非法证据排除实务探讨

编者按：为了更好地理解我国《监察法》的各项规定和正确履行监察职责，提升监察机关办案人员的依法办案和取证能力，2018年6月2日，新北区监察委举办了“非法证据排除”专题培训活动，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受邀作《非法证据排除实务探讨》专题报告。

邢辉律师结合自身办案实践和“排非”的法律规定，从国内外“排非”的现实案例着手，从我国“排非”制度的历史演进、“排非”的运行现状、律师辩护的视角、“排非”规则的实践、防范“排非”的建议等方面进行逐一讲解。讲座现场，邢辉律师还就“排非”领域著名的案例，如“辛普森案”、“周立波案”、“章国锡案”、“郑祖文案”等案件中蕴含的“排非规则”进行了详尽的实务剖析。以下是邢辉律师在“非法证据排除实务探讨”专题报告中授课的内容。

一、以案说法：“毒树之果”

（一）“辛普森杀妻案”

主审法官曾说过“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没有”。美国人说：“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了，但法律没看见，所以辛普森无罪。”在轰动全美的辛普森杀妻案中，虽然大多数美国人都相信辛普森杀了人，但又普遍认为判决辛普森无罪释放是公正的。

当辛普森案裁决即将宣布之时，整个美国一时陷入停顿。克林顿总统推开了军机国务；前国务卿贝克推迟了演讲；华尔街股市交易清淡；长途电话线路寂静无声。数千名警察全副武装，如临大敌，遍布洛杉矶市街头巷尾。CNN统计数字表明，大约有1亿4千万美国人收看或收听了这场审判的最后裁决。因此，该案的审判后来也被人们称为“世纪审判”。

1.刑事案情回顾

1994年6月12日，洛杉矶市警察接到报警，发现辛普森以前的白人妻子尼克尔和她的一位白人男友被人刺杀于她的住所门前。经过现场勘察，警方怀疑凶杀嫌疑犯是尼克尔的前夫辛普森。然而辛普森杀妻案经过一年多的审理，检方自始自终缺少谋杀现场的证明人，也未能找到谋杀的凶器，而且其所列的作案时间表不能服众，许多问题难以解释。最重要的是检方的血迹证据也出了问题。辛普森陪审团在分析了113位证人的1105份证词后作出了裁决――1995年10月3日上午法庭正式宣布辛普森无罪，这场耗时9个月，产生了5万页的庭审记录的世纪审判，最终落下帷幕。

2.民事案情回顾

辛普森被立即释放，但在不久后的民事诉讼中却被判败诉，必须向两位死者的家属赔偿共三千多万美元。这是因为在民事诉讼中，法庭采取的是优势证据标准，即证据更有说服力的一方胜出，这与刑事诉讼中排除合理怀疑的原则不同。

3.案件启发

（1）检方的证据属于间接证据

本案中，所有的供述、证言均不能直接表明辛普森确实杀妻，全部的证据均属于间接证据（单凭间接证据不能定罪，要求有一连串的间接证据，互相印证才具有证明力），但是，这些证据有不少被证明是由警方伪造，有部分的取得则是违反了程序规定。

（2）检方的证据的取得违反了程序正义原则

在美国的司法制度中，刑事案采用的定罪标准是“超越合理怀疑”。具体而言，在法庭审判时，检方若要指控被告有罪，一定要提出确凿可信的证据来证明被告的罪行。毫无疑问，任何证据都会存在某种疑点，但陪审团只有在确信证据已达到“超越合理怀疑”的标准时，才能判决被告有罪。

刑事专家一致同意，血迹化验和DNA检验的结果不会撒谎，但是，如果血迹受到污染、不当处理、草率采集或有人故意栽赃，那么它的可信度则大打折扣。在辛普森案中，这些毛病全都存在。辩方专家指控，洛杉矶市警署刑事实验室设备简陋，管理混乱，检验人员缺乏训练，没有按照正常程序采集现场血迹。由于证据样本处理不当，所以检验结果令人生疑。比如，按照正常程序，在采集血迹样本进行DNA分析时应当先用棉花沾起血迹样本，待自然风干之后才能放入证据袋中，可是警方检验人员在血迹尚未风干时就已将样本放入证据袋。

（3）陪审团的作用

在法律规定的应实行陪审团审裁的案件中，陪审团在法院的主持和指导下，享有独立参与法庭审理并做出裁决的权利。法院只有在陪审团做出裁决之后才能行使判决权，而且判决的性质必须与裁决的性质保持一致。这也就是说，陪审团如果裁决有罪，法官才能做出有罪判决，否则，即使法官同意，也不能做出有罪判决。

辛普森之所以被判无罪固然与其犯罪证据中的疑点，以及美国司法中“宁可错放，不可错判”的原则有关。但对本案的判决结果来说更为关键、甚至起到决定作用的却是美国的陪审团制度。该案中，刑事陪审团中，12名陪审员中有8名黑人，2名中南美裔人，1名印第安人，纯粹白人只有1人。在本案宣判以后，时任美司法部长的雷诺针对陪审团制度发表了这样的讲话：“我并未发现任何认定他们（陪审团）需要改革的立论基础。我们有陪审团已经好多好多年了，在考虑改变此一制度时，我们应该非常、非常小心。”

（4）强大的“梦之队”辩护团队

辛普森在刑事审判中共花了近1000万美元，他聘请了最有才能的律师“梦幻律师队”（Dream.Team）为自己做无罪辩护，如美国当代最伟大的律师艾伦·德萧维奇（曾为克林顿绯闻案与弹劾案、泰森案等轰动全球的案件担任辩护人）、最有名的刑侦专家华人李昌钰（Henry.Lee）博士（曾为肯尼迪总统被杀案、尼克松“水门事件”、克林顿桃色案、“911事件”、吕秀莲“3·19枪击案”等全球著名案件进行鉴识）、甚至是科学家，后面这些专家也许不一定有意偏袒被告，而是表述自己的专业知识和经验。

但是，面对辩方的豪华阵容，检方也毫不示弱，派出了最具实力的检察官出场应战。主持起诉的是“常胜女将”、副检察长克拉克（Marcia Clark）。她主持起诉过20多宗杀人重罪案，从未输过一场。由于辩方聘请黑人律师担任重要角色，检方遂指派助理检察官达顿（Christopher Darden）出任克拉克的副手，他是检方阵营中综合素质最佳的黑人检察官。此外，洛杉矶市检察长亲自坐镇，在幕后协调指挥。他先后调集了50余名久经沙场、经验丰富的检察官和刑事律师参加案情分析和起诉准备。联邦调查局以及洛杉矶和芝加哥警方调遣了数百名刑警和刑事检验专家参与破案和现场勘查。据专家粗略估算，检方为了与“梦幻律师队”过招，至少破费了纳税人800多万美元之巨款。

（二）周立波非法持枪和藏毒案

1.案情回顾

2017年1月18日深夜，纽约警方接报称一辆黑色奔驰车涉嫌蛇行，而且司机在行车时使用手机。警方在长岛将其拦截搜查，并在车上搜出一把手枪及两袋可卡因。警方立即逮捕驾驶员周立波与副驾驶座的唐爽。之后，经过检方调查，检察官已决定不再对唐爽提起刑事检控，唯一的检控对象就是周立波。

2017年12月18日，纽约州大陪审团决定正式刑事检控周立波，检控五项罪名：非法持有武器罪(第二级，子弹上膛，C级重罪)、非法持有火器罪、非法持有武器罪(第四级，轻罪)、非法持有管制物品罪、开车打手机罪。如果所有罪名成立的话，周立波将面临高达21年的刑期。

据ChannelLAW公众号报道：美国当地时间3月27日，周立波案如期开庭，他的代理律师斯卡林（曾被《纽约时报》评为过去4年中的百大超级律师之一”，已经做了49年的律师，经验可谓绝对丰富）放出大招，逆转了局面。在5月24日庭审中，拿骚县法院法官最终判定，警方拦截周立波所驾驶车辆，行为合法，但之后的搜车行为不合法。该案定于6月4日进行第11次开庭，在主要证据被排除的情况下，周立波或将无罪释放。（编者按：本次庭审结果宣判正式撤销周立波持枪和涉毒指控，法官判周立波无罪，周立波对结果表示满意，不会提起上诉。）

备注：蛇行，定义为在公路上故意连续对弈转换车道，随意并线，无视障碍物和交通规则，行车的轨迹形似蛇前进，蛇行的一次常用语为台湾地区，多见于摩托车在道路上随意摆动扭曲，违反交规看，影响后方车辆和交通秩序。

2.案件启发

（1）非法证据排除规则

根据美国法律规定，没有明显违法犯罪行为的话，警察没有经过当事人允许或者拿到法院搜查令是不能搜查汽车的。如果警方收集证据程序出现问题，则所获得证据不能作为呈堂证供。

也就是说，如果周立波真的不懂英语，并且警方不能证明周立波同意警察当时搜车的话，警察的执法行为会被认定为无效，搜出来的毒品和无证手枪都算是警方拿到的非法证据，也不能列入庭审考虑范围，周立波会因此而无罪。

周立波则表示，“我是中国公民，我讲普通话。我不讲并且不懂英语”、“被拦下后，我从来没有同意过让警察搜查我的车或车上的任何箱包。”

（2）强有力的法庭盘问

斯律师与警察的精彩辩论如下：

警方：在周立波车子上发现毒品和手枪。

斯律师：周立波当时确实在开车,但不清楚武器和毒品是怎么到车里去的。这个事情应该由你们警察来举证。再有，现有物证手枪和毒品上并没有周立波的指纹和NDA。警方凭什么说是周立波放在车上的？

警方：周立波当时在打电话，而且是蛇行，非正常驾驶，犯了开车打手机罪。执勤警察证明，在Bayville大道看到一辆黑色奔驰车的司机拿着手机，“荧光幕亮着，驾驶好像是在看着屏幕”。

斯律师：警察你要搞清楚，什么是打电话，在相关法律中，开车打电话的法律规定是手机离耳朵一定距离，周立波当时没有把手机放在耳边。

紧接着，斯大律师拿出电话公司的通话记录，周立波当天这个时间没有打过电话，没有通话记录。

警方：搜查车辆是经过周立波同意的。当时车上周立波好友唐爽充当翻译，在警察询问过程中，经过沟通，周立波点头同意搜查的。

斯律师：周立波是中国公民，讲普通话，不讲也不懂英语。周立波从来没有同意搜查车辆和行李。警察应该提供同意搜查的书面证据。

在这几次交锋中，最后一个问题最为关键，也是辩护律师终极武器。美国有严格而复杂的证据规则。如果警方拦停、搜查周立波车辆没有合法理由，存在执法瑕疵，根据美国法律规定，若警方收集证据的程序不合法，该证据将作为非法证据被排除。也就是说，搜出来的手枪也好，毒品也好，都是非法证据，不能作为呈堂供证。指控周立波犯罪就没有了任何证据，这也是斯律师为什么向法庭申请撤销案件动议。

周立波无疑会成为中国版的“辛普森”，在美国将被无罪释放，让我们拭目以待，相信又会是一场更加激烈的唇枪舌剑。

（三）宁波章国锡受贿案：中国“排非”第一案

1.案情回顾

宁波市鄞州区人民检察院指控：2005年至2009年间，被告人章国锡在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人（以下简称“前期办”）、副主任、主任期间，收受个体建筑承包商周某现金10000元、宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波住宅建设股份有限公司副总经理赵某银行卡2张（共计价值4000元）、宁波星荷园林公司总经理徐某银行卡1张（价值2000元）、宁波市政设施建设开发公司北仑分公司经理史某现金20000元、宁波金某工程建设监理有限公司（以下简称金某公司）4次贿赂现金共计36000元。宁波市鄞州区人民检察院认为，被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪。

被告人章国锡辩称：（1）2007年春节前收受蔡某2000元的银行卡1张、2009年春节前收受赵某2000元的银行卡1张、2008年5月收受徐某价值2000元的家乐福超市购物卡1张是事实，但他们送银行卡或购物卡均没有具体的请托事项，跟其职务行为没有直接的关联性，又没有为他们谋取利益，故上述行为不是受贿。（2）2005年至2008年间，共收受金某公司36000元是事实，但是该款是其出借注册监理工程师证书给金某公司应得的报酬，证书本身具有价值，出借证书在行业中普遍存在，获得报酬是公开的市场规则，且出借证书与其职务行为没有关联性，故该36000元也不是受贿。（3）除此之外，其没有收受其他的贿赂现金或银行卡。（4）侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用刑讯逼供或者变相的刑讯逼供、诱供、欺骗等手段获取其有罪口供，期间又违法延长侦查期限、对其异地羁押等，故其的有罪供述均是无效的，不能作为定案的证据。综上，其不构成受贿罪，应当宣告其无罪。

章国锡的辩护人辩称：（1）本案的侦查直至审查起诉程序全部违法（程序违法辩护）。2010年7月22日10时左右，被告人章国锡被反贪局侦查人员控制，没有任何的法律手续，是非法的；之后的立案、传唤、刑事拘留、逮捕均没有法律依据；二次延长侦查羁押期限、异地羁押、退回补充侦查等都没有法定的事由和相关的法律依据，都是违法的。（2）侦查机关对被告人章国锡有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段（“排非”辩护）。公诉机关没有提供审讯录像来证明获取被告人章国锡口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。因此，被告人章国锡的有罪供述不能作为定案的证据。（3）公诉机关提供的证言不能采信（证据辩护）。证人史某、周某、蔡某、赵某、徐某等人的证词，形式上违法，内容不客观真实，逻辑上不符合常理，存在与被告人章国锡口供相互套取的现象，故也不能作为定案的依据。（4）被告人章国锡收受金某公司36000元，是其出借注册监理工程师证书获得的报酬（定性辩护）。这是建筑行业普遍存在的一种现象，获取报酬的数额也符合市场行情；章国锡在此期间没有实际、也没有承诺为金某公司谋取利益，故该36000元不是受贿犯罪。据此认为，没有证据证明被告人章国锡构成受贿罪，应当宣告其无罪。

宁波市鄞州区人民法院认为：被告人章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。侦查机关在2010年7月22日中午控制章国锡到23日22时55分刑事传唤章国锡期间，没有出具相关法律手续，也没有制作谈话笔录，至7月24日10时55分刑事拘留章国锡，仍没有对章国锡制作询问笔录，故侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵。审判过程中，章国锡及其辩护人提出侦查机关违法获取章国锡有罪供述，并提供相关证据和线索。公诉机关虽然出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章国锡及其辩护人提供的章国锡在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章国锡伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，故章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据。

因此，起诉书指控章国锡收受周某所送现金人民币1万元、史某所送现金人民币2万元、蔡某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元、赵某于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元等事实，因仅有行贿人证词，且证词前后矛盾，又无其他证据印证，证据不足，故均不能认定。关于指控章国锡因向宁波金某公司出借注册监理工程师证书并获得报酬3.6万元而构成受贿犯罪一节，法院认为，因违规出借证书在建筑行业普遍存在，章国锡获取的报酬符合期间的“市场行情”，属违法收入，但要认定章国锡利用职务便利为宁波金某公司谋取利益的证据不充分，故章国锡该节行为不构成受贿犯罪。侦查机关发现章国锡收受史某2万元贿赂的线索而对章国锡进行立案侦查，但该节事实未经查实，章国锡在之后陆续交代不为侦查机关掌握的其他贿赂6000元，应以自首论。鉴于章国锡受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其可免于刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人章国锡犯受贿罪，免于刑事处罚；二、责令被告人章国锡退缴违法所得6000元，上缴国库。

宣判后，宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉。被告人章国锡不服一审判决，提起上诉。

宁波市鄞州区人民检察院抗诉认为：（1）原判采信证据错误。侦查机关2010年7月23日传唤章国锡后，对其进行了询问，填写了相关材料，并对审讯进行同步录像，章国锡还作了二次自书交代，故侦查机关的前期侦查行为合法。原审法院调取的体检调查登记表仅反映章国锡体表伤势特征的情况，不能说明伤势形成的原因及过程，而同步审讯录像以及侦查人员的证言证实章国锡体表伤并非刑讯逼供造成。公诉机关向原审法庭提供的章国锡多次供述笔录、自书交代、悔过书以及同步审讯录像和讯问人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据，足以证明侦查机关获取章国锡审判前有罪供述的合法性，原审法庭以非法证据排除章国锡审判前供述，显属不当。（2）原判认定事实错误。起诉指控章国锡分别收受周某现金1万元、史某现金2万元和收受蔡某、赵某2008年春节前所送银行卡各2000元等事实，有行贿人证言、章国锡审判前供述、工程合同等证据证实，史某、周某在接受原审法庭询问时也予证实，章国锡在开庭前向法庭提交的书面材料《审讯过程及我的心路历程》对收受周某等人贿赂也予承认，故原判对上述事实不予认定，显属错误。（3）原判适用法律错误，定性不当。章国锡在出借证书并获取3.6万元所谓报酬时，对宁波金某公司在其辖区内承接的多个监理工程，存在管理与被管理关系，故章国锡收受宁波金某公司的3.6万元应以受贿论处。综上，抗诉机关认为，章国锡非法收受他人贿赂共计7.6万元，原判认定事实、适用法律均存在错误，量刑不当。

宁波市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，同时还认为：（1）同步审讯录像以及侦查人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据充分说明章国锡体表伤并非刑讯逼供造成，原判认定章国锡审判前供述不能作为定案根据的理由不能成立。（2）行贿人周某、史某对行贿地点等具体细节在事后陈述有差异，但符合人的记忆规律。原审法院对周某、史某进行了调查核实，周某、史某在二审庭审时出庭作证，均对行贿的基本事实予以证明，且周某的1万元系章国锡主动交代。因此，周某、史某的证言内容虽在细节上有变化或出入，但不影响行贿、受贿基本事实的认定。（3）章国锡对宁波金某公司在东钱湖承接的多个监理工程具有监管职权，也曾在宁波金某公司的工程拨款单上签字，故其出借证书并收受宁波金某公司3.6万元既有职务因素，又有非职务因素。（4）章国锡辩解收受蔡某等人银行卡系人情往来等理由均不能成立。综上，建议二审法院支持抗诉，驳回上诉。

上诉人章国锡及其二审辩护人提出：（1）本案侦查、审查起诉程序严重违法。（2）侦查机关刑讯逼供，非法取证。连续审讯、章国锡体表伤等证据证明侦查人员刑讯逼供、非法获取章国锡有罪供述。（3）原判认定事实、采信证据和适用法律错误。证人史某、周某作假证，多份证言前后多处矛盾，二审庭审时史某、周某出庭作证，仍不能排除疑点，故不能作为定案证据。（4）章国锡自认的徐某购物卡2000元、赵某银行卡2000元、蔡某银行卡2000元，纯属朋友间的人情往来，与工程业务无关，不能以受贿罪认定。（5）章国锡出借证书并收取报酬3.6万元，系一种行业惯例，虽属违法，但不构成犯罪。

宁波市中级人民法院经审理认为：1.关于章国锡审判前供述可否作为定案的根据。一审期间，被告人及其辩护人提出章国锡审判前供述是非法取得，并提供了章国锡在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表，要求公诉人提供章国锡同步审讯录像等证据，以查明原因，但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法获得的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审期间，检察机关提请行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史某的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章国锡并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章国锡供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章国锡审判前的有罪供述可以作为证据采用。2.关于章国锡分别收受周某等五名行贿人共计人民币4万元贿赂的证据和认定。除收受史某2万元一节事实系由行贿人史某首先交代以外，章国锡收受周某1万元、蔡某4000元银行卡、赵某4000元银行卡、徐某2000元银行卡，均系章国锡在检察机关未掌握情况下首先交代的。上述收受4万元并为行贿人谋利的事实，不仅有章国锡的多次供述、多次亲笔书写供词，还有与之供述相符的行贿人证言证实，送钱、谋利的情节均有言词证据、书证等证据证实。二审期间，根据辩护人的申请，本院还委托宁波市公安司法鉴定中心对蔡某证言笔录中的有关指纹进行了司法鉴定，证实蔡某证言笔录中的指纹与蔡某右手食指手印认定同一。故章国锡收受周某等五人共计4万元，并为其谋利的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。章国锡及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳，抗诉机关及出庭检察员就此提出的相关意见成立，予以支持。3.关于章国锡收受宁波金某公司3.6万元一节。宁波金某公司为了使公司资质从乙级升至甲级，违规从河南省安装集团有限公司员工刘某、郑某以及章国锡处各借用了一本注册监理工程师证书，并按所谓的“市场行情”支付费用，每年7000至8000元。章国锡于2005年至2008年间共收受宁波金某公司以借用注册监理工程师名义支付的3.6万元。该3.6万元既含有章国锡因违规出借证书而获取的违法收入，也有宁波金某公司借机与章国锡搞好关系谋求照顾而给予的好处费成分，原审法院将3.6万元仅认定为出借证书的报酬不当，应予纠正。鉴于违法收入和好处费两种成分份额难以分清，且章国锡利用职务便利为宁波金某公司谋利的证据尚不够充分，故对该节事实可就低不作为受贿犯罪处理。但该3.6万元系违法收入，依法应予没收。4.关于章国锡的自首情节。本案系侦查机关在掌握章国锡收受史某2万元贿赂的情况下，章国锡才陆续交代了其他受贿事实，后又翻供，故章国锡依法不具有自首情节。

宁波市中级人民法院经公开审理后认为，上诉人（原审被告人）章国锡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币4万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为由，作出被告人章国锡审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提供章国锡同步审讯录像等证据材料，足以证明章国锡并非在刑讯逼供情况下作出有罪供述，故章国锡审判前供述应作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。上诉人章国锡及其二审辩护人提出的要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。章国锡不具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）章国锡犯受贿罪，判处有期徒刑二年；三、上诉人（原审被告人）章国锡违法所得计人民币7.6万元，予以没收。

2.案件启发

（1）公诉机关负有“证据收集合法性”的证明责任

2010年《排除非法证据规定》第7条规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”第12条规定，“对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该被告人供述不能作为定案的根据”，我国修订后的《刑事诉讼法》第57条也作出了明确规定。

由上可知，“排非”的证明责任系控方，证明证据收集的合法性在控方，且在证明标准上，控方的举证要达到确实、充分的程度，如果不举证或者已经提供的证据不够确实、成分，应当承担不能以该证据证明指控犯罪事实的法律后果。本案中，辩护人向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，法庭亦通知相关侦查人员出庭作证，但控方明确表示不出庭说明情况。这足以说明一审中控方对收集的证据没有达到其应达到的确实、充分的证明标准。

（2）律师辩护的重点

在该类型案件中，辩护人重点从侦查程序的违法性、非法证据排除、定性辩护、证据辩护等方面对控方的证据进行有力反驳，以达到削弱甚至推翻控方某一证据或整个证据体系的辩护目标。

（3）控方的补救方法

在该类型案件中，就证据收集的合法性存疑的情况下，换言之，在确认属于“瑕疵证据”的情况下，控方的主要补救方法有二：一是补正，即对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救，如鉴定意见缺少签名的，鉴定人员补签名等。二是合理解释，即对取证程序的瑕疵作出符合常理和逻辑的解释。

本案中，二审法院肯定了一审公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章国锡有罪供述的合法性，章国锡有罪供述在未排除非法收集的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。

二审中，公诉机关提请了行贿人周某、史某出庭作证，提交了行贿人史某的同步审讯录像、章国锡同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常。侦查机关系根据史某的交代而调查章国锡，章国锡右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。综上，对章国锡审判前供述作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。

（四）关于“毒树之果”

“毒树之果”(fruits of the poisonous tree),是指以非法搜查、讯问而获取的证据为线索，再通过合法的程序获得的证据，前一种证据因违法取得而称之为“毒树”，后一种证据则被称之为“毒树之果”。

“毒树之果”规则创立于美国二十世纪20年代西尔弗索恩木材公司诉合众国案中，著名的霍姆斯大法官指出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获得的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用”，随着民权运动的兴起，美国联邦最高法院以微弱优势正式确立了“毒树之果”规则。因此，美国司法中存在严格的“毒树之果”证据排除规则。“毒树之果”一词中“毒树”指的是违法收集的刑事证据；“毒树之果”指的是从毒树的线索中获得的证据。美国将证据排除扩大到“毒树之果”，统统不能作为法庭定案的依据。

我国目前对“毒树之果”既无法律明文规定，也无明确的司法解释。根据我国的《刑事诉讼法》关于证据以及证据的适用原则之规定，以及从我国刑事司法的实践来看，“毒树”肯定是被法庭所拒绝的，但是，“毒树之果”是不为法庭所拒绝的。

二、回顾过去：我国“排非”的历史

（一）1979年至1996年期间治理“刑讯逼供”的主要措施

其实，早在1956年，彭真同志在全国公安厅局长会议上就强调，“反对刑讯逼供，禁止肉刑”。为了改变刑讯逼供，我国79刑法专门规定了“刑讯逼供罪”。92年，公安部下发《关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》；93年，最高检和公安部下发《关于检察、公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》；94年，最高法出台《关于审理刑事案件程序的具体规定》（2013年失效）；95年，公安部下发《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》。据统计，在1979至1996年间，因刑讯逼供而判决有罪的案件达202起。

值得一提的是，最高法《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用……”

由于当时偏重采用专项整顿方式治理刑讯逼供，该条规定未引起足够重视，但这是司法实务部门探索“非排”的一次有益尝试，具有开创性意义。

（二）1996年至2010年期间治理“刑讯逼供”的法律探索

97刑法在79刑法的基础上，增加了“暴力取证罪”，这是其一。96年刑诉法并未正式确立“非排”，只是在该法第43条重申，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但回避了非法证据及相应的排除规则。为解决“刑讯逼供”等非法取证问题，“两高”通过司法解释的方式确立了初步的“非法言词证据排除规则”。98年最高法《刑诉法》解释第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”99年最高检《检察院刑事诉讼规则》265条规定，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”上述司法解释肯定了证据的“合法性”特征，而承认证据的“合法性”特征，是非法证据排除规则的根本前提。

期间，云南顾培武杀害两名警察案件，因本人遭受“刑讯逼供”1999年2月被昆明市中院判处死刑，同年10月，被云南省高院改判死缓，后真凶归案，杜培武被改判无罪释放，引起社会广泛关注。2001年，最高检出台《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，要求各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。

2007年，“两高两部”出台《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。

（三）2010年“两个证据规定”确立的“排非”规则

2008年，中央启动新一轮司法体制改革，由全国人大法工委牵头，最高法成立刑事证据规则项目组，并于2010年联合最高检等部门出台“两个证据规定”。

其中，《办理死刑案件证据规定》共41条，该规定的第二部分中规定了排除证人证言和被告人供述的实体规则。《非法证据排除规定》共15条，实体部分：对非法言词证据的内涵和外延进行界定；程序部分：将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴。

（四）2012年刑诉法修改及目前的相关司法解释

2012年刑诉法修改吸纳了《非法证据排除规定》的主要内容，并在立法层面上正式确立了非法证据排除规则。这种进步体现在两个方面：（1）在“排非”范围方面。“一视同仁”地重视非法言词证据和非法实物证据，只是排除的方式存有差异。对非法言词证据采用的是“强制排除”，对非法实物证据采用的是“裁量排除”，即允许补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，应当予以排除。（2）在“排非”的程序方面。举证责任分配方面，辩护人或被告人申请“非排”的应当通过相关线索或者材料。法庭对证据收集合法性有疑问的，检察院承担证据收集合法性的证明责任。（3）“非排”全覆盖。侦查、起诉、审判各阶段都要进行。（4）非法证据的排除标准。法庭经调查后，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据的，对有关证据应当予以排除。实际中，更常见的是“不能排除存在以非法方法收集证据情形”的标准。

之后，最高法、最高检、公安部又分别在2012《适用刑诉法解释》、2012《检察院刑事诉讼规则（试行）》、2012《公安机关办理刑事案件程序规定》中进一步规定了“排非”规则。直至2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台，增加了“排非”的可操作性，丰富和发展了“排非”制度。

三、立足现在：我国“排非”的实践

（一）“排非”的积极效果

据不完全统计，我国目前有54部法律、司法解释及规范性文件中规定了“非排”制度，这些规定对司法实践产生了深远的影响。其积极意义在于：

一是提高了侦查取证法治化水平。证据的合法性观点得到普遍认可和有效遵守。调研了解到,目前上海、苏州等地公安机关已经基本上杜绝刑讯逼供。

二是优化了刑事诉讼各项职能。辩护方注重程序性辩护，启动“非排”程序保障当事人合法权益，公诉方更加重视证据合法性的审查和证明，同时也更加注意督促侦查机关依法取证。

三是推动了诉讼程序改革。程序性裁判已经和实体性裁判一样,在诉讼中具有重要的地位和作用。正当程序观念逐步深化，有助于改变“重实体真实、轻程序公正”的观念。

四是强化了冤假错案防范机制。通过“非排”,能够避免采纳刑讯逼供和诱供取得的虚假口供,进而有效防范冤假错案发生。同时促使办案机关重视实物证据和科学证据的收集和运用。

（二）“排非”的不足与问题

但是，由于各种主客观因素的影响，“非排”规则在实施过程中仍面临一些问题和挑战，主要体现在以下几个方面：

一是有些地区遏制“非法取证”仍有一定难度。囿于侦查能力、技术和水平限制，非法取证现象仍然普遍存在。

二是非法证据的范围有待进一步明确。非法方法和非法证据如何界定有待进一步明确，非法证据与瑕疵证据的界限如何确定有待明确。

三是审前阶段排除非法证据的程序有待完善。侦查和审查起诉阶段，启动“排非”程序不完善。

四是部分法院对“排非”申请的审查和处理程序不够规范。实践中,有的法院可能会倾向于选择驳回申请,这容易导致辩护方反复提出申请,影响庭审顺利进行。

（三）“排非”的实证研究

1.全国“排非”大数据

据来源于北大法宝司法案例网络数据库资料，以非法证据排除的1459个案例为样本。2013年、2014年非法证据排除的案例比2012年显著增加；2011年比2010年的数据也显著增加（143.48%），但是增加幅度不及2013年相比2012年的增幅（287.65%）。2011年非法证据排除案件数的增加应当是由于2010年《非法证据排除规定》的颁布；2013年案件数的增加则是由于2012年修正后的《刑事诉讼法》明文规定了非法证据排除规则。2013年增加数比2011年增加数明显提高，一是2010年颁布的规定有一个逐步消化的过程，二是由于《刑事诉讼法》是全国人大通过的除宪法以外最高级别的法律，其执行力度应当比2010年颁布的规则更强。

数据显示，中部、东部的案件数明显高于西部的案件数。其中，浙江、河南、广东三省的非法证据排除案例最多，分别达到192件、167件和138件。西藏、天津、青海等地案件数最少，分别只有2件、3件和5件。总体来看，东南沿海地区非法证据排除案例比较多，以浙江、广东、江苏等为代表；中部地区非法证据排除案例数次之，以河南、湖南、四川等为代表；西部地区非法证据排除案例普遍较少，以西藏、新疆、青海、宁夏等为代表。出现这种分布状况，最有可能的原因是：中东部地区由于经济比较发达，被告人获得律师帮助的比例比较高；由于大多数刑事案件被告人都没有受过专门法律训练，因此越是有律师介入的案件，提出非法证据排除申请的可能性越大。在中国，被告人获得律师帮助的比例不超过30%，西部地区更低于这个比例，因此，西部地区非法证据排除案件数较少的原因之一可能是西部地区被告人获得律师帮助的案件比例较低。

罪名分布采用的统计方法是对出现过10次及10次以上的罪名进行统计，对只出现过10次以下的罪名则归入“其他犯罪”这一类别。需要注意的是，有些案件被告人人数众多，涉及的罪名也比较多，例如有些案件既涉及组织领导黑社会性质组织罪，又涉及抢劫、敲诈勒索等罪名。一个被告人涉及多个罪名的情况比较常见。因此，以罪名为单位计算的案件总数为1833件，它大于以被告人为单位计算的案件总数。

从罪名分布的情况看，在所有申请非法证据排除的案例中，受贿罪以388个案例占到全部罪名出现频率总数的21.17%高居榜首；盗窃罪以214个案件11.67%的比例位居第二；贩卖毒品罪以195个案件10.64%的比例排在第三。行贿罪申请非法证据排除频率最高的原因，和非法证据排除案例在地理上的分布原因应当是一样的：行贿罪被告人通常都有较强的经济实力，也有较高的社会地位，所以一般会聘请律师为其提供辩护，并且其中多数被告人聘请的律师都在全国或者当地享有一定的声望，从而能够提供较为有力的辩护。盗窃罪出现的频率位居第二的原因，可能是因为盗窃罪的行为人通常属于社会底层，更容易遭受刑讯逼供等违法侦查的侵害。贩卖毒品案件位居第三，应当和涉毒案件本身的特点有关：无论是贩卖毒品、运输毒品还是持有毒品，毒品都是案件中的关键证据，如果能够通过非法证据排除规则将涉案毒品排除，则被告人无罪的结果将水到渠成；同时，涉毒案件中的被告人供述对定罪量刑也至关重要，很多贩卖毒品、运输毒品、持有毒品的案件被告人都声称自己不知道所携带、运输、持有的物品是毒品，或者所涉毒品与其无关，但是这些人在侦查阶段往往作出供述，如果能将其排除，定罪、量刑都将成疑问；最后，涉毒案件抓捕过程也有其特殊性，由于贩卖、运输毒品犯罪往往与暴力联系在一起，犯罪分子在被抓获过程中暴力反抗、暴力脱逃的情况比较普遍，因此在抓捕过程中容易受伤，这种抓捕过程中的受伤也为被告人在将来的审判中声称自己受到刑讯逼供提供了展示伤痕的便利条件。在这类案件中，侦查机关往往会通过入所体检表、抓捕经过、情况说明以及侦查人员出庭作证等手段证明取证程序合法。

在申请排除非法证据的案件中，绝大多数案件都启动了非法证据排除程序；未启动非法证据排除程序的案件仅有155件，占全部申请案件数的10.63%；不启动的理由通常是申请人未提供相关线索。有些案件，法院判决书只是提到因被告人没有提供相关线索故作出不排除决定，但是否启动排除非法证据程序在判决书中没有清晰反映，本文将此类案件一律认定为未启动。在启动非法证据排除程序的案件中，法院最终决定不排除的案件为1168件，占全部申请案件数的80.05%。法院决定将非法证据予以排除的案件136件，占全部申请案件数的9.32%。

在136个决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除导致被告人被宣告无罪的案件为17件，占12.50%；涉及非法证据排除而导致部分事实不予认定的案件9件，占6.62%；发回重审的11件，占8.08%；法院依据其他证据仍然实现对被告人定罪的99件，占72.79%。

2.上海法院“排非”现状调研

2012年至2016年，上海市法院系统共审结刑事案件167864件，其中申请非法证据排除的案件242件，占案件数的0.14%，申请后实际启动非法证据排除程序的案件170件，最终认定非法证据并予以排除的案件16件（见图一）。启动案件数占申请案件数的70.2%，实际排除非法证据的案件占申请案件数的6.6%。

调研发现：（1）非法证据排除理由半数为刑讯逼供或者诱供；（2）非法证据排除后对实体裁判的影响甚微。一是关键证据被排除的情况在案件中极少出现，很少因此判决被告人无罪；二是即使证据因合法性问题被排除后，公诉机关又可以补证并继续在案件中使用。

在16件决定排除非法证据的案件中，因非法证据排除而减少认定犯罪事实的有2件，法院依据其他证据仍然认定相关犯罪事实从而对定罪量刑没有影响的有14件，无一件因非法证据排除宣告被告人无罪或免刑的案件。从数据看，确认非法证据对案件定罪量刑的影响相当有限，即便是排除了部分非法证据，由于该部分证据往往不是最为关键且不属于不可可替代的证据，故法官还是能通过其他客观证据形成自由心证。

3.东莞市第一人民法院“排”非现状调研

回顾新修正的《刑事诉讼法》施行半年来，东莞市第一人民法院关于刑事非法证据的审判适用，整体来说并没有达到理想效果。通过对东莞市第一人民法院15余位具有刑事审判经验的法官进行问卷调查，关于刑事非法证据排除的相关法律法规在东莞市第一人民法院的适用情况，91.6%的法官认为一般，8.3%的法官认为不好。

通过抽样查阅2013年1月1日至2013年5月31日审结的745宗刑事案卷材料，只有4宗刑事案件适用了刑事非法证据排除的相关法律法规；其中检察机关适用的1宗，法庭适用刑事非法证据排除的3宗。

自新修正的《刑事诉讼法》及其解释施行半年以来，东莞市第一人民法院办理的745宗刑事案件中刑事非法证据排除适用率为5.369‰，真正在庭审中适用刑事非法证据排除程序的适用率为1.342‰，排除非法证据的比率为1.342‰。非法证据排除诉权启动比率为5.369‰、职权启动比率为0，关于适用刑事非法证据排除的案件中，东莞市第一人民法院调研问卷显示83.3%的刑事法官认为诉权启动的远远大于职权启动的比例，33.5 %的刑事法官认为职权启动的基本没有，其中诉权启动比往年同期非法证据排除的申请增加幅度10%。侦查人员因启动非法证据排除程序出庭率为1.342‰，基于刑事非法证据排除而作无罪判决的为0。

四、“排非”的有效辩护

（一）“排非”的四阶段

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对于以非法方法收集的证据，应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的根据。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，但在司法实践中，非法言词证据特别是非法供述居多。

《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”刑事诉讼法的这两条规定，分别从正反两个方面对非法证据排除规则进行了规定：前者是对于有证据证明存在以非法方法取得的证据，应当予以排除；后者是对于不能排除有非法取证情形的，相关证据也应当排除。2017年4月18日，“两高三部”《关于办理刑事案件严格非法证据排除若干问题的规定》（下称“2017非排规定”），对“排非”问题作出了更为具体的规定。

1.侦查阶段的“排非”

“2017非排规定”第14条、第15条规定，侦查期间对非法证据问题，由检察院进行处理，认定非法证据的，不得作为批捕和移送审查起诉的根据。侦查终结后，侦查机关对证据的合法性进行审查，排除非法证据后，不得移送审查起诉，如果是非法取证的，另行指派侦查人员重新取证。

2.批捕阶段的“排非”

审查逮捕期间，应告知嫌疑人享有“排非”的权利，如果嫌疑人及律师提出“排非”申请并提供线索或材料的，检察院应当调查核实，并将书面结论通知申请人。

检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，并随案移送，写明为依法排除的证据。如果存在非法取证的，应依法排除非法证据并提出纠正意见。“排非”后，证据不足的，不符合批捕条件的，不得批捕。

3.审查起诉阶段的“排非”

审查起诉阶段，应告知嫌疑人享有“排非”的权利，如果嫌疑人及律师提出“排非”申请并提供线索或材料的，检察院应当调查核实，并将书面结论通知申请人。

检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，并随案移送，写明为依法排除的证据。如果存在非法取证的，应依法排除非法证据并提出纠正意见。“排非”后，证据不足的，不符合起诉条件的，不得起诉。

4.审判阶段的“排非”

审判阶段送达起诉书副本时，应告知被告人及辩护人的“排非”权利。“排非”原则上应在开庭前提出，庭审期间发现相关线索和材料的为例外。

对于庭前会议中，控辩双方未就合法性达成一致意见的证据，法院对证据的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查，法院对证据的合法性没有疑问，且没有新的线索或材料的，可以不再调查。

对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由，第二审人民法院应当审查。

第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

（二）律师辩护要点

1.发现问题

“发现”不仅指发现“排非”的线索或材料，更要发现“排非”的法律依据（含规范性文件）。据统计，目前存在54部法律及规范性文件涉及到“排非”的规定，不仅有基本法、司法解释，也有规范性文件。此外，律师发现非法证据的途径有：嫌疑人（被告人）的供述、伤情照片、体检表、同案犯的供述、证人证言、被害人陈述等等。

2.提出申请

律师发现问题后，依法向检察院和法院提出“排非”申请，并提交涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料。

3.积极举证

虽然检察院有对“证据收集的合法性”的举证责任，也负有对“瑕疵证据”进行补充或合理解释的义务，但辩护人绝对不能忽视自行取证和申请检察院、法院调取证据的重要性。如存在刑讯逼供或诱供等嫌疑的，可以申请调取体检记录、讯问录音录像等证据。

4.注重程序

刑事诉讼的所有程序十分严格，侦查阶段提出“排非”应向检察院提出、批捕及审查起诉阶段提出“排非”应向检察院提出、一审阶段提出“排非”应当在开庭前提出，并在“庭前会议”中解决、二审阶段提出“排”非可以向二审法院提出，并说明理由（参照一审程序）。

5.注意时效

有些证据，如果能够确认在批捕阶段能够“奏效”，则在批捕阶段进行提交，以取得“不批捕”的效果；有些证据，如果能够确认在审查起诉阶段能够“奏效”，则在审查起诉阶段进行提交，以取得“不起诉”的效果；有些证据，如果能够确认在一审阶段能够“奏效”，则在一审阶段进行提交，以取得“无罪”、“重罪变轻罪”、“罪轻”的辩护效果。

（三）适用“排非”的法定情形

1.嫌疑人和被告人供述

（1）暴力取证型：采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

备注：“2017非排规定”第2条。

（2）威胁取证型：采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

备注：“2017非排规定”第3条。

（3）限制自由型：采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

备注：“2017非排规定”第4条。

（4）肉刑及变现肉刑：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

备注：《防范错案意见》第8条1款。

（5）“办案场所”型：除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应当排除。

备注：《防范错案意见》第8条2款。

（6）录音录像型：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

备注：《防范错案意见》第8条2款。

（7）笔录未确认型：讯问笔录没有经被告人核对确认的（讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的），不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第81条第1款。

（8）瑕疵笔录型：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第82条第1款。

（9）没有签名型：讯问人没有签名，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第82条第2款。

（10）未告知权利型：首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第82条第3款。

2.证人证言及被害人陈述

（1）非法方法型：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

备注：《刑诉法》第54条、“2017非排规定”第6条。

（2）不能正确表达型：处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第75条第1款、《死刑案件证据规定》第12条第2款。

（3）结论不确定型：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

备注：《刑诉法解释》第75条第2款、《死刑案件证据规定》第12条第3款。

（4）程序违法型：证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

备注：《刑诉法解释》第76条。

（5）瑕疵证言型：证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；询问地点不符合规定的；询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

备注：《刑诉法解释》第77条。

（6）证言违法型：经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第78条第3款。

3．物证、书证

（1）来源不明型：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第73条第1款。

（2）物证失真型：物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第70条第2款

（3）书证失真型：书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第71条第2款、《死刑案件证据规定》第8条第2款。

（4）程序疑问型：对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第73条第3款、《死刑案件证据规定》第9条第3款。

4．鉴定意见

（1）违法型：鉴定意见具有下列9种情形之一的，不得作为定案的根据：

鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；鉴定文书缺少签名、盖章的；鉴定意见与案件待证事实没有关联的；违反有关规定的其他情形。

备注：《刑诉法解释》第85条。

（2）拒不出庭型：经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第86条。

（3）拒不出庭型：经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。

备注：《刑诉法解释》第87条。

5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

（1）勘查违法型：勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第89条。

（2）辨认违法型：辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：辨认不是在侦查人员主持下进行的；辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认活动没有个别进行的；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。

备注：《刑诉法解释》第90条。

（3）实验违法型：侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第91条。

6．视听资料、电子数据

视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：经审查无法确定真伪的；制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

备注：《刑诉法解释》第94条、《死刑案件证据规定》第28条。

7.综合证据

（1）证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第110条。

（2）对来自境外的证据材料，提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的；或者材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

备注：《刑诉法解释》第405条。

（3）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。

备注：《防范错案意见》第9条1款。

（4）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。

备注：《防范错案意见》第9条1款。

（5）证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，由人民法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

备注：《防范错案意见》第12条、《刑诉法解释》第63条。

五、郑祖文受贿“排非”案（原载《刑事审判参考》106集）

（一）基本案情

被告人郑祖文，男，1943年8月14日出生，原系汕头海关副关长、党组成员兼调查局局长。

广东省广州市人民检察院以被告人郑祖文犯贪污罪、受贿罪和滥用职权罪，向广州市中级人民法院提起公诉。其中，对受贿罪部分的犯罪事实指控如下（其他指控内容略）：

1998年8月，被告人郑祖文(时任汕头海关副关长兼调查局局长)接到李某辉（时任该汕头海关调查局综合处处长）的报告称，汕头海关在处理“青油8”走私棕榈油、大豆油一案过程中，发现涉案油料被盗。郑祖文指示李某辉调查后发现涉案走私油系被原货主汕头保税区伟建贸易公司（以下简称伟建公司）的法定代表人李建平盗走，郑祖文随即指示李某辉安排李建平参加原定涉案走私油的公开拍卖以及确保他竞投成功后缴款，并指使汕头经济特区拍卖行总经理翁德川配合空拍，企图以此掩盖其海关相关人员监管涉案走私油失职等。1998年9月5日，拍卖行对涉案走私油依原定程序公开拍卖，李建平以汕头经济特区鸿成发展公司的名义竞投成功，成交价为每吨人民币（以下币种同）8060元，总价24106557.28元。

1998年9月5日拍卖成交当晚，李建平约郑祖文在汕头市衡山路旁的绿化带见面，向其贿送40万元，对郑祖文在处理该批食用油过程中提供的帮助表示感谢，并请求降低拍卖成交价。郑祖文收受该款后，用于个人支配使用。

被告人郑祖文及其辩护人均否认起诉书指控的受贿犯罪事实，提出在侦查阶段，侦查人员以抓捕其家属相威胁，进行疲劳审讯，并以取保候审相诱惑，其在侦查阶段对收受贿款部分的供述系侦查人员非法取得，应当依法排除。同时，辩护人还认为，证人证言与被告人供述有矛盾，不能相互印证，公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实不清，证据不充分，被告人不构成受贿罪。

广州市中级人民法院经公开审理查明后认为，李建平交代的行贿细节与被告人郑祖文的供述存在不吻合之处，且郑祖文当庭否认受贿，提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。综合全案，在无其他证据佐证的情况下，公诉机关指控郑祖文犯受贿罪的证据不足，故有关郑祖文犯受贿罪的指控不能成立。

一审宣判后，广州市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，认为本案在侦查过程中虽然存在侦查机关威胁被告人郑祖文要抓捕其女儿、女婿和以取保候审相利诱等情形，但这种情况是否属于刑事诉讼法规定的威胁、欺骗情形，目前尚无明确的认定标准。侦查机关没有严重侵犯郑祖文的基本权利，郑祖文仍有选择余地，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述。郑祖文在侦查阶段对收受贿款的认罪供述和行贿人李建平的指认吻合一致，郑祖文受贿40万元的事实清楚，证据确实充分，应予认定（其他抗诉内容略）。

广东省高级人民法院经审理认为，检察机关指控原审被告人郑祖文受贿的依据是郑祖文的部分供述及李建平的证言。郑祖文在本案侦查阶段虽然曾经供认收受李建平40万元，但郑祖文后来否认其在侦查阶段所作的全部受贿供述，辩称之前之所以承认受贿是受侦查人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁。郑祖文的辩解有讯问笔录、某市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、某市人民检察院对郑某某、陈某某的询问笔录相印证，具有较强的合理性。侦查机关没有充分的证据排除郑祖文承认受贿的供述存在被威胁、引诱的合理怀疑，根据刑事诉讼法的规定不能采信为定案依据。因此，在仅有行贿人李建平的供述，无其他证据佐证的情况下，一审判决认定检察机关指控郑祖文犯受贿罪证据不足的理由充分。检察机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。据此，广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。

（二）“排非”探讨

1.如何处理采用“威胁”手段取得的被告人供述

如何判断威胁达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其虚假性比刑讯逼供的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条关于“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”的情形。按照该条的规定，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，以此方法所收集的被告人的供述，应当予以排除。

就本案而言，指控被告人郑祖文受贿40万元的证据主要是行贿人李建平的指认和郑祖文在侦查阶段的认罪供述。郑祖文在侦查阶段的16次审讯中，后期7次供述承认收受李建平贿赂款。其中，2011年8月19日第7次讯问中首次承认收受李建平贿赂款20万元，在之后有6次供述，供认收受李建平贿赂款40万元。但一审审判时，郑祖文提出其没有收受贿赂款，辩称之前之所以承认，是因为侦查人员采用疲劳审讯手段、以抓捕其家属相威胁以及以取保候审进行利诱，故其在侦查阶段对受贿的有罪供述是侦查人员非法取得，依法应当予以排除。法庭经审理查明，郑祖文辩称侦查人员威胁他不承认受贿就查处其女婿公司，抓捕其女儿、女婿，威胁内容、时间、地点和实施人员均具体、明确，并得到相关书证、证人证言的证实，具体体现在：郑祖文的女儿郑某某、女婿陈某某于2011年8月19日下午15时被传唤到侦办机关并被留置至8月20日晚上7时；首次承认受贿的讯问笔录没有记载讯问的起止时间，看守所的记录反映当天的讯问持续达8个多小时，但讯问录音录像却只有半小时的认罪供述。因此，郑祖文的辩解具有合理性。

结合本案的实际情况，郑祖文被讯问时已退休近10年、年近70岁，因个人的原因导致女儿、女婿（公职人员）被检察机关“抓起来”，这对其心理必然起到强烈的胁迫作用。迫使他为保住一家老小的平安，选择做出牺牲，违背意愿作出有罪供述。这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力，达到了严重程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述。此外，郑祖文辩解其之所以供认受贿的事实，除受到“女儿、女婿（公职人员）被检察机关抓起来”威胁的因素外，还因为侦查人员承诺其供认受贿的事实后即对其取保候审，即侦查人员同时以取保候审对郑祖文进行引诱。郑祖文所作辩解有讯问笔录等材料相印证。这种引诱与威胁相配合的方法在一定程度上加强了胁迫的作用，致被告人精神上造成极大痛苦。据此，可以认定郑祖文为避免子女受牵连及获得取保而违背意志作出假供的可能性很大，其辩解具有合理性，对其本次供述依法应当予以排除。

2.对被告人在侦查阶段的“重复供述”如何采信

在判定被告人在侦查阶段首次的认罪供述系因非法方法取得，依法应当予以排除的前提下，对侦查机关后续取得的被告人的有罪供述，即被告人在侦查阶段作出的其他多次重复的认罪供述如何处理？如果采纳，应当如何明确采纳标准？刑事诉讼法、相关司法解释以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此均没有明确规定。

所谓“重复供述”，又称“重复自白”。“重复自白”理论在欧美和日本等国已经形成比较完整的理论体系及实务应用规则。如英国、日本等采取限制其证据能力并予以排除的规则，美国则采取排除加例外原则等。在我国，目前大致形成三种有代表性的观点：一是认为重复供述应当全部排除，认为后续供述很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，是毒树之果。我国现行司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种“绑定”效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续的自白之间的因果关系就很难被切断，因而不存在不予排除的例外。二是认为重复供述不应排除，认为重复供述并非派生证据，不适用毒树之果规则。且相关法律并未对重复供述作出禁止性规定，将其排除无法律依据。三是认为应当区别对待，综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除。

我们同意第三种观点。理由是：第一，在一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。第二，因个案具体情况不同，非法取证手段的影响、持续性效果也可能存在差异，重复供述与前次非法讯问获取的供述之间的联系也不是固定不变的，对重复供述不予考量一概排除，难免有“一刀切”的嫌疑，不符合司法实践的需要。第三，对重复供述一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避排除规则的适用，使得非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能。据此，我们认为在具体案件中，应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。

就本案而言，侦查单位与审查起诉单位分别是两个市的人民检察院（指定异地审判管辖案件）。被告人郑祖文对收受贿款的有罪供述均是在某市人民检察院侦查阶段作出，而在案件移交广州市检察院审查起诉阶段没有作过有罪供述，一审庭审时更当庭否认受贿的事实。由于郑祖文于2011年8月19日的第一次有罪供述是在被威胁下作出的供认，在侦查阶段取证主体没有改变的情况下，不能排除这种胁迫后产生的心理恐惧始终存在。郑祖文在“不认则抓人（女儿女婿），认了就放人”的强烈心理恐惧下，存在身处同一侦查主体讯问期间不敢改变原来供认的可能，即在取证主体没有变更的情况下，郑祖文所受的精神胁迫制约仍然存在的条件下，前后供述的关联度高。因此，不能简单以侦查阶段后续几次审讯表面上没有威胁行为就否定其供述受到前面胁迫手段的影响而予以采信，而应当根据刑事诉讼法第五十八条的规定予以排除。

综上分析，根据刑事诉讼法第五十四条、第五十八条的规定，现有证据不能排除被告人郑祖文自认受贿的供述存在以非法方法收集证据的情形，不应作为定案依据。据此，在仅有行贿人的交代，无其他证据佐证的情况下，认定郑祖文犯受贿罪的证据不足，不应予以支持。本案一审虽然在2012年修改的刑事诉讼法及相关司法解释实施之前下判，但对把握非法言词证据的认定标准与刑事诉讼法及相关司法解释对非法言词证据的规定是相符的。

六、办案建议

（一）注重《监察法》与《刑诉法》的衔接

两部法律中都有“排非”的规定，如《监察法》第33条规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”《监察法》40条第2款规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”《刑诉法》及相关规范性文件中关于“排非”的规定，同样适用监察委办理的职务犯罪案件。

（二）对调查员进行专业培训与训练

这种培训不仅限于法律和规范性文件的学习，而且要注重实务训练。比如，调查员出庭作证问题，接受法庭各方的询问，确定证据收集的合法性等相关问题，以解决“排非”问题。南京市监察委就该问题已经安排了专门的培训和庭审实战模拟。如《监察法》第33条规定，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”

由于检察院负有对职务犯罪案件调查程序中收集证据的合法性负有举证责任，证明的方法包括宣读讯问笔录、播放录音录像以及申请调查员出庭说明情况等等。法院审判阶段，辩护人及被告人提出“排非”申请，又提供了有效线索或材料的，法庭为查明是否存在“非法证据”以及证据的证明力等问题的，会通知调查员出庭说明情况。因此，监察委要加强调查员出庭的实务训练，以有效应对法庭上出现的各种问题和风险。

（三）注重与检察院的配合与监督

我国《宪法》第125条规定，中华人民共和国国家监察委员会是最高监察机关。第134条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。由此可知，检察院作为法律监督机关具有宪法地位，具有监督国家机关执行和适用法律的职权。

体现在《监察法》的职务犯罪案件办理中，监察委与检察院工作中既有配合又有监督。配合体现在：（1）监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。（2）人民检察院经审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。监督体现在：（1）人民检察院对于有《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的（第15条的规定），经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉的决定。（2）监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。