律师办理刑事诉讼业务的基本技能

编者按：为加强对全市实习律师的教育和培训，提升实习律师的执业技能和办案水平，2018年8月17日，常州市律师协会在常州大学集中举办“申请执业人员培训班”，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师受常州市律师协会邀请为全市100余名实习律师开展了题为《律师办理刑事诉讼业务的基本技能》的刑事业务专题培训。

邢辉律师结合刑事诉讼的最新理论研究成果，并结合办案实践经验，着重从刑事诉讼基本问题、刑事辩护技能、刑事辩护的风险与禁忌、律师会见的注意事项、无罪辩护与量刑辩护技巧等五个专题逐一进行讲解剖析，讲座的内容既有基础性辩护知识，又有前瞻性的问题思考，既有理论领域的探讨，又有实务方面的分析。以下是邢辉律师在“刑事诉讼业务基本技能”专题讲座中授课的内容。

专题之一：刑事诉讼概述

一、刑事诉讼法制定的目的

我国《刑事诉讼法》第一条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”此为我国刑诉法的立法目的。

二、刑事诉讼法的任务

我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

三、刑事诉讼参与人

1.被害人。即人身、财产或者其他权益遭受犯罪行为直接侵害的人，包括自然人和单位。广义上讲，还应包括自诉案件中的自诉人。

2.自诉人。是指自诉案件中，以自己名义直接向法院提起刑事诉讼的人，相当于自诉案件的原告，因自诉而启动刑事自诉程序。

3.犯罪嫌疑人和被告人。是指因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人。以检察院审查起诉为界限，法院判决生效之不能称之“犯人”。

4.刑附民当事人。因犯罪而遭受物质损失，可提起“刑附民”，包括原、被告双方当事人。

5.单位当事人。包括犯罪单位和被害单位，单位犯罪需以法律明确规定为准，实行“双罚制”。单位被害人因财产受到物质损失的，也可以提起“刑附民”。

6.法定代理人。法律规定对被代理人负有专门的保护义务，并代其进行诉讼的人。

7.诉讼代理人。包括：公诉案件的被害人、法定代理人及其近亲属委托的代理人；自诉案件中自诉人及其近亲属委托的代理人；附带民事诉讼原告人、被告人及其法定代理人委托的代理人三种类型。在刑事诉讼中，代理人只能在授权范围内进行诉讼活动，权利相对有限，而辩护人则有独立的诉讼地位。

8.辩护人。辩护人具有独立的诉讼地位，包括律师和其他法定辩护人，辩护人不同于代理人的身份。辩护人也不是犯罪嫌疑人或者被告人的“代言人”，只能维护当事人的合法权益，而不是一切权益。

9.证人。是指在诉讼以外了解案件情况的当事人以外的人。被告人或者被害人等均不属于证人。

10.鉴定人。是指接受司法机关的委托运用专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行分析判断，并出具书面鉴定意见的人。

11.翻译人员。是指接受司法机关的指派、聘请，为参与诉讼的外国人、少数民族、盲人、聋人、哑人等进行语言、文字或者手势翻译的人员。

专题之二：刑事辩护的几个基本问题

一、何为“刑事辩护”

辩护既不是裁判，也不是公诉，而是基于维护委托人合法权益的立场上，根据现行法律的规定，最大限度的维护委托人的合法权益。“律师既不是天使，也不是魔鬼”。正确理解有三：首先，是控诉的对立面，根本目标在于推翻或者削弱控诉。其次，从事实、法律、证据等角度提出对被告人有利的观点、主张和意见。最后，说服司法人员或者法官。

传统的刑事辩护包括：无罪辩护和罪轻辩护。而学界最新的理论研究成果，又划分为：实体辩护和程序辩护。所谓实体辩护，是指围绕被告人是否构成犯罪、是否需要追究刑事证人及从轻、减轻处罚等量刑问题而展开的辩护活动。而程序辩护，是指围绕程序违法行为而展开的辩护形态。随着2010年“两高三部”两个证据规则的出台，正式确立了非法证据排除制度。根据该制度，在审判任何阶段，辩护人及委托人均可申请排除控方的证据，还可以申请法院启动审查侦查程序合法性的诉讼活动。同时，要求公诉人举证证明侦查活动的合法性问题。审查合法性问题可以采取的方法：传唤侦查人员和有关证人出庭、宣读全案的案卷笔录、播放侦查过程中的录音录像等等。

程序辩护的意义：首先，不仅仅关注被告人罪与非罪及如何量刑的问题，而是要挑战侦查行为和过程是否合法；其次，通过宣告侦查行为违法，从而宣告证据无效；最后，将无效证据排除在庭审之外，使其不能作为定案的根据，从而削弱或者推翻控方指控的目的。当然，如果发现一审法院程序违法，则可请求二审法院撤销原判、发回重审。

实体辩护的分化：无罪辩护和量刑辩护。以前的审判实践中，定罪辩护与量刑辩护“合二为一”，量刑辩护不具有独立性。现在定罪调查与量刑调查分离，相对独立，量刑辩护也获得了独立的法律地位。

一个值得思考的问题是：律师作无罪辩护案件，量刑辩护如何有效开展？答案有：作无罪辩护，放弃量刑辩护；作无罪辩护，量刑辩护仍阐述理由；作无罪辩护，进行假设有罪，然后进行量刑辩护等等。

在2010年两个证据规定（非法证据排除规则和死刑案件证据规定）出台之后，为证据辩护提供了直接的法律依据。所谓证据辩护是指针对单个证据证明力的辩护和针对控方整个证据体系进行的辩护。

现将五种刑事辩护的形态，简单梳理如下：

（一）无罪辩护。无罪辩护包括以下三种情况：

1.因不符合实体法规定的犯罪构成要件而不构成犯罪；

2.因证据不合法不能定罪；

3.因证据不足不能定罪。

（二）罪轻辩护。罪轻辩护包括以下三种情况：

1.不构成被指控重罪，只构成相应的轻罪。如故意杀人与过失致人死亡或故意伤害致死等等；

2.降低犯罪数额。如虽定受贿罪，但笔数拿掉了、数额减少了，举实例予以说明；

3.在数罪中减少罪数。如杀人、抢劫，对抢劫罪作无罪辩护成功，但杀人罪仍成立。

（三）量刑辩护。量刑辩护包括以下三种情况：

1.降低法定刑幅度；

2.在法定刑幅度内从轻处罚；

3.依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。

（四）程序辩护。量刑辩护包括以下两种情况：

1.排除非法证据；

2.挑战一审程序的违法性。

（五）证据辩护。证据辩护包括以下两种情况：

1.质疑单个证据的真实性与关联性；

2.质疑全案证据体系。

从广义上讲，罪轻辩护又可以包含在量刑辩护之中。前三种辩护形态中又会包含着程序辩护和证据辩护。所以，五种辩护形态之间又随时会相互交叉。

二、“刑事辩护”的价值和立场

（一）刑事辩护的价值

作为律师，刑辩业务既是最基础的业务，也是最高端和最崇高的业务。但由于刑事业务收费低、辩护难、辩护意见采纳率低、执业风险高（如：李庄案、广西北海4律师伪证案等）等原因，律师从事刑事业务的积极性并不高。2012年度，据常州市律协统计，全市1010名律师，共计承办了2585余件刑事案件，人均办案数量不足3件。那么，刑事辩护的价值到底在哪里呢？人权保障，还是法治的底线，抑或是其他价值？请大家予以思考和探讨。

（二）刑事辩护的立场

我国《律师法》规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”、“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”、“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律”、“律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”。因此，辩护人律师的首要职责是维护当事人的合法权益。律师不是司法人员，不具有公诉的职能，更不能检举或者指控当事人涉嫌犯罪。

三、刑事辩护的方式

自行辩护、委托辩护和指定辩护。自行辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人就指控进行的反驳、申辩和辩解，是自己为自己进行的一种辩护种类。委托辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属委托辩护人，并由辩护人根据事实和法律的规定，提出相关材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一种辩护种类。指定辩护，是指法律规定的特殊情况的案件，在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的情况下，由司法机关为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人的一种辩护种类。

四、辩护人的“十大”困境

律师调查取证难、律师会见难、律师阅卷难、取保候审难、证人出庭难、二审开庭难、无罪辩护难、死刑复核难、废除刑法第306条难、想证明非法取证难等等，还包括律师自我维权难等实际问题。

专题之三：刑事辩护业务的“禁忌”

成功的辩护可以学习，但不可以复制，原因在于“因案而异”，因此，不同案件辩护的角度和方向也不相同。辩护界没有固定的模板和套路，也没有一成不变的辩护方案，但不成功的辩护却是可以避免的，了解辩护的相关“禁忌”，虽然不能保证获得成功，但至少可以避免“重蹈覆辙”。

 “禁忌”之一：准备不充分

优秀的辩护离不开对现有的证据了如指掌，对每一个细节都能脱口而出，对法律的适用胸有成竹。正确的做法是：开庭前多次会见、反复阅卷、制定有效的辩护方案、准备针对性强的发问提纲（包括被告人、被害人、证人、鉴定人等），而不成功或者失败的做法是：庭审前不熟悉卷宗、不准备发问提纲、不思考辩护思路。失败案例：某律师在开庭辩论之后，公诉人直接发问到“对辩护人的辩护意见不予以答辩，因为他的意见是建立在没有看卷宗的基础上的。”十分明显，辩护的效果可想而知了。

“禁忌”之二：观点不明确

辩护的基本要求为观点鲜明，主旨明确。换言之，对定罪有无异议，是无罪还是有罪，罪与非罪之辩；对定性有无异议，此罪与彼罪或者重罪与轻罪之辩；对指控的事实有无异议，以及对适用的法律有无异议等等。辩护人对比及反差：

辩护人之一：辩护人发表意见后，合议庭及公诉人不知所云，旁听席昏昏欲睡。

辩护人之二：辩护人发表意见后，全场鸦雀无声，专心聆听（有时甚至是掌声雷动，当然我们不提倡法庭上鼓掌）。

此外，有的辩护人讲完之后，法官反问：你是做的有罪辩护还是无罪辩护？还有的辩护人笼统的讲：建议从轻、减轻或者免除处罚。作为辩护人应言明是从轻还是减轻抑或是免除处罚，而不应该简单笼统的讲，因为法庭辩护很大程度上是论证自己的观点，并说服法官接受自己的辩护意见，从而取得良好的辩护效果。

“禁忌”之三：充当第二公诉人

律师的职责是：为被告人作无罪、罪轻或者免责辩护。公诉人的职责是：提供确实充分的证据指控罪名依法成立。律师千万不能充当“第二公诉人”，否则会与自己的职责相悖。

误区之一：有的律师为了减轻自己被告人的罪责，与公诉人一起攻击或者指控同案的其他被告人，而正确的做法是将有利于自己被告人的事实、证据、情节和法律适用讲明即可。如一起绑架罪辩护案中，某律师为第二被告人（从犯）辩护，其站在公诉人的立场上论证第一被告人系主犯，应予以严惩，其实这位律师只需要谈自己的被告人系从犯即可，无需多言他人罪行之严重。这样会形成辩护人之间进行喋喋不休辩论的尴尬局面，有损律师职业的形象和庭审礼仪。

误区之二：公然谴责自己的被告人。如在一起故意杀人案中，某律师发表的辩护意见是：本案被告人作案手段残忍，其行为令人发指，应受法律的严惩，但作为辩护人还是要为其辩护。而正确的做法应该是：作为被告人的辩护人，首先要代表被告人给被害人造成的伤害表示歉意，并对被害人的家属表示诚挚的慰问。

在上述情况下，要么与其他被告人发生冲突，要么会导致自己的委托人与律所解除委托关系，甚至会当场被委托人依法解聘。

“禁忌”之四：充当证人

法庭之上，律师唯一的身份就是辩护人，不应是“证人”。如果出现“辩护人变成证人”的局面，则会十分尴尬和失败。如在一起强奸案辩护中，辩护人如此发言：“辩护人听说所谓的被害人，13岁发育的就像个大姑娘，整天涂脂抹粉，打扮的像个小妖精，18岁就流过产。从她以前的行为，可以得出结论，本案肯定是她勾引被告人的……”，他还想继续说时，就被法庭打断了。

因此，律师不是证人，即使所述属实，也与案件无关。此外，被告人的人品、名声等因素也不是法律定罪量刑的直接依据。

“禁忌”之五：自相矛盾

律师职业的基本要求是逻辑清晰，不能自相矛盾，否则会漏洞百出，贻笑大方。

案例一：辩护人对公诉人指控被告人涉嫌故意伤害罪（重伤）无异议，但请法庭考虑，被告人主观上没有将被害人打成重伤的故意，换言之，对罪名无异议，但没有犯罪故意，这岂不自相矛盾？

案例二：辩护人欲作无罪辩护，整个辩护词都是慷慨陈词，有理有据，但结束语却说：“恳请法庭对被告人依法从轻处罚”。

案例三：辩护人为杀人犯辩护时，并对罪名无异议，但论证中多次提到被告人是“正当防卫”，法官无奈问道：“到底是故意杀人还是正当防卫？”，律师无言应对。

“禁忌”之六：表达欠精准

如前所述，辩护意见应前后统一，不能自相矛盾，但还应做到“法言法语”，表意精准、引用精准和语速适中。如有的律师建议“对被告人判处缓刑”即为适例，这种表述显然欠妥，正确的说法是“建议法庭对被告人适用缓刑”。因为缓刑不是刑种，只是刑罚的一种具体执行方式。

此外，有的律师使用大量的“大概”、“可能”、“好像”等字样，充满了个人臆断色彩，也破坏了律师严谨的专业形象。甚至有的律师引用证据和适用法律有误，当公诉人要求律师出示卷宗或者法律依据时，辩护人却手忙脚乱，支支吾吾，不知所措。

禁忌之七：空谈法理和判例

律师辩护需要法理或者判例支撑，但切记偏离案情空谈法理和判例。法庭辩护是实战，不是课堂，如果讲得法理任何案件都适用，放之四海而皆准，那么，辩护会苍白无力。如公诉人在发表第二轮意见时说：“刚才听了辩护人的发言，感觉又回到了大学课堂”。此外，我国不是判例法国家，判例不是法律适用的渊源，除非最高院公告上发布的指导案例具有实务指导作用，否则，不宜过多阐述或者引用为辩护之依据。

“禁忌”之八：过度表演之哗众取宠

律师辩护应面朝法庭和法官，而不是旁听席，辩护也不是演讲，切记不可如“黄河之水滔滔不绝”，否则，会引起法官的反感。有这样一个案例，辩护人因没有听清公诉人宣读的被告人笔录的时间，所以无法针对性地质证，于是出现如下的情景：

辩护人：请问公诉人刚才宣读的被告人笔录是什么时间的？

公诉人：我刚才已经说过了，难道辩护人没有长耳朵吗？

辩护人：关于我是否长耳朵的问题，相信法庭所有的人都能看见，对这个事实公诉人有异议的话，说明公诉人没有长眼睛。

法庭不是公共演讲台，律师的任务不是讨好委托人，也不是为旁听席的观众留下深刻的印象，更不是向公诉人“发难”，而是通过逻辑、证据、法律的论证去说服法官。实际上，法官对律师的“表演”并不感冒，要不怎么会不时地打断律师的发言呢？最终，当事人要为律师“华丽的表演而买单”的。律师辩护讲求的是“强度”即最大限度地为被告人辩护，争取最佳的结果。法官讲求的是“适度”即全案平衡，量刑均衡。一句话，每个案件有每个案件的特点，每个律师有每个律师的辩护方案。

辩护永无止境，成功永远是一个无限接近的过程，而失败则会是一个小的疏漏或者一丝懒惰所致。

专题之四：律师会见的基本程序和要求

一、会见犯罪嫌疑人和被告人应提交的法律文书

（一）在侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人

1.向侦查机关（法制大队/案审大队/刑警大队）提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证复印件。

（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。

（4）涉及国家秘密的案件，填写《会见涉密案件在押犯罪嫌疑人申请表》。

2.向看守所提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证及律所公函。

（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。

（4）如需批准会见时，还应提交办案机关出具的《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。

（二）在审查起诉阶段律师会见在押犯罪嫌疑人

1.向检察机关提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证复印件及律所公函。

2.向看守所提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证。

（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。

（三）在审判阶段律师会见在押被告人

1.向法院提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证复印件及律所公函。

2.向看守所提交：

（1）授权委托书或者法律援助公函。

（2）律师执业证。

（3）律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信。

二、会见交流的一般目的

（一）与犯罪嫌疑人、被告人建立良好的信任关系。

（二）客观全面了解对犯罪嫌疑人、被告人有价值的信息。

（三）就辩护方案与犯罪嫌疑人、被告人沟通和确认。

三、律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人

（一）侦查阶段的会见

1.注意事项

（1）第一次会见“以情为上，以法辅之”。

（2）第一次会见少问敏感案情，粗略了解案情即可。

（3）不做违法违规举动。

2.会见提纲

（1）律师自我介绍、签署同意委托文书。

（2）了解案情。犯罪嫌疑人的基本情况、嫌疑人是否及如何参与所涉案件、听取案件事实及情节的陈述、嫌疑人无罪或者罪轻的辩解、采取的法律措施是否完备及合法、嫌疑人的人身权是否受到侵犯及人格是否受到侮辱、其他情况（包括生活需要等）。

（3）为犯罪嫌疑人提供的法律咨询内容。

（二）审查起诉阶段的会见

通过阅卷了解案情，要注意事项如下：

1.询问公诉人曾经问过的相关问题。

2.核实嫌疑人的陈述是否与卷宗记录是否吻合。

3.就嫌疑人的法律认识问题与卷宗不一致之处，提出律师独立的见解和判断。

4．就辩护方案与嫌疑人沟通，如不起诉问题、辩护策略等。

5.核实嫌疑人的供述与其他证据的印证问题，思考：向嫌疑人进行“证据开示”问题，这其中的合理性与合法性的界限。

6.就自首、立功等问题向嫌疑人阐述、解释。

7.告知距离审判程序已经临近。

（三）审判阶段的会见

律师拿到起诉书后，庭审前会见非常必要，注意以下事项：

1.全面阅卷，准备充分。

2.律师必须与被告人就辩护方案达成一致，如被告人坚持无罪，律师则不能作罪轻辩护。

3.听取被告人对证据“三性”的认识，就事实、证据、情节、定性、量刑等问题与被告人交流。

4.详细告知审判的程序及回答问题时应注意的事项。如某律师作无罪辩护一案，被告人只说“我有罪”，而律师则进行全案无罪辩护。

5.其他注意事项。

专题之五：无罪辩护与量刑辩护技巧探讨

一、无罪辩护的基本技能探讨

（一）无罪辩护概述

狭义的无罪辩护，是指被告人及辩护人在法院审理阶段，针对检察机关的指控进行辩驳，提出被告人无罪的辩护意见，以获得无罪判决的诉讼行为。广义上讲，在侦查阶段和审查起诉阶段都可以提出无罪的辩解和辩护意见，公安局撤销案件决定书、检察院不起诉决定书与无罪判决书在法律效果上具有一致性，实质上也是无罪辩护。

（二）无罪辩护的理论基础

1.无罪推定原则

本原则为国际公认的刑事司法原则，即任何人在接受审判之前都不得视为罪犯，更不能判处刑罚。证明有罪的责任在于控方，被告人无需证明自己无罪，只要控方的证明本身无法达到有罪的证明标准即不能对被告人作出有罪判决。司法实践中，只要控方的证据不足，律师即可作无罪辩护。

2.罪刑法定原则

罪刑法定原则，是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。律师在运用该原则辩护时，应注意以下几点：首先，时效原则，以行为时的法律为准，不能用事后法定罪量刑；其次，对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界限和法律愿意的解释，法官不得“造法”；再者，严格禁止类推的适用。

（三）无罪辩护的主要情形

1.犯罪主体不适格

只有符合特定的主体身份才能成为犯罪的主体，这要首先审查。如叛逃罪的主体是国家机关工作人员，再如某律师私自收费25.5万元，被判处贪污罪，后改判无罪。还如，受贿罪与贪污罪中，非国家工作人员只有与国家工作人员一起预谋实施才能定为共同犯罪等等。

2.无刑事责任能力

无刑事责任能力，则无犯罪可言，下面分析几种特殊的刑事责任问题：

1.未达到刑事责任年龄。分为完全不负刑事责任年龄（未满14周岁）和相对负刑事责任年龄（14到16周岁，8类犯罪才能入刑：故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质）。

2.精神病人刑事责任能力。完全无刑事责任能力者（不能辨认或者不能控制自己行为时，并经过法定程序鉴定的，不负刑事责任）、完全有刑事责任能力者（间歇性精神病人精神正常时犯罪，应负刑责）、限制刑事责任能力者（尚未完全丧失辨认或者控制行为能力者，负刑责，但可以从轻或者减轻处罚）。律师只能为第一种精神病人作无罪辩护。

3．正当行为。正当防卫、紧急避险、依法执行职务等。

4．意外事件与不可抗力（亦称无罪过事件）。

5．刑事责任的消灭。如犯罪人死亡、已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或者撤回告诉等。

（四）无罪辩护的技巧探讨

司法实践中，“疑罪从无”一般被人为的降格为“疑罪从轻”，无罪辩护率较低，无罪判决少之又少，但是，一旦确定无罪思路就要敢于坚持，掌握技能，做最好的辩护。

1.进行无罪辩护的前提条件

（1）慎辩原则

坚持慎重原则，非辩不可的进行通案，报请律协商定，征求意见，集思广益。如被告人不构成指控的罪名，可能构成他罪的，慎用无罪辩护，因为法院可能直接改判他罪，如坚持无罪辩护则可能会放弃量刑辩护的机会。此外，选择方案也要充分尊重家属和被告人本人意见。

有共犯的案件也应慎重，如果坚持从犯无罪，被告人不认罪的，有可能比主犯量刑要重。死刑案件更应慎之又慎，“人死不能复生”，能够以罪轻辩护保住被告人生命，则不轻易选择无罪辩护。

（2）敢辩原则

案件经过公检法三机关层层“过滤”之后，无罪的情况并不多见，一旦无罪则会倒查责任，会启动国家赔偿责任。因此，律师选择无罪辩护的，压力可想而知，因此，辩护人应敢于坚持己见，敢于辩护。

（3）善辩原则

抓要害、抓矛盾、抓漏洞、抓证据瑕疵，使得辩护有理有据有节。应从查找法律依据入手、认真阅卷、收集被告人无罪的证据、并与有关办案机关进行积极沟通，同时加强自我保护意识。

2.无罪辩护的方法探讨

（1）事实之辩

如佘祥林与杜培武等案件，均是事实不清造成的冤假错案。辩护人可以论述和证明被告人没有实施指控的犯罪事实，如系他人实施、存在不在场的证明等。

（2）证据之辩

运用证据理论、规则去削弱甚至推翻公诉人的证据体系的辩护活动。要学会借助公诉人的证据攻击公诉人的指控，“借力打力”，寻找证据的瑕疵、证据本身的矛盾、证据之间的矛盾、证据的证明力大小、证据能否形成完整的证据链条等等。

从证据的三性，即客观性（否定客观性）、关联性（与本案无关，无证明力）、合法性（证据形式合法性与证据收集过程的合法性）入手，审查证据是否“确实充分”。此外，可以启动非法证据排除程序，进行合法性审查，排除非法证据。

（3）法律之辩

精通法律才能正确适用法律。辩护人要做到以下几点：首先，灵活运用罪刑法定原则的基本原理进行辩护。被告人的行为“具有社会危害性”不等于“构成犯罪”，掌握危害的严重程度。其次，把握犯罪构成要件是否完整。具体个罪的构成虽然主要由刑法分则规定，但绝对不能忽视总则的功能，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，且是唯一的标准。如不具备法定的主体要件、没有实施法定的危害行为、不具备某些犯罪所要求的犯罪目的和后果等等。

（4）程序之辩

通过审视和剖析公检法刑事追诉行为的重大程序瑕疵和严重违法之处，对被告人进行无罪辩护，指出控方程序违法的严重性，否定违法取得的证据资格，使得控方的指控失去有力证据的支撑，从而得出无罪的结论。

二、量刑辩护的基本技能探讨

（一）量刑辩护概述。

量刑辩护是根据刑法裁量的基础上进行的辩护。量刑，即刑罚裁量，指法院在查明案件事实并确定被告人有罪的基础上，根据其所犯罪行以及刑事责任的轻重，决定是否判处刑罚，判处什么样的刑罚，所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

1.外国司法实践

在英美国家，量刑是独立于审判活动的独立程序。在辩护人为被告人做出无罪辩护时，在法官认定被告有罪时，无罪辩护不成立时，依然可以提出量刑建议，这样可以避免被告人受到“秘密处刑”，从而最大程度的维护被告人的权益，维护司法公正。

2.我国司法实践

以前，我国量刑和审判是一个程序，如果辩护人提出无罪辩护时，当辩护理由被驳回后，无法提出量刑建议，被告人在此时的辩护权就处于一个空白区，与刑事诉讼法里的“辩护原则”相违背，被告人将会处于一个“秘密处刑”，对于判决没有一个可预见性，反之，为被告人做量刑建议时，前提就必须承认其有罪，这也是对被告的不公正。因此，量刑和定罪程序的分离是我国司法改革的方向。现在，定罪与量刑调查相分离，量刑辩护获得了相对独立的法律地位，但还是不够彻底，有待进一步的改善。

(二)量刑辩护的特点

1.量刑辩护一般是在定罪问题没有争议的情况下展开的。换言之，只有对指控的罪名无异议的情况下，才能开展量刑辩护。

2.针对公诉人的量刑意见而展开的辩护。旨在削弱或者推翻公诉人的量刑意见，从而使得被告人获得从轻、减轻或者免除刑事处罚的效果。

3.量刑辩护仍属于实体辩护，不具有程序辩护的效果。

因此，辩护人要充分重视量刑辩护的意义，确定有无法定的量刑情节，精准选择酌定的量刑情节。

（三）常见的量刑情节。

1.法定情节

现将我国刑法中关于从轻、减轻或者免除处罚辩护的法定理由，简要梳理如下：

（1）刑事责任能力方面。未成年人、间歇性精神病人、生理方面又聋又哑的人、盲人等。

（2）主观恶性程度较小方面。防卫过当、紧急避险、预备犯、未遂犯、中止犯等。

（3）犯罪作用大小方面。从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯等。

（4）犯罪后将功折罪表现。自首、立功等。

（5）其他特殊方面：犯罪时未满18周岁或者审判时怀孕的妇女，不适用死刑、在国外受过刑罚的可以免除或者减轻处罚、情节轻微的可以免除处罚等。

2.酌定情节

刑法对于何为酌定情节并无具体规定，现结合司法实践，总结如下，以供参考掌握：

（1）犯罪动机。动机虽然不影响定罪，但由于折射出被告人的主观恶性大小，因而是量刑必须要考量的重要因素。如因贪图享受而盗窃与因贫困饥饿盗窃不同，如杀人是由于报复仇杀与“除暴安良”就有所区别。

（2）犯罪手段或在方法。是否残忍、凶残与一般手段有所区分。

（3）犯罪对象。对象不同社会危害性会有所不同，如在同样金额的情况下，盗窃“鳏寡孤独者”与盗窃一般对象就有所区分。强奸幼女与一般的妇女危害也不相同。

（4）危害后果。可以反映社会危害性的大小。

（5）犯罪的时空条件及环境。如自然灾害时与平时就有所区分。

（6）犯罪后的态度。可以反映人身危险程度，如认罪积极与否、主动退赃与否、主动赔偿与否等。

（7）被告人的平时表现。不要忽略一贯表现证明良好的证明，是否属于触犯、偶犯，还是属于惯犯。

（8）有无犯罪前科。有无前科是量刑的重要考虑因素，但要注意的是累犯（5年内再犯）与特别再犯（如毒品犯罪）属于法定从重处罚情节，不属于酌定情节。

（9）被害人过错。被害人过错越大，则被告人刑事责任越小，反之，则越大。在被害人有过错的案件中，除了防卫过当属于法定情节，其他均属于酌定情节。

因此，辩护人要积极调取有利于被告人量刑的所有情节，如被告人年龄、生理和心理健康状况；受教育程度；生长环境；是否需要赡养老人、抚养幼子、平常表现、悔罪、退赃、帮教条件等等。

此外，还应关注2010年2月最高院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中“刑事和解”制度的正确运用，尽量与被害人达成和解、赔礼道歉、赔偿损失，并获得谅解，争取宽大处理。