刑事辩护的若干前沿问题

编者按：《刑事辩护的若干前沿问题》作为笔者一项刑事辩护领域的专题研究成果，为提升刑辩律师的办案视野和业务技能，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师分别受常州市律师协会和江苏圣典律师事务所的邀请为常州市律协刑委会委员、常州市50名刑辩专业人才培训班学员以及圣典总所和部分南京律师分三次进行了专题讲授。

邢辉律师立足我国刑辩领域的现状，结合司法实践中刑辩的热点、难点和争议问题，通过理论和实务相结合的方式，并结合自身承办的多起刑事案件，重点介绍和探讨了“被告人阅卷权、辩护人独立辩护权、单位犯罪辩护、法院变更起诉罪名”等刑事辩护领域的一些前沿性问题。以下是邢辉律师在“刑事辩护的若干前沿问题”专题讲座中授课的内容。

一、被告人的阅卷权问题

（一）法律规定

1.《刑事诉讼法》第三十九条规定，……自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

2.《律师办理刑事案件规范》第二十五条规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。第二十六条规定，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。

由此可知，现行的刑事法律和办案规范中，没有明确规定被告人享有“阅卷权”，也没有规定辩护人可以向被告人出示“案卷内容”，只是规定了辩护人可以向被告人“核实有关证据”，至于核实证据的形式和要求，法律和办案规范也未作出详细的规定。

（二）理论通说

被告人享有阅卷权，这在刑事辩护的理论上是没有争议的，律师的辩护权来源于被告人，被告人是辩护权的主体，律师的辩护权实质上是“律师帮助被告人的一种权利”。法律既然规定辩护人享有阅卷权，因此，从理论上讲，被告人无疑享有当然的阅卷权。

（三）办案建议

1.律师是否可以向被告人出示卷宗。法律允许辩护人向被告人核实证据不等于可以出示卷宗，司法实践中，曾经出现过以泄密罪追究律师责任的案例，应引起警惕和关注。

2.“核实”证据方面。物证、书证等客观证据风险较小，而证人证言、被害人陈述等言词证据的变数大，风险也随之变大，容易出现被告人知悉后“翻供”等变数，律师因此会招致“伪证”的法律风险，因此，要特别谨慎对待，原则上不给被告人出示或者宣读言词证据。

3.问题的处理。如果被告人不提前“阅卷”，如何确保法庭上被告人的“质证权”得以实现，这实际上是一对矛盾。美国法律采取证据开示方式全面保障被告人的“阅卷权”，而中国法律没有作出明确的规定，导致一些法官在法庭上明确指出“被告人无阅卷权”，甚至连卷宗也不给被告人翻阅和核实。

4.关于庭前会议。最高院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第3条规定，公诉人、辩护人应当参加庭前会议。根据案件情况，被告人可以参加庭前会议；被告人申请参加庭前会议或者申请排除非法证据等情形的，人民法院应当通知被告人到场；有多名被告人的案件，主持人可以根据案件情况确定参加庭前会议的被告人。由此可知，辩护人应当参加庭前会议，而被告人是根据情况参加庭前会议，在被告人不参加庭前会议的情况下，辩护人要事先与被告人交流庭前会议涉及的相关事项，并征求被告人的意见。

二、关于独立辩护权的问题

律师担任辩护人，在刑事诉讼中具有独立的诉讼参与人的地位。律师具有独立的意志，依法依规履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，不受犯罪嫌疑人、被告人意志所左右。有关此点，在全国律协制定的《律师办理刑事案件规范》中得到了更加直接的体现，该规范第5条规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。……律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”

由此可知，律师辩护依据的不是“被告人的意思和要求”，但即便如此，也并不意味着律师具有绝对的独立辩护权而随意行使，因此，辩护人需要正视和妥善处理好实践中出现的，被告人的意见与律师辩护意见产生冲突的情形，以正确理解和把握独立辩护权的行使问题。

（一）基本原则

律师独立辩护权的行使应坚持有利于当事人的原则，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见，这是辩护人在发表辩护意见时所应遵循的基本原则。

（二）冲突处理

尽管辩护律师具有独立辩护权，但由于律师的这种辩护权从实质上讲，是一种来源于被告人的法定辩护权而派生出来的权利，所以，律师的辩护权不是绝对独立的，而是相对、有限的独立。司法实践中，如果辩护人与被告人之间发生意见冲突的，辩护人应根据具体情况进行妥善、合法、合理的处理。

1.被告人不认罪，尽管辩护人认为定罪证据确实充分，这种情况下，双方出现冲突时的处理策略

辩护人有二种选择：（1）可与被告人协商，向被告人说明情况，如不能达成一致意见，律师继续辩护时，应尊重被告人的选择，为其作无罪辩护。（2）被告人始终坚持认为自己无罪，辩护人根据证据、事实和法律的规定，认为被告人的行为确实构成犯罪，但辩护人不能为其作出有罪的罪轻辩护，否则，无疑是违背了有利于被告人利益的原则和要求。此时，辩护人可与被告人或委托人解除委托，退出辩护。

2.被告人坚持认罪，辩护人也不能轻易选择认可其意见，而直接为其进行罪轻辩护

此时，辩护人要根据案件的证据情况，具体问题具体对待：（1）有的案件，只要被告人认罪并认可公诉机关指控的犯罪事实的，法院即可定罪处罚。如实践中的强奸罪、盗窃罪、诈骗罪等许多主要依靠被告人作出有罪供述后即可定罪的案件。此时，辩护人应向被告人讲清认罪的法律后果，可以依法为被告人进行罪轻辩护。（2）有的案件，即使被告人认罪，由于定罪证据仍达不到确实、充分的入罪标准，此时，辩护人可依法行使独立辩护权，为被告人进行无罪辩护。

需要特别说明的是，认罪不等于有罪，即使辩护人也进行罪轻辩护，法院也可能不予定罪。例如广西北海裴金德等涉嫌故意伤害案中，曾经被列为第一被告人的裴金德当庭表示认罪，其辩护人也作罪轻辩护，但法院却唯独对裴金德一人作出无罪判决。假设裴金德的辩护人，在裴金德认罪的情况下，依法果断行使独立辩护权，并为裴金德进行证据不足的无罪辩护，那么，这种辩护无疑是取得了难得的成功。

3．被告人认罪并认可指控事实和罪名，辩护人也认为指控事实成立，但属于“轻罪重控”时，可以向被告人释明法律，征求其意见后，依法独立作出有利于被告人的轻罪辩护

长期以来，一些著名律师和刑法学家对辩护人进行“改变定性”的辩护提出过不少反对意见。有的认为，这是律师辩护的大忌，不能这样辩护。有的认为，这种情况下，律师充当了“第二公诉人”的角色，有失职业道德之嫌。其实，律师选择他罪辩护，有其法律依据。刑诉法司法解释第241条即规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，换言之，法院可以依法改变检察机关指控的罪名。由此可见，辩护人不作轻罪辩护的，法院照样会按照审理认定的罪名对被告人进行定罪处罚。

事实上，辩护人如不主动进行轻罪辩护，引导法庭向有利于被告人的罪名认定，可能就不是一种明智的策略选择。比如被告人具有法定的从宽情节，而辩护人并未提出依法认定的量刑辩护意见，指望法院主动对从宽情节进行认定，有时候可能不大现实。需要说明的是，当指控的罪名与他罪的罪名在量刑幅度上无大的区别，且不涉及罚金、没收财产等附加刑时，此种情况下，辩护人无须选择他罪辩护。

4.被告人庭前不认罪，辩护人准备按无罪辩护，但庭审中被告人突然表示认罪

此时，辩护人应请求休庭，征求被告人的意见，讲明认罪的法律后果，如果被告人坚持认罪且可以定罪的，辩护人可为其进行罪轻辩护。但是如被告人认罪，依法仍不能定罪时，辩护人可依法行使独立辩护权，为其进行无罪辩护，以维护被告人的合法权益。

5.被告人庭前认罪，但庭审中突然“翻供”，出现不认罪的情况

此时，辩护人应尊重被告人的意见，可调整辩护方案为其进行无罪辩护，而不能作有罪辩护。如果双方意见难以统一，辩护人可说明情况，让被告人主动解除委托，退出辩护。

6.被告人的两名辩护人的意见不能互相矛盾，应当协调统一

《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。

司法实践中，很多案件，一个被告人委托了两名辩护人。但有时会出现这样的情况，即在辩护的过程中，两名辩护人的意见完全不同，甚至互相冲突，使法官不知以哪位辩护人的意见为准，法官有时会征求被告人意见，问其同意哪一个辩护人的意见。出现诸如类似的情况时，本人认为，法律允许一个被告人委托两名辩护人，只是对辩护人数量的要求和限制，不能理解为各自都具有独立辩护权，一个认为有罪，一个认为无罪，两名辩护人在庭前和庭审中应该统一基本的思路，避免出现意见冲突，即便对定性有不同意见，对基本事实也应保持一致性。

（三）特殊情况应对

辩护人即使坚持无罪辩护意见，也要选择参与量刑辩护。我国《刑事诉讼法》及“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的实施，为律师在进行无罪辩护后，参与量刑辩护提供了法律依据。将量刑辩护专门纳入了法庭审理的程序之中，定罪与量刑审理分别独立进行。从辩护权的角度看，被告人既有对不构成犯罪的辩护权利，也有对罪重与罪轻的辩护权利。因此，量刑辩护权是被告人、辩护人一种法定诉讼权利，辩护人发表量刑辩护意见，也是一种独立辩护权的体现。如果出现被告人认罪，但现有证据仍难以定罪，或者被告人虽不认罪，但现有证据被法院认定无罪的可能性较小的情况下，辩护人可以先为被告人进行无罪辩护，再进行量刑辩护，以最大限度的维护被告人的合法权益。此种辩护方法，也为解决前述有关辩护中出现的意见冲突提供了一种救济途径。

“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第九条规定，对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。

因此，辩护人应根据被告人认罪或不认罪的意见，结合案件证据的情况，慎重制定辩护方案，把握好进行无罪辩护的条件，同时为参与量刑辩护做好充分的准备，以最大限度的维护被告人合法权益。

三、单位犯罪辩护问题

（一）法律规定

1.《刑法》有关规定

第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

2．最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

第一条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

（二）热点问题

1.分公司能否作为单位犯罪的主体

最高院《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》中就明确提到：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内部机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”司法实践中，并不是以组织具有法人资格为构成单位犯罪主体的划分标准，非法人单位也可以作为单位犯罪主体，所以，即使公司的分支机构、内设机构、部门没有可供执行的罚金财产，也可以把其认定为单位犯罪。

2.子公司与母公司能否成立共同犯罪

母公司与子公司各自是一个独立的法人，各自独立承担法律责任。即使母公司通过股权对子公司进行控制，但是，母公司的意志并非子公司的意志，而是要通过子公司自己的决策机关转化后再产生子公司的意志。因此，应当认定子公司接受了母公司的犯罪意图，达成了共同犯罪的故意，可以构成共同犯罪。

3.自然人与单位能否成立共同犯罪

根据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这里的“人”既包含自然人，也包含单位，因此，自然人之间、单位之间、自然人与单位之间均可依法成立共同犯罪。需要说明的是，单位犯罪案件中，单位与其内部成员并不是共同犯罪关系。

4.个体户、个人独资企业与合伙企业能否作为单位犯罪的主体

私营企业包括三类：公司制企业、合伙企业、个人独资企业。司法实践中，公司制企业可以成为单位犯罪主体是没有疑问的。至于个体户、个人独资企业和合伙企业，由于我国法律一向将其视为自然人而不承认其独立主体资格，因此，上述主体不能作为单位犯罪主体。

（三）办案建议

1.谨慎区分单位犯罪主体。把不符合犯罪主体身份要求的相关经济组织排除在犯罪主体认定的范围之外，从而从根本上否定指控。

2.自然人与单位的共同犯罪问题。存在共同犯罪辩护空间的案件中，可以为当事人争取从犯辩护，以获得从轻或者减轻处罚。本人承办的崔某某骗取出口退税罪一案，即为自然人与单位构成共同犯罪的成功案例，法院采纳辩护人意见后，对崔某某个人依法从宽处理。

3.不能轻易放弃为被告单位辩护。辩护人在办理单位犯罪案件时，不要仅为同案的直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行辩护，要首先为被告单位进行有效辩护，特别是办理涉及到罪与非罪或者重罪与轻罪产生争议的案件时，更要运用此辩护策略。

4.遗漏指控单位犯罪的辩护。实践中，公诉方没有起诉单位犯罪，也不同意追加单位犯罪时。辩护人要作出理性选择，依然可以提出“单位犯罪”的辩护意见，法院判决书中最终虽不体现被告单位信息，但会援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款，从而会对个人被告人作出从轻处罚。具体法律依据详见最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百八十三条之规定。

5.“准”单位犯罪辩护。有些罪名本身如诈骗罪，法律并未规定为单位犯罪，实际上也只能由自然人才能构成该罪的主体。司法实践中，出现单位负责人为单位利益实施的诈骗行为，法院即便认定为诈骗罪，也会考虑到“准”单位犯罪的实际情况及利益归属单位的情况，仍然会对被告人作出最大幅度的从轻处罚。

四、法院变更起诉问题

法院对检察院起诉的罪名作出变更，已经成为刑事审判中的一种司法惯例。司法实践中，法院变更罪名的主要法律依据是《刑事诉讼法》第200条第（一）项以及刑诉法司法解释第241条第（二）的规定，对照的法律条文分别为“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”、“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。由此可知，只要检察院指控的犯罪事实存在，证据确凿，且刑法分则又明确规定该行为构成犯罪的，则应当依法作出有罪判决，改变罪名也符合法律规定的精神。

司法实践中，法院变更罪名的模式主要有四种：“单纯法律评价的变更”、“指控事实依据的变更”、“指控事实依据的追加”和“指控罪名的合并、拆分和追加”。

问题是，人民法院在审判过程中，自行追加、减少、合并或者改变起诉罪名的问题，是否有违“人民法院行使审判权必须遵循不告不理原则”，特别需要关注的是，法院以“定性改变”为由对被告人作出了“重罪”的认定，如“过失致人死亡罪”改变为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”，在这种情况下，辩护人应如何有效进行应对呢？对于这一重大实务课题，无疑是摆在广大辩护律师面前的一个崭新问题，有待在司法实践中进一步的深入研究和探讨。