方法上要特别注意以“非法控制特征”为核心，用辩证的、联系的观点分析“四个特征”的内在联系。11.【第626号】张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的有关规定及精神，应按照下列原则，认定黑社会性质组织成员所应承担的刑事责任：（1）对黑社会性质组织的组织者、领导者，应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任，但对非组织犯罪不应承担刑事责任。（2）对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者，应按照其所参与的犯罪，根据其在具体犯罪中的地位和作用，依照罪责刑相适应的原则，确定应承担的刑事责任。（3）对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员的被告人，应当按照其在共同犯罪中的地位、作用，确定应当承担的刑事责任。12.【第627号】张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案【裁判要旨】尽管有违法犯罪行为的单位在实施违法犯罪活动过程中也可能“转化”为黑社会性质的犯罪组织，但二者在未转化前，有着明显的区别：（1）成立目的不同有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的；而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。（2）经济特征不同有违法犯罪行为的单位，自成立开始便有其正当的经营或职能范围以及较为稳定的运作方式和营收模式。违法犯罪行为.对其而言，只是在单位行使职权或者经营过程中出现的偶然“越权行为”或者“寻租行为”，违法犯罪所得不会成为其主要的、稳定的收入来源。而黑社会性质组织是以有组织地实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，并以此支持该组织的活动。一言以蔽之，黑社会性质组织是“以黑养黑”，其维持犯罪组织日常运作的资金主要来源于违法犯罪活动，或者与违法犯罪活动有关。（3）行为特征不同有违法犯罪行为的单位实施违法犯罪行为一般不具有经常性，违法犯罪并非单位获取经济利益或者解决纠纷的主要手段。与此不同的是，黑社会性质组织实施违法犯罪行为具有经常性、一贯性，而且其所实施的违法犯罪行为具有明显的暴力性特征，通常表现为故意杀人、故意伤害、绑架、抢劫、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物等。（4）非法控制特征不同黑社会性质组织本质上是要通过实施违法犯罪活动称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响。从而严重破坏经济、社会生活秩序。非法控制特征是连接其他三个特征的纽带，正是在“非法控制”这一点上，使得黑社会性质的组织犯罪与其他犯罪组织区别开来：在对组织内部进行严格控制的基础上，通过对一定行业或者区域的控制最终实现对社会的控制。由此可以认为，非法控制是黑社会性质组织的本质特征。而有违法犯罪行为的单位，并不具有非法控制社会的意图，亦无法形成对一定区域或行业内社会、经济秩序的严重破坏。13.【第628号】乔永生等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会性质组织必须同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。这四个方面的特征具有一定的内在关联，但又各有侧重，涉及黑社会性质组织的不同侧面。现结合四个特征对证明黑社会性质组织的证据要求归纳如下：（1）组织特征。黑社会性质组织一般较为稳定，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。组织特征的证明需要立足组织的成员、组织的结构及组织的存续时间等方面。（2）经济特征。为支持组织的活动，黑社会性质组织通常有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力。经济特征的证明需要立足组织的收入来源、组织的资金流转等方面。（3）行为特征。黑社会性质组织通常是以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众，但实践中的表现形式各不相同。为合理认定组织实施的违法犯罪，并合理区分组织的违法犯罪与组织成员个人的违法犯罪，审判机关需要结合黑社会性质组织实施的具体违法犯罪行为综合分析。此外，现阶段许多黑社会性质组织都积极向基层政权渗透，寻求保护伞，导致黑社会性质组织犯罪与职务犯罪相交织，因此，审判机关需要一并予以审查。（4）危害性特征。称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的危害性特征，也是其区别于一般犯罪集团的关键所在。14.【第629号】王江等组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】2002 年4 月28 日全国人大常委会通过了《关于（中华人民共和国刑法）第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），明确了黑社会性质组织应当同时具备组织结构、经济实力、非法行为及非法控制四个方面的特征。立法解释与法律具有同等效力，立法解释的效力高于司法解释；因此，在二者产生冲突的情况下，应直接适用《立法解释》，不存在按照“从旧兼从轻”原则的问题。当然，如果后公布的也是司法解释而不是立法解释，则依据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，可以按照“从旧兼从轻”的原则处理。15.【第630号】范泽忠等组织、领导黑社会性质组织案【裁判要旨】在审理黑社会性质组织犯罪案件时，把握宽严相济刑事政策，需着重体现“严中有宽，宽以济严”的政策精神。“相济”的根本依据是罪责刑相适应原则。无论宽还是严，对被告人最终所处的刑罚，都应当是与其所犯罪行和所承担的刑事责任相适应的，都是在准确认定犯罪社会危害性的前提下，在充分考量犯罪人的主观恶性和人身危险性，准确认定犯罪人罪责大小的前提下，确定是否从宽、从严以及从宽和从严的幅度，确保罚当其罪，最大限度发挥刑罚功能，最大限度实现刑罚目的。16.【第1152号】陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】司法实践中，认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，一般可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照2009年和2015年的相关会议纪要规定，结合以下两个方面审慎认定：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动；第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。17.【第1153号】朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会性质组织中的骨干成员，应根据以下标准把握：第一，骨干成员是积极参加者中的一部分，应当满足积极参加者的认定条件。第二，骨干成员应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。第三，骨干成员在黑社会性质组织中所起作用应当大于一般的积极参加者。最后，骨干成员与积极参加者之间是包含于被包含关系，不能混为一谈。18.【第1154号】史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会性质组织的存续起点，可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有前述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或者强势地位的重大事件发布时间进行审查判断。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或者按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织地犯罪活动的时间进行审查判断。19.【第1155号】汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】在部分案件中，黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查获，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织溃散的假象。在这种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否持续存在，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。20.【第1156号】焦海涛等人寻衅滋事案【裁判要旨】黑社会性质组织并不是单纯为实施犯罪而存在，违法犯罪只是服务于非法控制目的的手段，违法犯罪的性质、次数、严重程度也都是由实现非法控制的需要所决定的。因此，2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中关于犯罪“多样性”的要求，反映了非法控制的内在要求。如果涉案犯罪组织触犯的具体罪名明显偏少，则要考虑其是否属于专门从事某一两种犯罪的犯罪集团，而非黑社会性质组织。21.【第1157号】符青友等人敲诈勒索、强迫交、故意销毁会计帐簿、对公司、企业人员行贿、行贿案【裁判要旨】暴力性是黑社会性质组织行为特征中的必备属性，即便是黑社会性质组织的非暴力行为，也往往以暴力或者以暴力威胁作为后盾。22.【第1158号】刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】黑社会性质组织的组织者、领导者应当对黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任，即组织者、领导者与犯罪行为的组织者、策划者、指挥者、实施者构成共犯，应根据其在共同犯罪中的地位和作用对具体犯罪承担刑事责任。在确定组织者、领导者对具体犯罪的罪责时，应当把握以下原则：第一，组织者、领导者对于并非由自己直接组织、策划、指挥、参与的犯罪一般不承担最重的刑事责任，反之，一般应承担最重的刑事责任。23.【第1159号】王云娜等人故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索案【裁判要旨】刑法第二百九十四条第五款中的非法控制，是指以有组织地违法犯罪手段使得一定对象处于自己的占有、管理和影响之下；重大影响，是指以有组织地违法犯罪手段对一定对象的思想和行动产生作用。二者有着以下共同点：（1）都是有意识地以非法方式主动干涉他人的结果；（2）都不是一种偶然、短暂的现象，而是一种持续的状态；（3）控制或者影响的对象具有广泛性，控制或者影响的程度具有严重性。24.【第1160号】牛子贤等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案【裁判要旨】认定黑社会性质组织必须同时具备四个法定特征。对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应以一审、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回二审法院重新审判。25.【第1161号】邓统文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】对于被告人通过赔偿经济损失取得被害方谅解的，在量刑时应当与案件性质、后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及其他量刑情节等因素放在一起综合考虑。也就是说，对于非因民间纠纷而引发，危害对象不特定的严重危害社会治安的暴力犯罪案件，原则上不能因被害人谅解而从轻处罚；对于被告人未能真诚认罪、悔罪，再犯可能性较大，又无法定从轻情节的，也不能因被害方谅解便予以从宽处理。26.【第1162号】吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案【裁判要旨】对于因揭发检举而构成立功或者重大立功的黑社会性质组织的组织者、领导者所具有的各种量刑情节以及全案的量刑平衡之外，还应着重审查以下两点：一时认罪态度、黑社会性质组织的组织者、领导者若能如实供述罪行，则检举揭发可以表明其人身危险性降低，对其从宽处理不违反立功制度设立初衷。反之，对于在证据面前拒不供认或者避重就轻的，则不宜从宽处理。二是检举线索的来源。由于组织者、领导者在黑社会性质组织中居于核心地位，有获取他人犯罪线索的便利条件，故审判时应当防止组织者、领导者利用这种优势地位获利甚至逃避处罚。27.【第1163号】刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案【裁判要旨】行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉。包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节。公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责。

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检律良性互动促职业共同体发展

编者按：为强化检察机关保障律师执业权益意识和促进检律互动关系的进一步发展，2019年5月9日，溧阳市人民检察院举办“检律良性互动”职业交流专题培训，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受主办方邀请作《检律良性互动促职业共同体发展》专题报告。邢辉律师结合我国检察系统，特别是江苏检察系统推动检律互动的具体举措和生动实践，从共同建设和共同培育法律职业共同体的理念层面和实务角度，重点分三个层面和若干视角阐述了检律良性互动的现实基础、制度建设、具体举措和工作建议。以下是邢辉律师在“检律良性互动促职业共同体发展”专题讲座中授课的内容。一、法律职业共同体建设方面在我国法律职业共同体成员中，最为核心成员为：法官、检察官、法学家和律师。事实上，无论是在立法、执法还是司法领域的活动中，上述成员之间的交流和互动最为直接，也最为频繁，这些接触和互动不仅是法律职业共同体构建的基础，也为推动不同法律职业之间的融合和转换创造了现实条件。（一）概念探讨德国著名学者马克斯·韦伯将法律职业认为是一个“法律职业共同体”。北京大学的强世功教授在2001年《中外法学》杂志上发表了《法律共同体宣言》，首次将这个概念引入到我国。经过多年的学理研究和实践探讨，大家逐渐对“法律职业共同体”达成共识。法律职业共同体是指，由法官、检察官、法学家和律师组成的法律职业群体，这群人拥有共同的法律教育背景，共同的事业追求，共同的职业思维，共同的职业语境和统一的知识体系。（二）行业管理规范除法学家这一职业成员之外，法官、检察官和律师行业的行业管理和职业伦理建设已积累了一定的经验，如最高法发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高检发布的《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》、全国律协发布的《律师职业道德和执业纪律规范》，这些行业规范性文件，对于规范法官、检察官和律师的职业行为无疑会起到积极的指导、示范和约束作用。为了加快推进法律职业共同体一体化的建设进程，实践中，我们可以考虑由中国法官协会、中国检察官协会、中华全国律师协会等行业组织共同制定关于法律职业共同体的行业管理和职业伦理规范，并使之成为法律职业共同体各成员之间的“共同行为准则”，产生普遍约束的效力。（三）法律职业相互转换众所周知，检察官、法官和律师的职业交流和角色转换是世界法治文明的发展的共同成果，也是推动法律职业共同体建设的重大举措。党的十八届四中全会《决定》中明确提出“建立从符合条件的律师、法学专家中招录法官、检察官制度”。上述精神分别体现在中共中央办公厅印发的《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》、最高法《关于全面深化人民法院改革的意见》、最高检《关于建立从符合条件的律师、法学专家中招录检察官制度改革建议方案》等规范性文件之中。由此可知，符合“实际执业不少于五年”且“ 执业经验丰富，从业声誉良好”的律师，可以通过参加公开选拔的途径进入法官、检察官队伍之中。例如：2015年7月24日，上海市人大常委会正式任命商建刚为上海市二中院三级高级法官，这也是上海首次从律师队伍中遴选高级法官，商建刚结束了16年的律师生涯成为一名人民法官。从另一方面讲，根据《法官法》、《检察官法》和《律师法》等法律的有关规定，法官和检察官离任后可以从事律师职业，只是在以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人时，会受到离任后“二年”的短暂限制。因此，从法律制度层面看，检察官、法官和律师的职业交流和角色转换的“通道”已经形成，职业之间的交流和转换已经实现从理论呼吁到政策支持，再到立法保障的完美对接。在理念相同、制度相通的良好环境下，检察官、法官和律师如何实现有效沟通、积极交流、良性互动和职业转换，这是所有法律人都值得思考的一个重大的现实问题。现实工作中，检察官和法官转行做律师的很多，而律师转行做检察官和法官的却极少，这与西方法治发达国家的职业交流转换实践相比似乎是“反其道而行之”，中国目前出现这种极为独特的现象，这其中的原因值得深入思考，这种现象从职业共同体建设的长远角度看，并不是一种理性的选择。依本人之见，不同法律职业之间的身份转换问题，不能仅有政策和法律方面的支撑，还需要有更多的理念认同、社会氛围和配套措施等予以保障，因此，我们下一步的重要工作就是如何衔接好、落实好和运行好有关职业交流和身份转化的相关规定，当然，这本身还需要一个适应的过程，更有待于进一步接受司法实践的不断检验。二、检律良性互动发展方面（一）良性互动的基础就检察官和律师的良性互动而言，检察制度和律师制度无疑都是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，二者相辅相成，共同推动着中国法治建设的发展步伐。虽然检察官和律师的职责任务、诉讼角色和工作流程等方面各不相同，但在法治使命、终极追求和互动协作等方面确有着共同的特点。因此，检察官和律师既不是简单的诉辩关系，更不是简单的对抗关系，而是“对立中有统一、诉辩中相依存、探讨中共促进”的一种良性互动关系。（二）制度保障方面近年来，最高人民检察院单独或会同有关部门先后制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知》等一系列规范性文件，并取得理想的实践效果。为进一步构建江苏省检察官和律师良性互动机制，加强法律职业共同体建设，2018年9月11日，江苏省人民检察院和江苏省司法厅会签下发了《关于在刑事诉讼活动中建立检律良性互动机制的意见》（下称“15条”意见）。此外，为加强人权司法保障，促进司法公正，2019年1月30日，江苏省人民检察院和江苏省司法厅会签下发了《关于在人民检察院派驻法律援助值班律师的意见》（下称“11条”意见）。    由上可知，最高检对依法保障律师权益工作和检察官与律师之间职业互动给予高度重视，江苏省检结合本省实际对发展“亲清”的检律关系亦提出了具体举措，受到了来自省内外律师的广泛称赞和欢迎。（二）检律互动之江苏样本实践样本之江苏模式：构建“亲清”的检律关系，江苏检察机关与律师行业之间的良性互动已是常态，已成规矩，并在市、县两级检察机关落实到位。现以江苏“检律”关系第六次座谈会为例：2019年1月10日下午，江苏省人民检察院举行全省律师代表座谈会，专门听取律师对“15条意见”的实施意见，这是刘华检察长第六次主持“检律”关系座谈会，“每年举行两次”已经形成一项制度。“检察官和律师虽然各自职业不同，但在法律大家庭中是一家人。”刘华检察长在听取意见建议后说，“律师是检察官工作的一面镜子,每次交流都能听到真话，听到批评和建设性意见，也能看到检察机关存在的不足、缺陷和问题。”此次座谈会上，江苏检察晒出了2018年保障律师权利成绩单：向律师公开案件程序性信息148574条，推送案件信息39271条；省检察院对律师提出的1040件羁押必要性审查案件办理情况开展全面调查，所有案件均得到有效办理；依托案管大数据平台“权利保障”模块，实现了对案件重要节点信息自动监控予以提醒、预警和超期督改；各地通过会议沟通交流，6个设区市正式开展检察院派驻法律援助值班律师制度；全省13个市两级检察院均建立“检律”关系微信群等等。在此次座谈会上，作为江苏省律师代表，我本人认为，省检察院和省司法厅联合出台“建立检律良性互动机制”的文件，这种做法不仅仅是走在全国前列，更是引导了全国“检律互动”的发展方向。我本人还就进一步加强和完善检律互动关系方面提出了八点意见，具体意见为：批捕阶段保障律师了解主要案情权、羁押必要性审查要遵循规则和效率、保障被害人诉讼代理人的阅卷权、切实保障电子卷宗移送制度落实、加强听取辩护人辩护意见、检察文书要注明辩护人信息和意见、保障法律帮助律师了解案情权、检察量刑建议要进行动态调整。三、改善检察工作的五点建议在这里，就如何进一步完善检察工作，强化律师权益保障，特别是加强对辩护权利的有效行使进行具体保障事宜，提出以下五点意见建议，以供参考：（一）及时告知方面在审查逮捕环节,辩护律师有权向人民检察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、已经查明的主要犯罪事实、被采取强制措施等情况。在该阶段，由于律师不能阅卷，掌握的案件信息和证据非常有限，相关知情权如果得不到保障，则律师的辩护权行使无疑会“大打折扣”，不仅不能准确为嫌疑人收集无罪或者罪轻的证据，甚至根本无法提交全面准确的法律辩护意见，这显然不利于保障辩护权，更无法实现检律良性互动。（二）阅卷便利方面案件移送审查起诉后，对辩护律师申请阅卷的，案管部门应当及时安排；无法及时安排的,应当向律师说明情况并安排其在三个工作日内阅卷。司法实践中，辩护人阅卷不存在太多障碍，主要是阅卷的便利性问题如何有效解决。审查起诉阶段，能否全部案件都进行电子扫描，辩护人自带光盘进行拷贝，全面实施电子卷宗。提起公诉阶段,将制作电子卷宗的案件,向法院随案移送电子卷宗,以方便律师阅卷。如果没有向法院移送电子卷宗的，应允许律师带齐法院阶段的委托手续到检察院进行电子阅卷。（三）充分听取律师意见根据省检院的规定，对所有案件，凡律师要求听取意见的，人民检察院应当及时听取。简单案件，可以电话听取或者邮寄书面的辩护意见进行听取。但对于重大疑难复杂，需要当面交流意见的，囿于工作繁忙、避嫌、省事等主客观因素，检察官却很少当面听取辩护人意见，并及时记录在案。这对律师权利保障及案件的高质量办理显然是不利的，有违良性互动的制度初衷。（四）记载律师信息方面对于不起诉案件，应当载明辩护人信息、辩护人提交的证据、辩护人的辩护意见采纳与否，并向辩护人送达不起诉决定书。如犯罪嫌疑人江某某涉嫌诈骗不起诉案，检察院不记载律师信息、不载明辩护人身份、不阐述律师意见、不送达法律文书（附本案不起诉决定书），该检察机关的这种做法显然是不妥的。因此，对于公诉案件，应当载明辩护人信息、辩护人提交的证据及辩护意见采纳与否，这不仅是职业尊重的体现，更是法治精神和法律规则的内在要求。（五）值班律师保障方面对于未被羁押又没有聘请辩护人的犯罪嫌疑人，值班律师有权申请会见、阅卷，应在2个工作日内安排妥善。法律帮助制度在于保障人权，在于保障程序正义，不能让值班律师在《认罪认罚具结书》上“一签了之”，不能让值班律师做检察机关办理认罪认罚案件的“见证人”，而是实质参与者。需知，律师不仅要对当事人的前途命运和人生决定负责，也要时刻注意防范自身的执业风险，以保障各方的合法权益，并促进法律的正确实施。以上有关职业共同体建设、检律良性互动和一些不成熟的思考和建议，若有不妥之处，还请各位检察官、各位法律界同仁多多包涵和不吝指正。

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监察法视野下：有效预防职务犯罪探讨

编者按：为进一步加强国家工作人员的廉政教育和职务犯罪预防工作，不断提升广大干部职工的廉洁意识、法律意识和法治素养，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师分别受部分政府机关、国有企业和银行单位的邀请，多次为广大干部职工开展《监察法视野下：有效预防职务犯罪探讨》。邢辉律师结合自身办案实践和职务犯罪的法律规定，从“新时代反腐败斗争形势”、“国家《监察法》解读”、“监察委查办职务犯罪范围”、“国家工作人员所涉常见罪名解析”、“商业贿赂领域的法律规制”、“特殊类型受贿的认定”以及“预防职务犯罪的对策及建议”等七个方面逐一进行讲解。讲座过程中，邢辉律师还结合近年来承办的多起受贿、行贿、贪污、挪用公款等现实案例进行分享，并指出罪与非罪、此罪与彼罪的界限，还指出国家工作人员的犯罪行为对国家、社会、家庭及个人造成的严重危害性，提醒大家遵守“党纪国法”对实现个人价值和社会价值的重大意义。以下是邢辉律师在“有效预防职务犯罪探讨”讲座中授课的内容。一、新时代反腐败斗争形势（一）反腐倡廉新成就党的十九大报告指出：“不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”、“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石”。党的十八大以来反腐败斗争取得的历史性成就体现在以下六个方面：一是坚决维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，严明政治纪律和政治规矩。把纪律挺在前面，发挥巡视利剑作用，坚决查处周永康、薄熙来、郭伯雄、徐才厚、孙政才、令计划等严重政治腐败和经济腐败交织的问题，消除了党内重大政治隐患，党员干部“四个意识”显著增强，全党更加团结统一、坚强有力。二是坚定不移“打虎”“拍蝇”“猎狐”，形成了强力震慑。五年来，经党中央批准立案审查的省军级以上党员干部及其他中管干部440多人。其中，中央委员、候补中央委员43人，中央纪委委员9人；纪律处分厅局级干部8900余人，处分县处级干部6.3万余人；处分基层党员干部27.8万人，反腐败力度史无前例、成效世界瞩目。通过强力正风肃纪反腐，赢得了群众信任，密切了党群关系，强化了党的向心力，厚植了党执政的政治基础。三是驰而不息整治“四风”，净化了党内政治生态。以落实中央八项规定为突破口，从具体问题抓起，以“小切口”推动“深治理”，精准发力、久久为功，解决了多年来看似不可能解决的顽瘴痼疾，实现了党内正气上升、社会风气上扬，党内政治生态不断好转。四是实践监督执纪“四种形态”，纯洁了党员队伍。准确把握“树木”与“森林”关系，运用好监督执纪“四种形态”，下大力气“正歪树、治病树、拔烂树”，纯洁了党员队伍，保持了党的先进性和纯洁性，进一步增强了党的创造力、凝聚力和战斗力。五是坚决防止利益冲突，营造了公平高效社会环境。倡导亲、清的政商关系，坚决切断不正当利益的输送渠道，推动形成了更加公平高效、持续健康的营商环境，有力促进了经营活动的开展。六是坚持加强国际反腐败合作，提升了国际形象。通过零容忍正风反腐，开展国际追逃追赃，深化国际反腐败执法合作，占据道义制高点，在反腐败国际合作舞台上获得了更多的话语权和影响力。（二）反腐倡廉新举措十九大报告明确提出：要夺取反腐败斗争压倒性胜利。这透出反腐诸多信息。未来5年，全面从严治党将向纵深发展，依法治国全面推进，需要使党内法规与国家法律协调衔接，依规治党和依法治国互相促进。1.完善党内法规十九大报告中对此也给出了明确要求,“依法治国和依规治党有机统一”。其实，党的十九大之前,党内法规体系的完善已经在路上。2017年5月，中央政治局审议通过《关于修改〈中国共产党巡视工作条例〉的决定》，巡视工作条例再度“升级”。2017年6月,中共中央印发《关于加强党内法规制度建设的意见》，从指导思想、总体目标、加快构建完善的党内法规制度体系、提高党内法规制度执行力、加强组织领导等方面,对加强新形势下党内法规制度建设提出明确要求，并作出统筹部署。2017年12月20日，中共中央印发《中国共产党党务公开条例（试行）》，该《条例》的制定出台，为做好党务公开工作提供了基本遵循，标志着党务公开工作全面走上制度化、规范化、程序化轨道。根据有关要求，到建党100周年时，也就是2021年，要形成比较完善的党内法规制度体系、高效的党内法规制度实施体系、有力的党内法规制度建设保障体系，党依据党内法规管党治党的能力和水平显著提高。2.制定国家《监察法》制定国家监察法是深化国家监察体制改革的重要内容，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，是确保国家监察体制改革在法治轨道上运行、实现反腐败工作制度化的关键举措，在反腐败工作领域充分体现了坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，对于落实党的十九大精神，构建集中统一、权威高效的监察体制，健全党和国家监督体系，具有十分重要的意义。制定国家监察法用留置代替“两规”，是依法反腐的重要手段。目前，在北京、山西、浙江三个开展监察体制改革试点的地方，已经有留置措施运用的案例，这意味着依法反腐站上了新台阶。现以江苏无锡和常州留置办案实践为例进行说明。（1）江苏首例留置案。2018年4月3日，无锡市滨湖区人民法院依法公开开庭审理无锡市交通运输局财务处原出纳会计顾超涉嫌挪用公款一案，并当庭宣判，以挪用公款罪判处顾超有期徒刑二年六个月。据悉，此案既是江苏留置“第一案”，也是江苏首例宣判的留置案件。（2）常州市首例留置案。2018年3月27日，常州市轨道交通发展有限公司总工程师办公室（前期规划处）主任（处长）黄飞鹤涉嫌严重违纪违法，目前正在接受纪律审查和监察调查，这标志着常州市监察委员会成立以来的第一起留置案件正式启动。二、国家《监察法》解读《监察法》于2018年3月20日起正式施行，《行政监察法》同时废止。《监察法》共计9章，69个条文，内容包含：总则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任和附则。（一）监察委的性质监察委是监察机关(政治机关)，不是行政机关，也不是司法机关。（二）监察委工作的原则依法独立行使监察权【类似于法院、检察院独立行使审判权、检察权的规定】。监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察委与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。（三）监察委的产生与任期国家监察委中华人民共和国监察委员会由全国人民代表大会产生，负责全国监察工作。中华人民共和国监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成，主任由全国人民代表大会选举，副主任、委员由中华人民共和国监察委员会主任提请全国人民代表大会常务委员会任免。中华人民共和国监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，并接受监督。地方监察委县级以上地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生，负责本行政区域内的监察工作。县级以上地方各级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成，主任由本级人民代表大会选举，副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。县级以上地方各级监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。（四）上下级监察委的关系(领导关系)国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。（五）监察委的职责1．对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。2．对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。3．对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。（六）监察对象监察委检察的对象为所有公职人员，实现全覆盖。监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：1．中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员。2．法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。3．国有企业管理人员。4．公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。5．基层群众性自治组织中从事管理的人员。6．其他依法履行公职的人员。（七）监察手段1．对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况。2．在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知。对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。（八）留置手段被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。（九）留置程序监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。（十）申诉权利监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：1．留置法定期限届满，不予以解除的；2．查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；3．应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；4．贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；5．其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。三、监察委查办职务犯罪范围《刑法》所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。一般来讲，职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。2018年4月17日，中央纪委国家监委印发了关于《国家监察委员会管辖规定(试行)》，该规定详细列举了国家监委管辖的6大类88个职务犯罪案件罪名。（一）贪污贿赂犯罪贪污贿赂类犯罪共涉及刑法条文24条，包括17个罪名，具体包括：贪污罪；挪用公款罪；受贿罪；单位受贿罪；利用影响力受贿罪；行贿罪；为利用影响力行贿罪；对单位行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；巨额财产来源不明罪；隐瞒境外存款罪；私分国有资产罪；私分罚没财物罪；非国家工作人员受贿罪；对非国家工作人员行贿罪；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等罪名。（二）滥用职权犯罪滥用职权类犯罪共涉及刑法条文15条，包括15个罪名，具体包括：滥用职权罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；滥用管理公司、证券职权罪；食品监管渎职罪；故意泄露国家秘密罪；报复陷害罪；阻碍解救被拐卖绑架妇女、儿童罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪；违法发放林木采伐许可证罪；办理偷越国(边)境人员出入境证件罪；放行偷越国(边)境人员罪；挪用特定款物罪；非法剥夺公民宗教信仰自由罪；侵犯少数民族风俗习惯罪；打击报复会计统计人员罪等罪名。（三）玩忽职守犯罪玩忽职守类犯罪共涉及刑法条文11条，包括11个罪名，具体包括：玩忽职守罪；国有公司、企业、事业单位人员失职罪；签订、履行合同失职被骗罪；国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；环境监管失职罪；传染病防治失职罪；商检失职罪；动植物检疫失职罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；失职造成珍贵文物损毁、流失罪；过失泄露国家秘密罪等罪名。（四）徇私舞弊犯罪徇私舞弊类犯罪共涉及刑法条文15条，包括15个罪名，具体包括：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；非法批准征收、征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪；非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；枉法仲裁罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；商检徇私舞弊罪；动植物检疫徇私舞弊罪；放纵走私罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；招收公务员、学生徇私舞弊罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪；违法提供出口退税凭证罪；徇私舞弊不征、少征税款罪等罪名。（五）重大责任事故犯罪重大责任类犯罪共涉及刑法条文11条，包括11个罪名，具体包括：重大责任事故罪；教育设施重大安全事故罪；消防责任事故罪；重大劳动安全事故罪；强令违章冒险作业罪；不报、谎报安全事故罪；铁路运营安全事故罪；重大飞行事故罪；大型群众性活动重大安全事故罪；危险物品肇事罪；工程重大安全事故罪等罪名。（六）公职人员其他犯罪公职人员其他犯罪共涉及刑法条文19条，包括19个罪名，具体包括：破坏选举罪；背信损害上市公司利益罪；金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；利用未公开信息交易罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；背信运用受托财产罪；违法运用资金罪；违法发放贷款罪；吸收客户资金不入账罪；违规出具金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪；私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；职务侵占罪；挪用资金罪；故意延误投递邮件罪；泄露不应公开的案件信息罪；披露、报道不应公开的案件信息罪；接送不合格兵员罪等罪名。四、国家工作人员所涉常见罪名解析（一）贪污罪贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。1.贪污数额在三万元以上不满二十万元的，属于刑法的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2.贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（4）赃款赃物用于非法活动的；（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。3.贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，属于刑法规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。4.贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有前述2中六种情形之一的，属于刑法规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。5.贪污数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。6.贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有前述2中六种情形之一的，属于刑法规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。7.贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。（二）挪用公款罪国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。1.挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。2.挪用公款数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额巨大”。3.具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节严重”：（1）挪用公款数额在一百万元以上的；（2）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；（3）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；（4）其他严重的情节。4.挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”。5.数额在五百万元以上的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。6.具有下列情形之一的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（1）挪用公款数额在二百万元以上的；（2）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（3）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（4）其他严重的情节。（三）受贿罪受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法权受他人财物，为他人谋取利益的行为。对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。1.受贿数额在三万元以上不满二十万元的，属于刑法规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。2.受贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（1）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（3）赃款赃物用于非法活动的；（4）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（5）造成恶劣影响或者其他严重后果的；（6）多次索贿的；（7）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（8）为他人谋取职务提拔、调整的。3.受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，属于刑法规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。4.受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有前述2中八种情形之一的，属于刑法规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。5.受贿数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。6.受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有前述2中八种情形之一的，属于刑法规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。7.受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。（四）单位受贿罪单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。刑法第387条规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.单位受贿数额在10万元以上的。2．单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的；(1)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；(2)强行索取财物的；(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的；（五）行贿罪行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。根据刑法第390条第1款的规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。1.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。2.行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：（1）向三人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。3.犯行贿罪，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节严重”：（1）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（2）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（3）其他严重的情节。4.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，属于刑法规定的“使国家利益遭受重大损失”。5.犯行贿罪，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节特别严重”：（1）行贿数额在五百万元以上的；（2）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（3）其他特别严重的情节。6.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，属于刑法规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。（六）巨额财产来源不明罪巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。该罪名的相关认定标准如下：一是财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大。这是本罪成立的前提。这里所说的“财产”是指国家工作人员实际拥有的财产;“支出”是指国家工作人员已经实际对外支付的款物。“合法收入”是指依法属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、遗产继承等。二是行为人不能说明这些巨大差额财产的合法来源，也就是说财产的来源不明。本罪不仅要求财产占有和支出与合法收入有巨大差额，而且要求这一差额来源于不合法的收入。财产来源不合法的结论是由行为人不能证明其财产的合法性而推论得出的。该罪的举证责任倒置，由嫌疑人举证或者说明财产来源的合法性。如果能查明财产来源的合法性，则不构成本罪。如果查明财产系其它或几种犯罪所得，如贪污、受贿、走私等，则分别定性为其它罪名。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。（七）非法经营同类营业罪国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。同类营业，是指经营项目属于同一类别的营业。行为人使国有公司与自己经营的公司从事正常交易的，不等于行为人从事同类营业，而是根据各自的经营范围进行具体判断。国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，并且虚设交易环节，非法占有公共财物，同时构成贪污罪的，视行为数量与情节从一重罪处罚或者实行数罪并罚。国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。（八）签订、履行合同失职被骗罪国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；2.造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的，应予立案追诉。本条规定的“诈骗”，是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。五、商业贿赂领域的法律规制（一）商业贿赂概述“商业贿赂”是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂，而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。反过来说，刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的法律条款。（二）商业贿赂领域罪名根据司法解释的有关规定，商业贿赂犯罪涉及刑法明确规定的罪名，依法分为以下8种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。（三）商业贿赂中的“财物”商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用以及其他形式的财产性利益等等。司法实践中，具体数额的认定往往以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。（四）不正当利益的司法认定在涉嫌行贿犯罪中，谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。此外，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。（五）贿赂与馈赠的界限办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析和综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（六）共同犯罪问题非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形，分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主、从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。六、特殊类型受贿的认定（一）交易型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。此外，前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。（二）干股型受贿干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处，并区分情形进行处理：（1）进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。（2）股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。（三）合作型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的实际出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。（四）理财型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。关于受贿数额，对于前一种情形，以“收益”额计算；对于后一种情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。（五）赌博型受贿根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（3）输赢钱物的具体情况和金额大小。（六）离职型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。（七）挂名型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（八）借用型受贿国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车、金钱等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。（九）特定关系人司法解释中所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。司法实践中，属于存在共同利益关系的范畴之内，例如：远亲、老同学、老上级、驾驶员、老师及校友等群体，也可能被认定为特定关系人。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。（十）退交财物国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（十一）宽严相济办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪“权钱交易”的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。七、预防职务犯罪对策及建议（一）德治教育与法治教育相结合“德治”是“法治”的基础。徒法不足以自行，法治的落实最终要靠人来完成，这个过程中，道德的约束作用至关重要。历史经验告诉我们，“法”让想犯错的人不敢犯错，“德”让有机会犯错的人不愿意犯错。“德”是法的源头活水，是法的大厦之基。党风廉政建设和反腐败斗争永远在路上，需要完善法律、健全制度，以“法治”方式狠抓到底，也需要立足中华民族优秀传统文化，修复中华文化的DNA，以“德治”思维重塑正确的价值观。（二）铁腕反腐与制度反腐相得益彰我们不仅“打虎”、“拍蝇”，还要“猎狐”。重点防止当前“亏了我一个、幸福一家人”现象的发生，在惩处腐败分子时，应同时运用罚款、没收财产等经济手段对个人或单位法人的不法行为进行处罚，要通过行政的、法律的手段责其赔偿，反腐败重在“言出必行”、重在“执行力”，让潜在的腐败分子不敢腐、不愿腐、不能腐。早在2014年，美国全国广播公司就注意到，习近平总书记不仅要求“老虎苍蝇一起打”，还开启了“猎狐”行动，追捕卷款潜逃境外的腐败官员和经济犯罪分子。我们不仅要铁腕反腐，更要注重从制度层面上进行反腐败，从根源上杜绝腐败，把权力装进制度的笼子里。（三）完善制约与监督机制我们可以将相互制约的权力进行适度的分解与平衡，使单个部门和个人不能对某种权力形成垄断，从而减少以权谋私、权钱交易的机会。同时，对重要岗位的工作人员要进行必要的岗位轮换和交流。（四）提高职务犯罪成本预防和治理职务犯罪，一项行之有效的措施就是要在加大惩处力度的同时，提高违纪违法行为的成本，最大限度地减少权力寻租获利的空间，使那些想腐败者不敢为一些小利而自毁前程或放弃更大的利益。比如没收廉政保证金、没收违法所得、重处罚金、没收财产等。

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非法证据排除实务探讨

编者按：为了更好地理解我国《监察法》的各项规定和正确履行监察职责，提升监察机关办案人员的依法办案和取证能力，2018年6月2日，新北区监察委举办了“非法证据排除”专题培训活动，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受邀作《非法证据排除实务探讨》专题报告。邢辉律师结合自身办案实践和“排非”的法律规定，从国内外“排非”的现实案例着手，从我国“排非”制度的历史演进、“排非”的运行现状、律师辩护的视角、“排非”规则的实践、防范“排非”的建议等方面进行逐一讲解。讲座现场，邢辉律师还就“排非”领域著名的案例，如“辛普森案”、“周立波案”、“章国锡案”、“郑祖文案”等案件中蕴含的“排非规则”进行了详尽的实务剖析。以下是邢辉律师在“非法证据排除实务探讨”专题报告中授课的内容。一、以案说法：“毒树之果”（一）“辛普森杀妻案”主审法官曾说过“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没有”。美国人说：“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了，但法律没看见，所以辛普森无罪。”在轰动全美的辛普森杀妻案中，虽然大多数美国人都相信辛普森杀了人，但又普遍认为判决辛普森无罪释放是公正的。当辛普森案裁决即将宣布之时，整个美国一时陷入停顿。克林顿总统推开了军机国务；前国务卿贝克推迟了演讲；华尔街股市交易清淡；长途电话线路寂静无声。数千名警察全副武装，如临大敌，遍布洛杉矶市街头巷尾。CNN统计数字表明，大约有1亿4千万美国人收看或收听了这场审判的最后裁决。因此，该案的审判后来也被人们称为“世纪审判”。1.刑事案情回顾1994年6月12日，洛杉矶市警察接到报警，发现辛普森以前的白人妻子尼克尔和她的一位白人男友被人刺杀于她的住所门前。经过现场勘察，警方怀疑凶杀嫌疑犯是尼克尔的前夫辛普森。然而辛普森杀妻案经过一年多的审理，检方自始自终缺少谋杀现场的证明人，也未能找到谋杀的凶器，而且其所列的作案时间表不能服众，许多问题难以解释。最重要的是检方的血迹证据也出了问题。辛普森陪审团在分析了113位证人的1105份证词后作出了裁决――1995年10月3日上午法庭正式宣布辛普森无罪，这场耗时9个月，产生了5万页的庭审记录的世纪审判，最终落下帷幕。2.民事案情回顾辛普森被立即释放，但在不久后的民事诉讼中却被判败诉，必须向两位死者的家属赔偿共三千多万美元。这是因为在民事诉讼中，法庭采取的是优势证据标准，即证据更有说服力的一方胜出，这与刑事诉讼中排除合理怀疑的原则不同。3.案件启发（1）检方的证据属于间接证据本案中，所有的供述、证言均不能直接表明辛普森确实杀妻，全部的证据均属于间接证据（单凭间接证据不能定罪，要求有一连串的间接证据，互相印证才具有证明力），但是，这些证据有不少被证明是由警方伪造，有部分的取得则是违反了程序规定。（2）检方的证据的取得违反了程序正义原则在美国的司法制度中，刑事案采用的定罪标准是“超越合理怀疑”。具体而言，在法庭审判时，检方若要指控被告有罪，一定要提出确凿可信的证据来证明被告的罪行。毫无疑问，任何证据都会存在某种疑点，但陪审团只有在确信证据已达到“超越合理怀疑”的标准时，才能判决被告有罪。刑事专家一致同意，血迹化验和DNA检验的结果不会撒谎，但是，如果血迹受到污染、不当处理、草率采集或有人故意栽赃，那么它的可信度则大打折扣。在辛普森案中，这些毛病全都存在。辩方专家指控，洛杉矶市警署刑事实验室设备简陋，管理混乱，检验人员缺乏训练，没有按照正常程序采集现场血迹。由于证据样本处理不当，所以检验结果令人生疑。比如，按照正常程序，在采集血迹样本进行DNA分析时应当先用棉花沾起血迹样本，待自然风干之后才能放入证据袋中，可是警方检验人员在血迹尚未风干时就已将样本放入证据袋。（3）陪审团的作用在法律规定的应实行陪审团审裁的案件中，陪审团在法院的主持和指导下，享有独立参与法庭审理并做出裁决的权利。法院只有在陪审团做出裁决之后才能行使判决权，而且判决的性质必须与裁决的性质保持一致。这也就是说，陪审团如果裁决有罪，法官才能做出有罪判决，否则，即使法官同意，也不能做出有罪判决。辛普森之所以被判无罪固然与其犯罪证据中的疑点，以及美国司法中“宁可错放，不可错判”的原则有关。但对本案的判决结果来说更为关键、甚至起到决定作用的却是美国的陪审团制度。该案中，刑事陪审团中，12名陪审员中有8名黑人，2名中南美裔人，1名印第安人，纯粹白人只有1人。在本案宣判以后，时任美司法部长的雷诺针对陪审团制度发表了这样的讲话：“我并未发现任何认定他们（陪审团）需要改革的立论基础。我们有陪审团已经好多好多年了，在考虑改变此一制度时，我们应该非常、非常小心。”（4）强大的“梦之队”辩护团队辛普森在刑事审判中共花了近1000万美元，他聘请了最有才能的律师“梦幻律师队”（Dream.Team）为自己做无罪辩护，如美国当代最伟大的律师艾伦·德萧维奇（曾为克林顿绯闻案与弹劾案、泰森案等轰动全球的案件担任辩护人）、最有名的刑侦专家华人李昌钰（Henry.Lee）博士（曾为肯尼迪总统被杀案、尼克松“水门事件”、克林顿桃色案、“911事件”、吕秀莲“3·19枪击案”等全球著名案件进行鉴识）、甚至是科学家，后面这些专家也许不一定有意偏袒被告，而是表述自己的专业知识和经验。但是，面对辩方的豪华阵容，检方也毫不示弱，派出了最具实力的检察官出场应战。主持起诉的是“常胜女将”、副检察长克拉克（Marcia Clark）。她主持起诉过20多宗杀人重罪案，从未输过一场。由于辩方聘请黑人律师担任重要角色，检方遂指派助理检察官达顿（Christopher Darden）出任克拉克的副手，他是检方阵营中综合素质最佳的黑人检察官。此外，洛杉矶市检察长亲自坐镇，在幕后协调指挥。他先后调集了50余名久经沙场、经验丰富的检察官和刑事律师参加案情分析和起诉准备。联邦调查局以及洛杉矶和芝加哥警方调遣了数百名刑警和刑事检验专家参与破案和现场勘查。据专家粗略估算，检方为了与“梦幻律师队”过招，至少破费了纳税人800多万美元之巨款。（二）周立波非法持枪和藏毒案1.案情回顾2017年1月18日深夜，纽约警方接报称一辆黑色奔驰车涉嫌蛇行，而且司机在行车时使用手机。警方在长岛将其拦截搜查，并在车上搜出一把手枪及两袋可卡因。警方立即逮捕驾驶员周立波与副驾驶座的唐爽。之后，经过检方调查，检察官已决定不再对唐爽提起刑事检控，唯一的检控对象就是周立波。2017年12月18日，纽约州大陪审团决定正式刑事检控周立波，检控五项罪名：非法持有武器罪(第二级，子弹上膛，C级重罪)、非法持有火器罪、非法持有武器罪(第四级，轻罪)、非法持有管制物品罪、开车打手机罪。如果所有罪名成立的话，周立波将面临高达21年的刑期。据ChannelLAW公众号报道：美国当地时间3月27日，周立波案如期开庭，他的代理律师斯卡林（曾被《纽约时报》评为过去4年中的百大超级律师之一”，已经做了49年的律师，经验可谓绝对丰富）放出大招，逆转了局面。在5月24日庭审中，拿骚县法院法官最终判定，警方拦截周立波所驾驶车辆，行为合法，但之后的搜车行为不合法。该案定于6月4日进行第11次开庭，在主要证据被排除的情况下，周立波或将无罪释放。（编者按：本次庭审结果宣判正式撤销周立波持枪和涉毒指控，法官判周立波无罪，周立波对结果表示满意，不会提起上诉。）备注：蛇行，定义为在公路上故意连续对弈转换车道，随意并线，无视障碍物和交通规则，行车的轨迹形似蛇前进，蛇行的一次常用语为台湾地区，多见于摩托车在道路上随意摆动扭曲，违反交规看，影响后方车辆和交通秩序。2.案件启发（1）非法证据排除规则根据美国法律规定，没有明显违法犯罪行为的话，警察没有经过当事人允许或者拿到法院搜查令是不能搜查汽车的。如果警方收集证据程序出现问题，则所获得证据不能作为呈堂证供。也就是说，如果周立波真的不懂英语，并且警方不能证明周立波同意警察当时搜车的话，警察的执法行为会被认定为无效，搜出来的毒品和无证手枪都算是警方拿到的非法证据，也不能列入庭审考虑范围，周立波会因此而无罪。周立波则表示，“我是中国公民，我讲普通话。我不讲并且不懂英语”、“被拦下后，我从来没有同意过让警察搜查我的车或车上的任何箱包。”（2）强有力的法庭盘问斯律师与警察的精彩辩论如下：警方：在周立波车子上发现毒品和手枪。斯律师：周立波当时确实在开车,但不清楚武器和毒品是怎么到车里去的。这个事情应该由你们警察来举证。再有，现有物证手枪和毒品上并没有周立波的指纹和NDA。警方凭什么说是周立波放在车上的？警方：周立波当时在打电话，而且是蛇行，非正常驾驶，犯了开车打手机罪。执勤警察证明，在Bayville大道看到一辆黑色奔驰车的司机拿着手机，“荧光幕亮着，驾驶好像是在看着屏幕”。斯律师：警察你要搞清楚，什么是打电话，在相关法律中，开车打电话的法律规定是手机离耳朵一定距离，周立波当时没有把手机放在耳边。紧接着，斯大律师拿出电话公司的通话记录，周立波当天这个时间没有打过电话，没有通话记录。警方：搜查车辆是经过周立波同意的。当时车上周立波好友唐爽充当翻译，在警察询问过程中，经过沟通，周立波点头同意搜查的。斯律师：周立波是中国公民，讲普通话，不讲也不懂英语。周立波从来没有同意搜查车辆和行李。警察应该提供同意搜查的书面证据。在这几次交锋中，最后一个问题最为关键，也是辩护律师终极武器。美国有严格而复杂的证据规则。如果警方拦停、搜查周立波车辆没有合法理由，存在执法瑕疵，根据美国法律规定，若警方收集证据的程序不合法，该证据将作为非法证据被排除。也就是说，搜出来的手枪也好，毒品也好，都是非法证据，不能作为呈堂供证。指控周立波犯罪就没有了任何证据，这也是斯律师为什么向法庭申请撤销案件动议。周立波无疑会成为中国版的“辛普森”，在美国将被无罪释放，让我们拭目以待，相信又会是一场更加激烈的唇枪舌剑。（三）宁波章国锡受贿案：中国“排非”第一案1.案情回顾宁波市鄞州区人民检察院指控：2005年至2009年间，被告人章国锡在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人（以下简称“前期办”）、副主任、主任期间，收受个体建筑承包商周某现金10000元、宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波住宅建设股份有限公司副总经理赵某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波星荷园林公司总经理徐某银行卡1张（价值2000元）、宁波市政设施建设开发公司北仑分公司经理史某现金20000元、宁波金某工程建设监理有限公司（以下简称金某公司）4次贿赂现金共计36000元。宁波市鄞州区人民检察院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪。被告人章国锡辩称：（1）2007年春节前收受蔡某2000元的银行卡1张、2009年春节前收受赵某2000元的银行卡1张、2008年5月收受徐某价值2000元的家乐福超市购物卡1张是事实，但他们送银行卡或购物卡均没有具体的请托事项，跟其职务行为没有直接的关联性，又没有为他们谋取利益，故上述行为不是受贿。（2）2005年至2008年间，共收受金某公司36000元是事实，但是该款是其出借注册监理工程师证书给金某公司应得的报酬，证书本身具有价值，出借证书在行业中普遍存在，获得报酬是公开的市场规则，且出借证书与其职务行为没有关联性，故该36000元也不是受贿。（3）除此之外，其没有收受其他的贿赂现金或银行卡。（4）侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用刑讯逼供或者变相的刑讯逼供、诱供、欺骗等手段获取其有罪口供，期间又违法延长侦查期限、对其异地羁押等，故其的有罪供述均是无效的，不能作为定案的证据。综上，其不构成受贿罪，应当宣告其无罪。章国锡的辩护人辩称：（1）本案的侦查直至审查起诉程序全部违法（程序违法辩护）。2010年7月22日10时左右，被告人章国锡被反贪局侦查人员控制，没有任何的法律手续，是非法的；之后的立案、传唤、刑事拘留、逮捕均没有法律依据；二次延长侦查羁押期限、异地羁押、退回补充侦查等都没有法定的事由和相关的法律依据，都是违法的。（2）侦查机关对被告人章国锡有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段（“排非”辩护）。公诉机关没有提供审讯录像来证明获取被告人章国锡口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。因此，被告人章国锡的有罪供述不能作为定案的证据。（3）公诉机关提供的证言不能采信（证据辩护）。证人史某、周某、蔡某、赵某、徐某等人的证词，形式上违法，内容不客观真实，逻辑上不符合常理，存在与被告人章国锡口供相互套取的现象，故也不能作为定案的依据。（4）被告人章国锡收受金某公司36000元，是其出借注册监理工程师证书获得的报酬（定性辩护）。这是建筑行业普遍存在的一种现象，获取报酬的数额也符合市场行情；章国锡在此期间没有实际、也没有承诺为金某公司谋取利益，故该36000元不是受贿犯罪。据此认为，没有证据证明被告人章国锡构成受贿罪，应当宣告其无罪。宁波市鄞州区人民法院认为：被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。侦查机关在2010年7月22日中午控制章国锡到23日22时55分刑事传唤章国锡期间，没有出具相关法律手续，也没有制作谈话笔录，至7月24日10时55分刑事拘留章国锡，仍没有对章国锡制作询问笔录，故侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。审判过程中，章国锡及其辩护人提出侦查机关违法获取章国锡有罪供述，并提供相关证据和线索。公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，故章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据。因此，起诉书指控章国锡收受周某所送现金人民币1万元、史某所送现金人民币2万元、蔡某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元、赵某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元等事实，因仅有行贿人证词，且证词前后矛盾，又无其他证据印证，证据不足，故均不能认定。关于指控章国锡因向宁波金某公司出借注册监理工程师证书并获得报酬3.6万元而构成受贿犯罪一节，法院认为，因违规出借证书在建筑行业普遍存在，章国锡获取的报酬符合期间的“市场行情”，属违法收入，但要认定章国锡利用职务便利为宁波金某公司谋取利益的证据不充分，故章国锡该节行为不构成受贿犯罪。侦查机关发现章国锡收受史某2万元贿赂的线索而对章国锡进行立案侦查，但该节事实未经查实，章国锡在之后陆续交代不为侦查机关掌握的其他贿赂6000元，应以自首论。鉴于章国锡受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其可免于刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人章国锡犯受贿罪，免于刑事处罚；二、责令被告人章国锡退缴违法所得6000元，上缴国库。宣判后，宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉。被告人章国锡不服一审判决，提起上诉。宁波市鄞州区人民检察院抗诉认为：（1）原判采信证据错误。侦查机关2010年7月23日传唤章国锡后，对其进行了询问，填写了相关材料，并对审讯进行同步录像，章国锡还作了二次自书交代，故侦查机关的前期侦查行为合法。原审法院调取的体检调查登记表仅反映章国锡体表伤势特征的情况，不能说明伤势形成的原因及过程，而同步审讯录像以及侦查人员的证言证实章国锡体表伤并非刑讯逼供造成。公诉机关向原审法庭提供的章国锡多次供述笔录、自书交代、悔过书以及同步审讯录像和讯问人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据，足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，原审法庭以非法证据排除章国锡审判前供述，显属不当。（2）原判认定事实错误。起诉指控章国锡分别收受周某现金1万元、史某现金2万元和收受蔡某、赵某2008年春节前所送银行卡各2000元等事实，有行贿人证言、章国锡审判前供述、工程合同等证据证实，史某、周某在接受原审法庭询问时也予证实，章国锡在开庭前向法庭提交的书面材料《审讯过程及我的心路历程》对收受周某等人贿赂也予承认，故原判对上述事实不予认定，显属错误。（3）原判适用法律错误，定性不当。章国锡在出借证书并获取3.6万元所谓报酬时，对宁波金某公司在其辖区内承接的多个监理工程，存在管理与被管理关系，故章国锡收受宁波金某公司的3.6万元应以受贿论处。综上，抗诉机关认为，章国锡非法收受他人贿赂共计7.6万元，原判认定事实、适用法律均存在错误，量刑不当。宁波市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，同时还认为：（1）同步审讯录像以及侦查人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据充分说明章国锡体表伤并非刑讯逼供造成，原判认定章国锡审判前供述不能作为定案根据的理由不能成立。（2）行贿人周某、史某对行贿地点等具体细节在事后陈述有差异，但符合人的记忆规律。原审法院对周某、史某进行了调查核实，周某、史某在二审庭审时出庭作证，均对行贿的基本事实予以证明，且周某的1万元系章国锡主动交代。因此，周某、史某的证言内容虽在细节上有变化或出入，但不影响行贿、受贿基本事实的认定。（3）章国锡对宁波金某公司在东钱湖承接的多个监理工程具有监管职权，也曾在宁波金某公司的工程拨款单上签字，故其出借证书并收受宁波金某公司3.6万元既有职务因素，又有非职务因素。（4）章国锡辩解收受蔡某等人银行卡系人情往来等理由均不能成立。综上，建议二审法院支持抗诉，驳回上诉。上诉人章国锡及其二审辩护人提出：（1）本案侦查、审查起诉程序严重违法。（2）侦查机关刑讯逼供，非法取证。连续审讯、章国锡体表伤等证据证明侦查人员刑讯逼供、非法获取章国锡有罪供述。（3）原判认定事实、采信证据和适用法律错误。证人史某、周某作假证，多份证言前后多处矛盾，二审庭审时史某、周某出庭作证，仍不能排除疑点，故不能作为定案证据。（4）章国锡自认的徐某购物卡2000元、赵某银行卡2000元、蔡某银行卡2000元，纯属朋友间的人情往来，与工程业务无关，不能以受贿罪认定。（5）章国锡出借证书并收取报酬3.6万元，系一种行业惯例，虽属违法，但不构成犯罪。宁波市中级人民法院经审理认为：1.关于章国锡审判前供述可否作为定案的根据。一审期间，被告人及其辩护人提出章国锡审判前供述是非法取得，并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表，要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据，以查明原因，但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审期间，检察机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史某的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。2.关于章国锡分别收受周某等五名行贿人共计人民币4万元贿赂的证据和认定。除收受史某2万元一节事实系由行贿人史某首先交代以外，章国锡收受周某1万元、蔡某4000元银行卡、赵某4000元银行卡、徐某2000元银行卡，均系章国锡在检察机关未掌握情况下首先交代的。上述收受4万元并为行贿人谋利的事实，不仅有章国锡的多次供述、多次亲笔书写供词，还有与之供述相符的行贿人证言证实，送钱、谋利的情节均有言词证据、书证等证据证实。二审期间，根据辩护人的申请，本院还委托宁波市公安司法鉴定中心对蔡某证言笔录中的有关指纹进行了司法鉴定，证实蔡某证言笔录中的指纹与蔡某右手食指手印认定同一。故章国锡收受周某等五人共计4万元，并为其谋利的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。章国锡及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳，抗诉机关及出庭检察员就此提出的相关意见成立，予以支持。3.关于章国锡收受宁波金某公司3.6万元一节。宁波金某公司为了使公司资质从乙级升至甲级，违规从河南省安装集团有限公司员工刘某、郑某以及章国锡处各借用了一本注册监理工程师证书，并按所谓的“市场行情”支付费用，每年7000至8000元。章国锡于2005年至2008年间共收受宁波金某公司以借用注册监理工程师名义支付的3.6万元。该3.6万元既含有章国锡因违规出借证书而获取的违法收入，也有宁波金某公司借机与章国锡搞好关系谋求照顾而给予的好处费成分，原审法院将3.6万元仅认定为出借证书的报酬不当，应予纠正。鉴于违法收入和好处费两种成分份额难以分清，且章国锡利用职务便利为宁波金某公司谋利的证据尚不够充分，故对该节事实可就低不作为受贿犯罪处理。但该3.6万元系违法收入，依法应予没收。4.关于章国锡的自首情节。本案系侦查机关在掌握章国锡收受史某2万元贿赂的情况下，章国锡才陆续交代了其他受贿事实，后又翻供，故章国锡依法不具有自首情节。宁波市中级人民法院经公开审理后认为，上诉人（原审被告人）章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币4万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提供章国锡同步审讯录像等证据材料，足以证明章国锡并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述，故章国锡审判前供述应作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。上诉人章国锡及其二审辩护人提出的要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。章国锡不具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）章国锡犯受贿罪，判处有期徒刑二年；三、上诉人（原审被告人）章国锡违法所得计人民币7.6万元，予以没收。2.案件启发（1）公诉机关负有“证据收集合法性”的证明责任2010年《排除非法证据规定》第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第12条规定，“对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该被告人供述不能作为定案的根据”，我国修订后的《刑事诉讼法》第57条也作出了明确规定。由上可知，“排非”的证明责任系控方，证明证据收集的合法性在控方，且在证明标准上，控方的举证要达到确实、充分的程度，如果不举证或者已经提供的证据不够确实、成分，应当承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。本案中，辩护人向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，法庭亦通知相关侦查人员出庭作证，但控方明确表示不出庭说明情况。这足以说明一审中控方对收集的证据没有达到其应达到的确实、充分的证明标准。（2）律师辩护的重点在该类型案件中，辩护人重点从侦查程序的违法性、非法证据排除、定性辩护、证据辩护等方面对控方的证据进行有力反驳，以达到削弱甚至推翻控方某一证据或整个证据体系的辩护目标。（3）控方的补救方法在该类型案件中，就证据收集的合法性存疑的情况下，换言之，在确认属于“瑕疵证据”的情况下，控方的主要补救方法有二：一是补正，即对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，如鉴定意见缺少签名的，鉴定人员补签名等。二是合理解释，即对取证程序的瑕疵作出符合常理和逻辑的解释。本案中，二审法院肯定了一审公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法收集的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。二审中，公诉机关提请了行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常。侦查机关系根据史某的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。综上，对章国锡审判前供述作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。（四）关于“毒树之果”“毒树之果”(fruits of the poisonous tree),是指以非法搜查、讯问而获取的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。“毒树之果”规则创立于美国二十世纪20年代西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，著名的霍姆斯大法官指出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获得的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用”，随着民权运动的兴起，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则。因此，美国司法中存在严格的“毒树之果”证据排除规则。“毒树之果”一词中“毒树”指的是违法收集的刑事证据；“毒树之果”指的是从毒树的线索中获得的证据。美国将证据排除扩大到“毒树之果”，统统不能作为法庭定案的依据。我国目前对“毒树之果”既无法律明文规定，也无明确的司法解释。根据我国的《刑事诉讼法》关于证据以及证据的适用原则之规定，以及从我国刑事司法的实践来看，“毒树”肯定是被法庭所拒绝的，但是，“毒树之果”是不为法庭所拒绝的。二、回顾过去：我国“排非”的历史（一）1979年至1996年期间治理“刑讯逼供”的主要措施其实，早在1956年，彭真同志在全国公安厅局长会议上就强调，“反对刑讯逼供，禁止肉刑”。为了改变刑讯逼供，我国79刑法专门规定了“刑讯逼供罪”。92年，公安部下发《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》；93年，最高检和公安部下发《关于检察、公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》；94年，最高法出台《关于审理刑事案件程序的具体规定》（2013年失效）；95年，公安部下发《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》。据统计，在1979至1996年间，因刑讯逼供而判决有罪的案件达202起。值得一提的是，最高法《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用……”由于当时偏重采用专项整顿方式治理刑讯逼供，该条规定未引起足够重视，但这是司法实务部门探索“非排”的一次有益尝试，具有开创性意义。（二）1996年至2010年期间治理“刑讯逼供”的法律探索97刑法在79刑法的基础上，增加了“暴力取证罪”，这是其一。96年刑诉法并未正式确立“非排”，只是在该法第43条重申，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但回避了非法证据及相应的排除规则。为解决“刑讯逼供”等非法取证问题，“两高”通过司法解释的方式确立了初步的“非法言词证据排除规则”。98年最高法《刑诉法》解释第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”99年最高检《检察院刑事诉讼规则》265条规定，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”上述司法解释肯定了证据的“合法性”特征，而承认证据的“合法性”特征，是非法证据排除规则的根本前提。期间，云南顾培武杀害两名警察案件，因本人遭受“刑讯逼供”1999年2月被昆明市中院判处死刑，同年10月，被云南省高院改判死缓，后真凶归案，杜培武被改判无罪释放，引起社会广泛关注。2001年，最高检出台《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，要求各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。2007年，“两高两部”出台《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。（三）2010年“两个证据规定”确立的“排非”规则2008年，中央启动新一轮司法体制改革，由全国人大法工委牵头，最高法成立刑事证据规则项目组，并于2010年联合最高检等部门出台“两个证据规定”。其中，《办理死刑案件证据规定》共41条，该规定的第二部分中规定了排除证人证言和被告人供述的实体规则。《非法证据排除规定》共15条，实体部分：对非法言词证据的内涵和外延进行界定；程序部分：将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴。（四）2012年刑诉法修改及目前的相关司法解释2012年刑诉法修改吸纳了《非法证据排除规定》的主要内容，并在立法层面上正式确立了非法证据排除规则。这种进步体现在两个方面：（1）在“排非”范围方面。“一视同仁”地重视非法言词证据和非法实物证据，只是排除的方式存有差异。对非法言词证据采用的是“强制排除”，对非法实物证据采用的是“裁量排除”，即允许补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，应当予以排除。（2）在“排非”的程序方面。举证责任分配方面，辩护人或被告人申请“非排”的应当通过相关线索或者材料。法庭对证据收集合法性有疑问的，检察院承担证据收集合法性的证明责任。（3）“非排”全覆盖。侦查、起诉、审判各阶段都要进行。（4）非法证据的排除标准。法庭经调查后，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。实际中，更常见的是“不能排除存在以非法方法收集证据情形”的标准。之后，最高法、最高检、公安部又分别在2012《适用刑诉法解释》、2012《检察院刑事诉讼规则（试行）》、2012《公安机关办理刑事案件程序规定》中进一步规定了“排非”规则。直至2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台，增加了“排非”的可操作性，丰富和发展了“排非”制度。三、立足现在：我国“排非”的实践（一）“排非”的积极效果据不完全统计，我国目前有54部法律、司法解释及规范性文件中规定了“非排”制度，这些规定对司法实践产生了深远的影响。其积极意义在于：一是提高了侦查取证法治化水平。证据的合法性观点得到普遍认可和有效遵守。调研了解到,目前上海、苏州等地公安机关已经基本上杜绝刑讯逼供。二是优化了刑事诉讼各项职能。辩护方注重程序性辩护，启动“非排”程序保障当事人合法权益，公诉方更加重视证据合法性的审查和证明，同时也更加注意督促侦查机关依法取证。三是推动了诉讼程序改革。程序性裁判已经和实体性裁判一样,在诉讼中具有重要的地位和作用。正当程序观念逐步深化，有助于改变“重实体真实、轻程序公正”的观念。四是强化了冤假错案防范机制。通过“非排”,能够避免采纳刑讯逼供和诱供取得的虚假口供,进而有效防范冤假错案发生。同时促使办案机关重视实物证据和科学证据的收集和运用。（二）“排非”的不足与问题但是，由于各种主客观因素的影响，“非排”规则在实施过程中仍面临一些问题和挑战，主要体现在以下几个方面：一是有些地区遏制“非法取证”仍有一定难度。囿于侦查能力、技术和水平限制，非法取证现象仍然普遍存在。二是非法证据的范围有待进一步明确。非法方法和非法证据如何界定有待进一步明确，非法证据与瑕疵证据的界限如何确定有待明确。三是审前阶段排除非法证据的程序有待完善。侦查和审查起诉阶段，启动“排非”程序不完善。四是部分法院对“排非”申请的审查和处理程序不够规范。实践中,有的法院可能会倾向于选择驳回申请,这容易导致辩护方反复提出申请,影响庭审顺利进行。（三）“排非”的实证研究1.全国“排非”大数据据来源于北大法宝司法案例网络数据库资料，以非法证据排除的1459个案例为样本。2013年、2014年非法证据排除的案例比2012年显著增加；2011年比2010年的数据也显著增加（143.48%），但是增加幅度不及2013年相比2012年的增幅（287.65%）。2011年非法证据排除案件数的增加应当是由于2010年《非法证据排除规定》的颁布；2013年案件数的增加则是由于2012年修正后的《刑事诉讼法》明文规定了非法证据排除规则。2013年增加数比2011年增加数明显提高，一是2010年颁布的规定有一个逐步消化的过程，二是由于《刑事诉讼法》是全国人大通过的除宪法以外最高级别的法律，其执行力度应当比2010年颁布的规则更强。数据显示，中部、东部的案件数明显高于西部的案件数。其中，浙江、河南、广东三省的非法证据排除案例最多，分别达到192件、167件和138件。西藏、天津、青海等地案件数最少，分别只有2件、3件和5件。总体来看，东南沿海地区非法证据排除案例比较多，以浙江、广东、江苏等为代表；中部地区非法证据排除案例数次之，以河南、湖南、四川等为代表；西部地区非法证据排除案例普遍较少，以西藏、新疆、青海、宁夏等为代表。出现这种分布状况，最有可能的原因是：中东部地区由于经济比较发达，被告人获得律师帮助的比例比较高；由于大多数刑事案件被告人都没有受过专门法律训练，因此越是有律师介入的案件，提出非法证据排除申请的可能性越大。在中国，被告人获得律师帮助的比例不超过30%，西部地区更低于这个比例，因此，西部地区非法证据排除案件数较少的原因之一可能是西部地区被告人获得律师帮助的案件比例较低。罪名分布采用的统计方法是对出现过10次及10次以上的罪名进行统计，对只出现过10次以下的罪名则归入“其他犯罪”这一类别。需要注意的是，有些案件被告人人数众多，涉及的罪名也比较多，例如有些案件既涉及组织领导黑社会性质组织罪，又涉及抢劫、敲诈勒索等罪名。一个被告人涉及多个罪名的情况比较常见。因此，以罪名为单位计算的案件总数为1833件，它大于以被告人为单位计算的案件总数。从罪名分布的情况看，在所有申请非法证据排除的案例中，受贿罪以388个案例占到全部罪名出现频率总数的21.17%高居榜首；盗窃罪以214个案件11.67%的比例位居第二；贩卖毒品罪以195个案件10.64%的比例排在第三。行贿罪申请非法证据排除频率最高的原因，和非法证据排除案例在地理上的分布原因应当是一样的：行贿罪被告人通常都有较强的经济实力，也有较高的社会地位，所以一般会聘请律师为其提供辩护，并且其中多数被告人聘请的律师都在全国或者当地享有一定的声望，从而能够提供较为有力的辩护。盗窃罪出现的频率位居第二的原因，可能是因为盗窃罪的行为人通常属于社会底层，更容易遭受刑讯逼供等违法侦查的侵害。贩卖毒品案件位居第三，应当和涉毒案件本身的特点有关：无论是贩卖毒品、运输毒品还是持有毒品，毒品都是案件中的关键证据，如果能够通过非法证据排除规则将涉案毒品排除，则被告人无罪的结果将水到渠成；同时，涉毒案件中的被告人供述对定罪量刑也至关重要，很多贩卖毒品、运输毒品、持有毒品的案件被告人都声称自己不知道所携带、运输、持有的物品是毒品，或者所涉毒品与其无关，但是这些人在侦查阶段往往作出供述，如果能将其排除，定罪、量刑都将成疑问；最后，涉毒案件抓捕过程也有其特殊性，由于贩卖、运输毒品犯罪往往与暴力联系在一起，犯罪分子在被抓获过程中暴力反抗、暴力脱逃的情况比较普遍，因此在抓捕过程中容易受伤，这种抓捕过程中的受伤也为被告人在将来的审判中声称自己受到刑讯逼供提供了展示伤痕的便利条件。在这类案件中，侦查机关往往会通过入所体检表、抓捕经过、情况说明以及侦查人员出庭作证等手段证明取证程序合法。在申请排除非法证据的案件中，绝大多数案件都启动了非法证据排除程序；未启动非法证据排除程序的案件仅有155件，占全部申请案件数的10.63%；不启动的理由通常是申请人未提供相关线索。有些案件，法院判决书只是提到因被告人没有提供相关线索故作出不排除决定，但是否启动排除非法证据程序在判决书中没有清晰反映，本文将此类案件一律认定为未启动。在启动非法证据排除程序的案件中，法院最终决定不排除的案件为1168件，占全部申请案件数的80.05%。法院决定将非法证据予以排除的案件136件，占全部申请案件数的9.32%。在136个决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除导致被告人被宣告无罪的案件为17件，占12.50%；涉及非法证据排除而导致部分事实不予认定的案件9件，占6.62%；发回重审的11件，占8.08%；法院依据其他证据仍然实现对被告人定罪的99件，占72.79%。2.上海法院“排非”现状调研2012年至2016年，上海市法院系统共审结刑事案件167864件，其中申请非法证据排除的案件242件，占案件数的0.14%，申请后实际启动非法证据排除程序的案件170件，最终认定非法证据并予以排除的案件16件（见图一）。启动案件数占申请案件数的70.2%，实际排除非法证据的案件占申请案件数的6.6%。调研发现：（1）非法证据排除理由半数为刑讯逼供或者诱供；（2）非法证据排除后对实体裁判的影响甚微。一是关键证据被排除的情况在案件中极少出现，很少因此判决被告人无罪；二是即使证据因合法性问题被排除后，公诉机关又可以补证并继续在案件中使用。在16件决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除而减少认定犯罪事实的有2件，法院依据其他证据仍然认定相关犯罪事实从而对定罪量刑没有影响的有14件，无一件因非法证据排除宣告被告人无罪或免刑的案件。从数据看，确认非法证据对案件定罪量刑的影响相当有限，即便是排除了部分非法证据，由于该部分证据往往不是最为关键且不属于不可可替代的证据，故法官还是能通过其他客观证据形成自由心证。3.东莞市第一人民法院“排”非现状调研回顾新修正的《刑事诉讼法》施行半年来，东莞市第一人民法院关于刑事非法证据的审判适用，整体来说并没有达到理想效果。通过对东莞市第一人民法院15余位具有刑事审判经验的法官进行问卷调查，关于刑事非法证据排除的相关法律法规在东莞市第一人民法院的适用情况，91.6%的法官认为一般，8.3%的法官认为不好。通过抽样查阅2013年1月1日至2013年5月31日审结的745宗刑事案卷材料，只有4宗刑事案件适用了刑事非法证据排除的相关法律法规；其中检察机关适用的1宗，法庭适用刑事非法证据排除的3宗。自新修正的《刑事诉讼法》及其解释施行半年以来，东莞市第一人民法院办理的745宗刑事案件中刑事非法证据排除适用率为5.369‰，真正在庭审中适用刑事非法证据排除程序的适用率为1.342‰，排除非法证据的比率为1.342‰。非法证据排除诉权启动比率为5.369‰、职权启动比率为0，关于适用刑事非法证据排除的案件中，东莞市第一人民法院调研问卷显示83.3%的刑事法官认为诉权启动的远远大于职权启动的比例，33.5 %的刑事法官认为职权启动的基本没有，其中诉权启动比往年同期非法证据排除的申请增加幅度10%。侦查人员因启动非法证据排除程序出庭率为1.342‰，基于刑事非法证据排除而作无罪判决的为0。四、“排非”的有效辩护（一）“排非”的四阶段非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对于以非法方法收集的证据，应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的根据。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，但在司法实践中，非法言词证据特别是非法供述居多。《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”刑事诉讼法的这两条规定，分别从正反两个方面对非法证据排除规则进行了规定：前者是对于有证据证明存在以非法方法取得的证据，应当予以排除；后者是对于不能排除有非法取证情形的，相关证据也应当排除。2017年4月18日，“两高三部”《关于办理刑事案件严格非法证据排除若干问题的规定》（下称“2017非排规定”），对“排非”问题作出了更为具体的规定。1.侦查阶段的“排非”“2017非排规定”第14条、第15条规定，侦查期间对非法证据问题，由检察院进行处理，认定非法证据的，不得作为批捕和移送审查起诉的根据。侦查终结后，侦查机关对证据的合法性进行审查，排除非法证据后，不得移送审查起诉，如果是非法取证的，另行指派侦查人员重新取证。2.批捕阶段的“排非”审查逮捕期间，应告知嫌疑人享有“排非”的权利，如果嫌疑人及律师提出“排非”申请并提供线索或材料的，检察院应当调查核实，并将书面结论通知申请人。检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，并随案移送，写明为依法排除的证据。如果存在非法取证的，应依法排除非法证据并提出纠正意见。“排非”后，证据不足的，不符合批捕条件的，不得批捕。3.审查起诉阶段的“排非”审查起诉阶段，应告知嫌疑人享有“排非”的权利，如果嫌疑人及律师提出“排非”申请并提供线索或材料的，检察院应当调查核实，并将书面结论通知申请人。检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，并随案移送，写明为依法排除的证据。如果存在非法取证的，应依法排除非法证据并提出纠正意见。“排非”后，证据不足的，不符合起诉条件的，不得起诉。4.审判阶段的“排非”审判阶段送达起诉书副本时，应告知被告人及辩护人的“排非”权利。“排非”原则上应在开庭前提出，庭审期间发现相关线索和材料的为例外。对于庭前会议中，控辩双方未就合法性达成一致意见的证据，法院对证据的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查，法院对证据的合法性没有疑问，且没有新的线索或材料的，可以不再调查。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由，第二审人民法院应当审查。第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。（二）律师辩护要点1.发现问题“发现”不仅指发现“排非”的线索或材料，更要发现“排非”的法律依据（含规范性文件）。据统计，目前存在54部法律及规范性文件涉及到“排非”的规定，不仅有基本法、司法解释，也有规范性文件。此外，律师发现非法证据的途径有：嫌疑人（被告人）的供述、伤情照片、体检表、同案犯的供述、证人证言、被害人陈述等等。2.提出申请律师发现问题后，依法向检察院和法院提出“排非”申请，并提交涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。3.积极举证虽然检察院有对“证据收集的合法性”的举证责任，也负有对“瑕疵证据”进行补充或合理解释的义务，但辩护人绝对不能忽视自行取证和申请检察院、法院调取证据的重要性。如存在刑讯逼供或诱供等嫌疑的，可以申请调取体检记录、讯问录音录像等证据。4.注重程序刑事诉讼的所有程序十分严格，侦查阶段提出“排非”应向检察院提出、批捕及审查起诉阶段提出“排非”应向检察院提出、一审阶段提出“排非”应当在开庭前提出，并在“庭前会议”中解决、二审阶段提出“排”非可以向二审法院提出，并说明理由（参照一审程序）。5.注意时效有些证据，如果能够确认在批捕阶段能够“奏效”，则在批捕阶段进行提交，以取得“不批捕”的效果；有些证据，如果能够确认在审查起诉阶段能够“奏效”，则在审查起诉阶段进行提交，以取得“不起诉”的效果；有些证据，如果能够确认在一审阶段能够“奏效”，则在一审阶段进行提交，以取得“无罪”、“重罪变轻罪”、“罪轻”的辩护效果。（三）适用“排非”的法定情形1.嫌疑人和被告人供述（1）暴力取证型：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。备注：“2017非排规定”第2条。（2）威胁取证型：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。备注：“2017非排规定”第3条。（3）限制自由型：采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。备注：“2017非排规定”第4条。（4）肉刑及变现肉刑：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。备注：《防范错案意见》第8条1款。（5）“办案场所”型：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应当排除。备注：《防范错案意见》第8条2款。（6）录音录像型：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。备注：《防范错案意见》第8条2款。（7）笔录未确认型：讯问笔录没有经被告人核对确认的（讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的），不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第81条第1款。（8）瑕疵笔录型：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第82条第1款。（9）没有签名型：讯问人没有签名，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第82条第2款。（10）未告知权利型：首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第82条第3款。2.证人证言及被害人陈述（1）非法方法型：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。备注：《刑诉法》第54条、“2017非排规定”第6条。（2）不能正确表达型：处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第75条第1款、《死刑案件证据规定》第12条第2款。（3）结论不确定型：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。备注：《刑诉法解释》第75条第2款、《死刑案件证据规定》第12条第3款。（4）程序违法型：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。备注：《刑诉法解释》第76条。（5）瑕疵证言型：证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。备注：《刑诉法解释》第77条。（6）证言违法型：经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第78条第3款。3．物证、书证（1）来源不明型：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第73条第1款。（2）物证失真型：物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第70条第2款（3）书证失真型：书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第71条第2款、《死刑案件证据规定》第8条第2款。（4）程序疑问型：对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第73条第3款、《死刑案件证据规定》第9条第3款。4．鉴定意见（1）违法型：鉴定意见具有下列9种情形之一的，不得作为定案的根据：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；鉴定文书缺少签名、盖章的；鉴定意见与案件待证事实没有关联的；违反有关规定的其他情形。备注：《刑诉法解释》第85条。（2）拒不出庭型：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第86条。（3）拒不出庭型：经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。备注：《刑诉法解释》第87条。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）勘查违法型：勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第89条。（2）辨认违法型：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：辨认不是在侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。备注：《刑诉法解释》第90条。（3）实验违法型：侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第91条。6．视听资料、电子数据视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。备注：《刑诉法解释》第94条、《死刑案件证据规定》第28条。7.综合证据（1）证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第110条。（2）对来自境外的证据材料，提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的；或者材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。备注：《刑诉法解释》第405条。（3）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。备注：《防范错案意见》第9条1款。（4）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。备注：《防范错案意见》第9条1款。（5）证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，由人民法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。备注：《防范错案意见》第12条、《刑诉法解释》第63条。五、郑祖文受贿“排非”案（原载《刑事审判参考》106集）（一）基本案情被告人郑祖文，男，1943年8月14日出生，原系汕头海关副关长、党组成员兼调查局局长。广东省广州市人民检察院以被告人郑祖文犯贪污罪、受贿罪和滥用职权罪，向广州市中级人民法院提起公诉。其中，对受贿罪部分的犯罪事实指控如下（其他指控内容略）：1998年8月，被告人郑祖文(时任汕头海关副关长兼调查局局长)接到李某辉（时任该汕头海关调查局综合处处长）的报告称，汕头海关在处理“青油8”走私棕榈油、大豆油一案过程中，发现涉案油料被盗。郑祖文指示李某辉调查后发现涉案走私油系被原货主汕头保税区伟建贸易公司（以下简称伟建公司）的法定代表人李建平盗走，郑祖文随即指示李某辉安排李建平参加原定涉案走私油的公开拍卖以及确保他竞投成功后缴款，并指使汕头经济特区拍卖行总经理翁德川配合空拍，企图以此掩盖其海关相关人员监管涉案走私油失职等。1998年9月5日，拍卖行对涉案走私油依原定程序公开拍卖，李建平以汕头经济特区鸿成发展公司的名义竞投成功，成交价为每吨人民币（以下币种同）8060元，总价24106557.28元。1998年9月5日拍卖成交当晚，李建平约郑祖文在汕头市衡山路旁的绿化带见面，向其贿送40万元，对郑祖文在处理该批食用油过程中提供的帮助表示感谢，并请求降低拍卖成交价。郑祖文收受该款后，用于个人支配使用。被告人郑祖文及其辩护人均否认起诉书指控的受贿犯罪事实，提出在侦查阶段，侦查人员以抓捕其家属相威胁，进行疲劳审讯，并以取保候审相诱惑，其在侦查阶段对收受贿款部分的供述系侦查人员非法取得，应当依法排除。同时，辩护人还认为，证人证言与被告人供述有矛盾，不能相互印证，公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实不清，证据不充分，被告人不构成受贿罪。广州市中级人民法院经公开审理查明后认为，李建平交代的行贿细节与被告人郑祖文的供述存在不吻合之处，且郑祖文当庭否认受贿，提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。综合全案，在无其他证据佐证的情况下，公诉机关指控郑祖文犯受贿罪的证据不足，故有关郑祖文犯受贿罪的指控不能成立。一审宣判后，广州市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，认为本案在侦查过程中虽然存在侦查机关威胁被告人郑祖文要抓捕其女儿、女婿和以取保候审相利诱等情形，但这种情况是否属于刑事诉讼法规定的威胁、欺骗情形，目前尚无明确的认定标准。侦查机关没有严重侵犯郑祖文的基本权利，郑祖文仍有选择余地，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述。郑祖文在侦查阶段对收受贿款的认罪供述和行贿人李建平的指认吻合一致，郑祖文受贿40万元的事实清楚，证据确实充分，应予认定（其他抗诉内容略）。广东省高级人民法院经审理认为，检察机关指控原审被告人郑祖文受贿的依据是郑祖文的部分供述及李建平的证言。郑祖文在本案侦查阶段虽然曾经供认收受李建平40万元，但郑祖文后来否认其在侦查阶段所作的全部受贿供述，辩称之前之所以承认受贿是受侦查人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁。郑祖文的辩解有讯问笔录、某市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、某市人民检察院对郑某某、陈某某的询问笔录相印证，具有较强的合理性。侦查机关没有充分的证据排除郑祖文承认受贿的供述存在被威胁、引诱的合理怀疑，根据刑事诉讼法的规定不能采信为定案依据。因此，在仅有行贿人李建平的供述，无其他证据佐证的情况下，一审判决认定检察机关指控郑祖文犯受贿罪证据不足的理由充分。检察机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。据此，广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。（二）“排非”探讨1.如何处理采用“威胁”手段取得的被告人供述如何判断威胁达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其虚假性比刑讯逼供的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条关于“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”的情形。按照该条的规定，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，以此方法所收集的被告人的供述，应当予以排除。就本案而言，指控被告人郑祖文受贿40万元的证据主要是行贿人李建平的指认和郑祖文在侦查阶段的认罪供述。郑祖文在侦查阶段的16次审讯中，后期7次供述承认收受李建平贿赂款。其中，2011年8月19日第7次讯问中首次承认收受李建平贿赂款20万元，在之后有6次供述，供认收受李建平贿赂款40万元。但一审审判时，郑祖文提出其没有收受贿赂款，辩称之前之所以承认，是因为侦查人员采用疲劳审讯手段、以抓捕其家属相威胁以及以取保候审进行利诱，故其在侦查阶段对受贿的有罪供述是侦查人员非法取得，依法应当予以排除。法庭经审理查明，郑祖文辩称侦查人员威胁他不承认受贿就查处其女婿公司，抓捕其女儿、女婿，威胁内容、时间、地点和实施人员均具体、明确，并得到相关书证、证人证言的证实，具体体现在：郑祖文的女儿郑某某、女婿陈某某于2011年8月19日下午15时被传唤到侦办机关并被留置至8月20日晚上7时；首次承认受贿的讯问笔录没有记载讯问的起止时间，看守所的记录反映当天的讯问持续达8个多小时，但讯问录音录像却只有半小时的认罪供述。因此，郑祖文的辩解具有合理性。结合本案的实际情况，郑祖文被讯问时已退休近10年、年近70岁，因个人的原因导致女儿、女婿（公职人员）被检察机关“抓起来”，这对其心理必然起到强烈的胁迫作用。迫使他为保住一家老小的平安，选择做出牺牲，违背意愿作出有罪供述。这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力，达到了严重程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述。此外，郑祖文辩解其之所以供认受贿的事实，除受到“女儿、女婿（公职人员）被检察机关抓起来”威胁的因素外，还因为侦查人员承诺其供认受贿的事实后即对其取保候审，即侦查人员同时以取保候审对郑祖文进行引诱。郑祖文所作辩解有讯问笔录等材料相印证。这种引诱与威胁相配合的方法在一定程度上加强了胁迫的作用，致被告人精神上造成极大痛苦。据此，可以认定郑祖文为避免子女受牵连及获得取保而违背意志作出假供的可能性很大，其辩解具有合理性，对其本次供述依法应当予以排除。2.对被告人在侦查阶段的“重复供述”如何采信在判定被告人在侦查阶段首次的认罪供述系因非法方法取得，依法应当予以排除的前提下，对侦查机关后续取得的被告人的有罪供述，即被告人在侦查阶段作出的其他多次重复的认罪供述如何处理？如果采纳，应当如何明确采纳标准？刑事诉讼法、相关司法解释以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此均没有明确规定。所谓“重复供述”，又称“重复自白”。“重复自白”理论在欧美和日本等国已经形成比较完整的理论体系及实务应用规则。如英国、日本等采取限制其证据能力并予以排除的规则，美国则采取排除加例外原则等。在我国，目前大致形成三种有代表性的观点：一是认为重复供述应当全部排除，认为后续供述很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，是毒树之果。我国现行司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种“绑定”效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续的自白之间的因果关系就很难被切断，因而不存在不予排除的例外。二是认为重复供述不应排除，认为重复供述并非派生证据，不适用毒树之果规则。且相关法律并未对重复供述作出禁止性规定，将其排除无法律依据。三是认为应当区别对待，综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除。我们同意第三种观点。理由是：第一，在一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。第二，因个案具体情况不同，非法取证手段的影响、持续性效果也可能存在差异，重复供述与前次非法讯问获取的供述之间的联系也不是固定不变的，对重复供述不予考量一概排除，难免有“一刀切”的嫌疑，不符合司法实践的需要。第三，对重复供述一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避排除规则的适用，使得非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能。据此，我们认为在具体案件中，应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。就本案而言，侦查单位与审查起诉单位分别是两个市的人民检察院（指定异地审判管辖案件）。被告人郑祖文对收受贿款的有罪供述均是在某市人民检察院侦查阶段作出，而在案件移交广州市检察院审查起诉阶段没有作过有罪供述，一审庭审时更当庭否认受贿的事实。由于郑祖文于2011年8月19日的第一次有罪供述是在被威胁下作出的供认，在侦查阶段取证主体没有改变的情况下，不能排除这种胁迫后产生的心理恐惧始终存在。郑祖文在“不认则抓人（女儿女婿），认了就放人”的强烈心理恐惧下，存在身处同一侦查主体讯问期间不敢改变原来供认的可能，即在取证主体没有变更的情况下，郑祖文所受的精神胁迫制约仍然存在的条件下，前后供述的关联度高。因此，不能简单以侦查阶段后续几次审讯表面上没有威胁行为就否定其供述受到前面胁迫手段的影响而予以采信，而应当根据刑事诉讼法第五十八条的规定予以排除。综上分析，根据刑事诉讼法第五十四条、第五十八条的规定，现有证据不能排除被告人郑祖文自认受贿的供述存在以非法方法收集证据的情形，不应作为定案依据。据此，在仅有行贿人的交代，无其他证据佐证的情况下，认定郑祖文犯受贿罪的证据不足，不应予以支持。本案一审虽然在2012年修改的刑事诉讼法及相关司法解释实施之前下判，但对把握非法言词证据的认定标准与刑事诉讼法及相关司法解释对非法言词证据的规定是相符的。六、办案建议（一）注重《监察法》与《刑诉法》的衔接两部法律中都有“排非”的规定，如《监察法》第33条规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”《监察法》40条第2款规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”《刑诉法》及相关规范性文件中关于“排非”的规定，同样适用监察委办理的职务犯罪案件。（二）对调查员进行专业培训与训练这种培训不仅限于法律和规范性文件的学习，而且要注重实务训练。比如，调查员出庭作证问题，接受法庭各方的询问，确定证据收集的合法性等相关问题，以解决“排非”问题。南京市监察委就该问题已经安排了专门的培训和庭审实战模拟。如《监察法》第33条规定，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”由于检察院负有对职务犯罪案件调查程序中收集证据的合法性负有举证责任，证明的方法包括宣读讯问笔录、播放录音录像以及申请调查员出庭说明情况等等。法院审判阶段，辩护人及被告人提出“排非”申请，又提供了有效线索或材料的，法庭为查明是否存在“非法证据”以及证据的证明力等问题的，会通知调查员出庭说明情况。因此，监察委要加强调查员出庭的实务训练，以有效应对法庭上出现的各种问题和风险。（三）注重与检察院的配合与监督我国《宪法》第125条规定，中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。第134条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。由此可知，检察院作为法律监督机关具有宪法地位，具有监督国家机关执行和适用法律的职权。体现在《监察法》的职务犯罪案件办理中，监察委与检察院工作中既有配合又有监督。配合体现在：（1）监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。（2）人民检察院经审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。监督体现在：（1）人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的（第15条的规定），经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。（2）监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。

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从辩护人视角看公安机关办案取证规范化

编者按：为加快适应新一轮刑事司法改革的要求，提升侦查机关规范办案意识和强化人权保障职能，进一步规范刑事侦查活动的办案行为，2019年10月15日，常州市公安局在常州市人民警察培训学校举办全市公安机关法制员培训班，受活动主办方邀请，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受邀作《从辩护人视角看公安取证规范化》专题报告。依托当前新一轮“以审判为中心”司法改革大背景，邢辉律师主要从“审判中心改革对刑事侦查的新要求”、“侦查取证中存在的若干问题”、“办案建议”等三个方面进行讲解，并结合刑事司法的实际案例对“公安机关取证规范化”这一课题进行了详细解读和重点论述。以下是邢辉律师在“公安机关取证规范化”专题报告会中授课的内容。一、审判中心改革对刑事侦查的新要求（一）改革意见概述推进以审判为中心的诉讼制度改革，是党的十八届四中全会部署的重大改革任务。2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（下称《改革意见》）。2016年10月11日，“两高三部”联合发布了上述司法改革文件，这成为我国刑事司法制度改革的新依据。《改革意见》的出台是贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的有关要求，文件共计21条文，其中与侦查机关密切相关的条文有8条，分别为第2条至第7条、第12条和第17条。《改革意见》的总体目标是实现司法公正和避免冤假错案，其中许多内容都是围绕证据制度的改革，意见对侦查工作提出了更高、更严格的标准，要求按照裁判标准收集、固定、审查和运用证据，还要求侦查机关遵循法定取证程序，规范办案，确保“证据”这一刑事案件质量的生命线最终得到法院的认证和认可。（二）“审判中心主义”解读1. 一个中心:以审判活动为中心审判中心主义主要是解决审判活动与侦查、起诉、执行活动的外部关系，即审判居于中心地位，而侦查、起诉、执行都服务、服从于审判。刑事诉讼活动应当以“审判”为中心，审判应当以“庭审”为中心,庭审应当以“证据”为中心。简而言之，“以审判为中心”就是以审判活动为中心。之前，刑事诉讼活动中普遍存在的“侦查中心主义”，将在新一轮的司法改革中逐步退出历史的舞台。2. 一个原则:证据裁判原则证据裁判原则,又称证据裁判主义,是现代法治国家政治制度的基石，它要求整个诉讼活动都围绕证据开展，法庭审判成为打“证据仗”，各类案卷笔录、书证、物证等证据将在庭审的聚光灯下“曝光”，通过诉讼参与人举证、质证和充分发表意见，最后判断证据的证明力。3. 一个要求:庭审实质化“以审判为中心”的核心在于庭审实质化，避免庭审走过场或形式化,真正建立控辩对抗的诉讼格局，使审判活动在保障人权，维护司法公正等方面发挥决定性的作用。正如孟建柱书记所说的“确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。”4. 一个目标:防止冤假错案 实现司法公正以前的司法实践中，过多依赖于侦查卷宗,审判过程流于形式,在此背景下,刑事诉讼活动偏离“正常轨道”,并导致一系列冤假错案的发生。如“呼格吉勒图案”“赵作海案”“杜培武案”等，上演了一幕幕“真凶出炉”、“亡者归来”的闹剧，为了彻底改变上述局面，亟待“以审判为中心”的回归，以实现习近平总书记所说的“努力让人民群众在一个司法案件中感受到公平正义。”（三）对刑事侦查的影响1.对办案理念的影响此次改革，仍然坚持公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的宪法原则不动摇，但要改变三机关“配合有余，制约不足”的弊端；此次改革，仍然坚持惩罚犯罪分子的基本任务不动摇,但要求剔除“有罪推定”等错误理念的不当影响，切实贯彻“无罪推定”法律原则，保障无罪的人不受刑事追究。疑罪从无和罪刑法定原则将在刑事司法实践中起到根本性指导作用。2.对办案要求的影响（1）明确侦查取证的目的证据裁判原则，要求公检法三机关统一适用，“犯罪事实清楚，证据确实充分”是检验侦查终结成果的唯一标准。因此，侦查取证的中心是以为审判提供证据为目的，以服务审判活动为宗旨。（2）提高证据采集标准对证据的“三性”要求标准更高，也更严。侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据。完善讯问制度，防止刑讯逼供，不得强迫任何人证实自己有罪，并逐步实行对所有案件的讯问过程全程录音录像。侦查取证更注重程序合法，更注重规范化。（3）从抓人破案到证据定案转变抓人不等于破案，破案更不等于定案。从嫌疑人到被告人再到罪犯，需要证据证明这一法定的程序。侦查机关要强化证据意识，既注重收集有罪、罪重的证据，也注重收集无罪、罪轻的证据，防止因证据收集不全面、不充分导致冤假错案发生。（4）侦查人员作为证人出庭将成为常态直接言词原则要求庭审质证中，证人必须亲自出庭并做出证言，刑诉法更是将证人出庭作为法定义务加以规定，并规定了证人强制出庭制度。改革意见第12条规定，落实侦查人员出庭作证制度，提高出庭作证率，侦查人员从“幕后”走上“庭审”，并就证据收集的合法性作出说明，接受控辩审三方的询问和质疑，完善庭审实质化。最高院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第25条规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。二、侦查取证中存在的若干问题司法实践中，刑事侦查的科学化和规范化水平不断提高，依法办案和依法取证的意识不断加强，但囿于各种主客观因素仍然存在一些不规范、不合理和不科学之处，这与新一轮刑事司法改革的要求还有一定的距离，有待进一步改进。（一）宏观方面1.证据转换意识不强刑诉法及司法解释规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但，对于被害人陈述、证人证言等言词证据应依照刑事诉讼法的规定重新收集，才能作为刑事诉讼证据使用，否则，将被视为非法证据予以排除而无法完成定案任务。详见最高院《刑事审判参考》（2014年第2集，总第97集，第97-98页），南通中院终审判决要旨：对未经重新收集、制作的言词证据材料，非系公安机关中的侦查人员依法取得，不能作为刑事诉讼中证据使用。2.忽视取证的全面性刑诉法第115条规定，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。司法实践中，侦查人员往往重视有罪和罪重证据材料的收集，而对于无罪或者罪轻的证据材料不够重视，如对有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据材料往往重视不足，甚至不予收集。3.证明标准把握不精准刑事立案的标准是：认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的。刑事拘留的标准是：对于现行犯或者重大嫌疑分子和具有法定的紧急情形。刑事逮捕的标准是：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的。侦查终结的标准是：犯罪事实清楚，证据确实、充分。上述不同刑事诉讼阶段的证明标准的要求实际上不同，在实际办案中，要分别掌握，夯实证据，以做到“立案、拘留、提请逮捕、移送起诉”的证据达到法定的证明标准，确保案件质量。案例分析：详见驻马店市中院（2018）豫17刑终457号判决，张某三犯玩忽职守罪，再审改判无罪案。4.过度依赖有罪供述“口供”历来被侦查人员视为“证据之王”，信奉者认为口供作为直接证据的证明力最强，事实上，“口供”的虚假性和易变性特征导致其最容易失真。为此，刑诉法第55条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。嫌疑人的“口供”，既包括有罪供述，又包括无罪辩解，实践中，部分侦查人员对“有罪供述”情有独钟，而将“无罪辩解”视为“狡辩”、“抵赖”、“拒不认罪”。在我国，绝大多数因真凶落网而暴露出来的刑事错案中，都可以看到刑讯逼供造成的虚假口供的身影。实践中，有一种戏虐的说法：坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年。这充分反应了侦查中对口供的重视和依赖，可以这样说，只要过度迷信口供，不转变取证意识，就很难从根源上杜绝刑讯逼供或者变相刑讯逼供的发生。5.有罪推定思维依然严重我们虽然不能苛求侦查机关在办案中保持客观中立（这是法官的法定职责所在），毕竟侦查活动的起点源于合理怀疑，即便如此，有罪推定思想也只能停留在分析锁定犯罪嫌疑人方面，而不能延伸到证据的分析判断领域，否则，会出现严重的后果。比如，犯罪嫌疑人的无罪辩解，这一法定权利，侦查人员又能听取多少，又能如实记录多少呢？还有，对同一证据的理解，不能违反经验法则和常理常情，否则，会导致无可挽回的后果。如云南民警杜培武杀人案件，控方指控杜培武有二个重要的物证：一是从杜培武衣袖上提取了火药的残留物，证明杜培武使用过武器；二是从杜培武鞋底上提取了现场土壤，并将其作为有罪证据使用。当杜培武被认定为冤案进行反思时，对这两个物证才发现有问题，在案发前，杜培武所在单位组织了实弹射击，那自然在衣袖上会残留火药的痕迹，被害人系杜培武的妻子，案发之后，杜培武当然会出现在现场。由此可知，在有罪推定思维模式下，对证据的分析、解释具有单向性、片面性，不客观中立、全面，冤假错案就在所难免，也许，办案民警对上述物证多问几个为什么？多听取一下杜培武的无罪辩解、少一些刑讯逼供和疲劳审讯、少一些依赖测谎设备，本案就不至于将近一年后，随着真凶杨天勇的归案才宣告杜培武无罪予以释放。须知，目前的司法实践中，检察机关遵循的原则是“宁可错放，不可错捕”，法院遵循的原则是“宁可错放，不可错判”，那么，公安机关是否要遵循“宁可错放，不可错抓”的原则呢？这何尝不是法治理性的司法体现呢？6.侦辩关系认知有待提高 我们不否认，辩护人在侦查阶段的某些行为有待规范和加强，比如会见不规范、不及时告知等等，但从制度设计的总体而言，辩护人与侦查机关的终极目的是一致的，即维护司法公正和避免冤假错案。当前的侦辩关系可能更多的体现为“对抗关系”，实际上应是一种理性对抗，但随着法律职业共同体的建设和公职律师制度的推广，侦辩关系完全可以寻求更多的合作空间，如认罪认罚从宽制度的落实，对于自愿认罪认罚的嫌疑人起诉意见书中应予以明确，辩护人可以对嫌疑人释法明理，节约司法资源，快审快办快诉。侦查阶段办案中，对于辩护人了解案情的权利、侦查终结时的被告知权以及无罪辩护建议的核实权，侦查机关依法应予以保障。（二）微观方面1.讯问过程不规范刑诉法第120条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。司法实践中，讯问过程中除刑讯逼供外，指供和诱供现象突出。讯问应该是采用问答的方式让犯罪嫌疑人在自然状态下进行陈述。但实践中，侦查人员并非是通过这种方式进行讯问，往往采用自己总结或者描述事实，然后被讯问人回答“是不是”的方式进行，还有办案人员口头承诺交代问题后会办理取保手续，侦查机关往往将其解读为一种办案的“策略”。其实，这种讯问方式实不足取，主要理由在于：一是使讯问过程具有侦查人员的主观性，导致不客观、不全面；二是是一种指供诱供的方式，在方法上可能涉嫌违法。指供、诱供的方式获得的口供，虽然没有为法律明确规定为非法证据应当予以排除，但在刑事诉讼法中也规定为不允许采用的方法。本人认为，采用这种讯问方式获得的口供，笔录记载的内容并不是犯罪嫌疑人对案件事实所进行的陈述，而是侦查人员对案件事实的表述，不符合口供证据种类的要素，应当予以排除。2.笔录制作不合法笔录制作的真实与合法是获得有效供述的基本要求，实践中笔录的制作存在以下若干问题：不如实记载；无罪辩解内容少记录或者不记录；不让嫌疑人仔细核对；提前制作好笔录让嫌疑人签字；内容与时间不匹配，如讯问时间很长，但笔录内容很少，或者讯问时间很短，但笔录内容却很完整；一个侦查员讯问，出现侦查员分身办案情形；代签笔录；笔录不体现保障嫌疑人休息和用餐内容；笔录内容大幅度复制粘贴，雷同化严重等等。3.带出看守所讯问法律规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。办案实践中，确有犯罪嫌疑人被羁押看守所后，被带出讯问的案例，该行为属于违法行为当无争议，因此而获得的口供能否作为定案的证据使用呢？本人认为，当事人对出所讯问认可，且与其他供述印证的，可以作为定案证据；当事人对出所讯问不认可，但有同步录音录像等证实讯问过程不存在非法取证的，且能够合理解释出所讯问原因的，可以作为定案证据；当事人提出出所讯问中受到刑讯逼供等非法取证行为的，但办案机关不能证明取证合法性的，应作为非法证据予以排除。案例分析：公诉机关指控，被告人冯某某因琐事击打被害人黄某某，并导致黄某某死亡，其行为构成故意伤害罪。庭审中，被告人辩称公安机关限制其睡眠，对其进行刑讯逼供。2012年8月1日10时20分被带出看守所，直至8月2日17时15分才将其送回看守所，期间进行了三次讯问，均为有罪供述，但其之前均不认罪，且在审查起诉阶段又翻供。法院审理后认为，被告人被带离看守所直至接受讯问的八个小时时间段内，没有任何侦查活动的书面记录，也无法对该时间段作出合理解释，加之被告人称受到刑讯逼供，其在此之前没有有罪供述，其后翻供，无其他证据印证其有罪供述，在出所期间的供述不能作为定案的根据。法院最终判决，被告人故意伤害罪罪名不成立，该判决的核心理由为：“侦查机关违反规定将被告人提押到看守所以外讯问，不能排除以非法的方法收集证据情形，有关供述不得作为定案根据”，可见，不得作为定案根据，不仅仅是出所讯问，更重要的原因在于不能排除以非法的方法收集证据的情形。4.案发经过不规范《抓获经过》是侦查机关对于掌握犯罪事实、犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人藏匿地点的线索，抓获犯罪嫌疑人的时间、地点、经过、方法以及是否存在自首、立功、坦白情节等的书面说明。部分抓获经过存在如下问题：在《抓获经过》中，仅有民警自己的签名，没有侦破单位的公章；表述得过于笼统，关键的问题含糊其词；在多人多次犯罪的情况下，部分犯罪嫌疑人主动交代出侦查机关尚未掌握的犯罪事实，存在坦白或自首，但《抓获经过》中没有写清楚等等。5.鉴定检材不规范最高院刑诉法解释第85条规定，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的，不得作为定案的根据。案例分析：被告人汪明因涉嫌醉酒驾驶被交警带至医院抽血，全程未进行酒精呼气检测，某市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告书结论为：送检的血液中检出乙醇，含量为233mg/100ml，控方认为，汪明的行为涉嫌危险驾驶罪。辩方经阅卷后发现，该报告记载的检材和样本是“汪明静脉血约3ml”，而医院《血样提取等级表》记载的血样血量是5ml，二者检材血样血量有明显差异，对此，公诉机关无法作出合理解释，仅出具一份没有证据效力的《情况说明》。辩护人认为，在鉴定对象与送检材料、样本不一致的情况下，不得作为定案的根据，本案据以指控的证据不足，法院采信辩护人的辩护意见后，判决被告人不构成危险驾驶罪。6.同步录音录像缺失刑诉法第123条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》对此又予以详细规定，并强调：在办理刑事案件过程中，在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的，应当对讯问过程进行录音录像。《改革意见》的要求是依法对讯问过程全程进行同步录音录像，逐步实行对所有案件进行录音录像。因此，推进刑事办案录音录像不仅仅是司法改革的要求，也是固定证据和防止嫌疑人翻供的客观需要。司法实践中，很多案件没有同步录音录像或者说录音录像的内容与犯罪嫌疑人的供述不一致是大量存在的，庭审中，当检察官或者法官在问被告人在法庭的供述与他在公安机关的供述为什么不一致的时候，他们回答的理由主要有以下几种：第一、警察打我，警察不让我睡觉，我没有办法才照他们的意思说的（占大多数）；第二、警察做的讯问笔录不让我看就叫我签名，我根本不是那样说的；第三、警察诱骗我，他们说我的问题不严重，只要我把问题说清楚了就放我。如果有录音录像作为证据呈交法庭核实，上述问题自然会得到解决，被告人也不会无缘无故“翻供”。7.认罪认罚不写入起诉意见书认罪认罚从宽制度是新修订的刑诉法增加的一项新制度，其意义在于贯彻宽严相济的刑事政策，既能够有效惩治犯罪，又能够节约司法资源。认罪认罚是嫌疑人的一项重大诉讼权利，办案机关有义务予以保障。刑诉法第162条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送并在起诉意见书中写明有关情况。2019年8月20日，江苏省高级人民法院发布了《关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》，该意见第10条规定，被告人在不同诉讼阶段认罪认罚的，从宽幅度应当有所区别。在侦查阶段认罪，到审判阶段始终认罪认罚的，可以在综合考虑全案事实及其他量刑情节作出拟宣告量刑的基础上20%以下从宽处理；从审查起诉阶段开始到审判阶段认罪认罚的，可以在15%以下从宽处理；在审判阶段后才认罪认罚的，可以在10%以下从宽处理。因此，对于在侦查阶段认罪认罚的当事人，如实记录并在起诉意见书中写明情况的，当事人如果不反悔的，可以在法庭上获得20%以下的从宽处理幅度。8.检举揭发查证工作有待加强在司法实践中，立功作为重要的法定量刑情节，其认定与否以及如何认定直接关系到实际量刑。刑法和相关司法解释在关于立功认定的规定中，均要求构成立功表现的必须是查证属实的检举揭发行为。然而，在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人检举揭发等立功情况的查证还存在许多不规范的地方，影响了司法公正，侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。存在的主要问题：（1）查证主体不明确。对于检举揭发的内容由哪个部门负责查处的问题，由于法律规定不明确，各地做法不一。对于刑事案件中的检举揭发内容，有的是作为该案事实的一部分由原案承办人员查证，有的是按照新的线索移交有关职能部门查处。（2）查证的随意性较大。对于犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料是否必须查处，法律以及有关办案细则并未明确规定，侦查机关对检举揭发的查证有懈怠心理，不愿意去查或消极应对，工作存在随意性。作为侦查机关来讲，办案经费紧张，甚至有些地方实行办案经费与案件包干，原案一结束，再侦查检举揭发情况，造成侦查经费无法保障。作为原案侦查人员来讲，案件移送检察机关提起公诉后，就意味着结案，后续立功的查证是一种附加性的工作，与其工作绩效等都没有太大关系，造成原案侦查人员不愿也很难再回头去查证。司法实践中，有的查证机关对检举揭发根本不做调查，敷衍了事走过程，直接出具材料证明被告人的检举揭发不成立。有的侦查机关在进行侦查时，带有一定的倾向性意见，在检举揭发的查证过程中，除对检举揭发进行侦查外，还要对检举揭发是否成立进行初步的判断，并且根据侦查情况反馈相关部门，有些侦查机关对侦查人员的意见没有经过部门的审核，直接盖章移送，影响到此后审判人员对立功事实的审查认定。9.强制医疗操作不规范刑诉法第302条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。第303条规定，公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。由此可知，是否对当事人采取强制医疗措施，需要由公安机关委托法定的鉴定机构进行司法鉴定后，才能确认行为人是否属于依法不负刑事责任的精神病人。案件是否适用强制医疗程序，最为关键的证据为涉案人员的精神病鉴定意见。但精神鉴定意见往往具有较强的主观性，与鉴定人员的个人认识和主观判断有较大的关联，因此，在司法实践中，如果两份或者多份精神病鉴定意见得出的结论不一致，司法人员就难以选择采信哪一份鉴定意见，直接影响案件的最终处理结果。作为公安机关，不能仅凭一份精神病鉴定意见即“一锤定音”，而应充分从案发的背景、行为人的动机与一贯表现、熟人证言、不同专家意见等多角度分析鉴定意见的科学性，以确定是否提起该程序，还是提出重新司法鉴定。案例分析：详见广东财经大学研究生王腾故意杀人案。三、办案建议为了更好的规范取证和办案工作，除了采取建立健全取证办案机制、提升侦查员各项素能、统一刑事案件出口等具体措施外，还应当通过系统培训的方式不断强化侦查人员的科学严谨的办案思维和意识，现梳理如下几点，仅供参考。（一）改革意识本轮刑事诉讼制度改革的核心目标是：实现司法公正和避免冤假错案，是党中央的重大部署，也是司法运行规律的内在要求。中央相关决定的精神和司法文件的内涵，需要我们认真领会学习和积极贯彻。只有牢牢把握改革创新这一大局，才能形成科学的理念和先进的思想，有了正确的思想作为指导，才会有正确的行动，才能在大局中布局，在发展中规范。（二）法治意识全面依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，这要求各级司法机关要树立法治意识和法治思维，对私权力来说，“法无禁止即自由”，对公权力来说,“法无授权即禁止”。正如习近平总书记所讲，要“努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作”。依法治国体现在刑事司法领域，不仅要贯彻罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本原则，也要贯彻无罪推定、疑罪从无、保障人权等刑诉法的基本原则，唯有如此，才能形成依法办案、依法取证、依法侦查的良好氛围。（三）证据意识《改革意见》指出，“没有证据不得认定犯罪事实”，证据是刑事案件的起点，也是终点，一定意义上讲，没有证据就没有刑案。侦查机关办案过程中，应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查和运用证据，实际操作中，公安法制部门要坚持“统一审核、统一出口”的原则，重点对案件的立案、管辖、证据、定性、处理意见、法律适用、程序和法律文书以及其他与案件质量有关的事项进行审核监督。办案部门和法制部门按照“谁办案谁负责、谁审核谁负责、谁审批谁负责”，严格落实岗位责任制和案件质量终身制。证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂，是保证案件质量的生命线，办案人员要具有“发掘证据、收集证据、保存证据、分析证据和运用证据”的基本能力，既要注重证据的“量”，更要重视证据的“质”，确保证据的“三性”完整统一，形成完整的证据锁链，同时，还要提升出庭受质能力和应变能力。（四）规则（程序）意识规则是一切行为的基础和依据，发现规则、遵循规则、利用规则和敬畏规则的能力是考验办案人员素质和素能的基本标尺。尊重规则的其实也是自我保护的有效手段，比如程序违法可能导致侦查行为无效，进而启动问责程序，责任倒查、终身负责等追责制度将成为办案人员头上高悬的“达摩克利斯剑”。诸如不当管辖、非法取证、肉刑或者变相肉刑、不正当审讯等等均应当避免。简言之，尊重规则是办案和定案的前提，遵循规则有时案件可能没有办成，但逾越规则的，案件是万万不能办成的，因为程序违法直接导致侦查程序无效。实践中，侦查人员不仅仅要研究刑事侦查和取证的规则，也有研究检察机关的公诉规则，还要研究法院的审判规则，才能及时适应刑事诉讼制度改革的大趋势和基本要求。（五）合作意识刑诉法中规定的“相互配合”，讲的是公检法三机关在办案中，司法者从维护法治权威，保证案件质量，实现司法公正，切实保障人权的目标出发，切实分工负责、各司其职，排除任何非法干扰，统一服从法律和证据裁判规则，而不是牺牲法治原则，对犯罪嫌疑人的定罪和处罚认识和行动要统一，口径和决定要一致。此外，还要学会与律师进行良性合作，双方就案件的管辖、证据和定性、是否认罪认罚等方面深入交换意见，凝聚共识，消除分歧。《改革意见》第6条规定，在案件侦查终结前，犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻的辩解，辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见，侦查机关应当依法予以核实。这里的“核实”不仅仅是听取律师意见，更要从证据、定性和法律适用等层面进行调查和分析，确保案件侦查终结移送起诉时，做到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而不能“带病”移送审查起诉，否则，将会面临检察机关依法退回补充侦查或者作出存疑不起诉决定的不利局面。以上内容，是我本人就新一轮刑事诉讼制度改革背景下，对公安机关刑事办案中的存在的若干问题浅析以及促进办案规范化建设的一些粗浅的看法，不当之处，请各位领导和专家批评指正。

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