监察法视野下：有效预防职务犯罪探讨

编者按：为进一步加强国家工作人员的廉政教育和职务犯罪预防工作，不断提升广大干部职工的廉洁意识、法律意识和法治素养，江苏圣典（常州）律师事务所主任、常州市律师协会刑委会主任邢辉律师分别受部分政府机关、国有企业和银行单位的邀请，多次为广大干部职工开展《监察法视野下：有效预防职务犯罪探讨》。

邢辉律师结合自身办案实践和职务犯罪的法律规定，从“新时代反腐败斗争形势”、“国家《监察法》解读”、“监察委查办职务犯罪范围”、“国家工作人员所涉常见罪名解析”、“商业贿赂领域的法律规制”、“特殊类型受贿的认定”以及“预防职务犯罪的对策及建议”等七个方面逐一进行讲解。讲座过程中，邢辉律师还结合近年来承办的多起受贿、行贿、贪污、挪用公款等现实案例进行分享，并指出罪与非罪、此罪与彼罪的界限，还指出国家工作人员的犯罪行为对国家、社会、家庭及个人造成的严重危害性，提醒大家遵守“党纪国法”对实现个人价值和社会价值的重大意义。以下是邢辉律师在“有效预防职务犯罪探讨”讲座中授课的内容。

一、新时代反腐败斗争形势

（一）反腐倡廉新成就

党的十九大报告指出：“不敢腐的目标初步实现，不能腐的笼子越扎越牢，不想腐的堤坝正在构筑，反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”、“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石”。党的十八大以来反腐败斗争取得的历史性成就体现在以下六个方面：

一是坚决维护以习近平同志为核心的党中央权威和集中统一领导，严明政治纪律和政治规矩。把纪律挺在前面，发挥巡视利剑作用，坚决查处周永康、薄熙来、郭伯雄、徐才厚、孙政才、令计划等严重政治腐败和经济腐败交织的问题，消除了党内重大政治隐患，党员干部“四个意识”显著增强，全党更加团结统一、坚强有力。

二是坚定不移“打虎”“拍蝇”“猎狐”，形成了强力震慑。五年来，经党中央批准立案审查的省军级以上党员干部及其他中管干部440多人。其中，中央委员、候补中央委员43人，中央纪委委员9人；纪律处分厅局级干部8900余人，处分县处级干部6.3万余人；处分基层党员干部27.8万人，反腐败力度史无前例、成效世界瞩目。通过强力正风肃纪反腐，赢得了群众信任，密切了党群关系，强化了党的向心力，厚植了党执政的政治基础。

三是驰而不息整治“四风”，净化了党内政治生态。以落实中央八项规定为突破口，从具体问题抓起，以“小切口”推动“深治理”，精准发力、久久为功，解决了多年来看似不可能解决的顽瘴痼疾，实现了党内正气上升、社会风气上扬，党内政治生态不断好转。

四是实践监督执纪“四种形态”，纯洁了党员队伍。准确把握“树木”与“森林”关系，运用好监督执纪“四种形态”，下大力气“正歪树、治病树、拔烂树”，纯洁了党员队伍，保持了党的先进性和纯洁性，进一步增强了党的创造力、凝聚力和战斗力。

五是坚决防止利益冲突，营造了公平高效社会环境。倡导亲、清的政商关系，坚决切断不正当利益的输送渠道，推动形成了更加公平高效、持续健康的营商环境，有力促进了经营活动的开展。

六是坚持加强国际反腐败合作，提升了国际形象。通过零容忍正风反腐，开展国际追逃追赃，深化国际反腐败执法合作，占据道义制高点，在反腐败国际合作舞台上获得了更多的话语权和影响力。

（二）反腐倡廉新举措

十九大报告明确提出：要夺取反腐败斗争压倒性胜利。这透出反腐诸多信息。未来5年，全面从严治党将向纵深发展，依法治国全面推进，需要使党内法规与国家法律协调衔接，依规治党和依法治国互相促进。

1.完善党内法规

十九大报告中对此也给出了明确要求,“依法治国和依规治党有机统一”。其实，党的十九大之前,党内法规体系的完善已经在路上。2017年5月，中央政治局审议通过《关于修改〈中国共产党巡视工作条例〉的决定》，巡视工作条例再度“升级”。2017年6月,中共中央印发《关于加强党内法规制度建设的意见》，从指导思想、总体目标、加快构建完善的党内法规制度体系、提高党内法规制度执行力、加强组织领导等方面,对加强新形势下党内法规制度建设提出明确要求，并作出统筹部署。

2017年12月20日，中共中央印发《中国共产党党务公开条例（试行）》，该《条例》的制定出台，为做好党务公开工作提供了基本遵循，标志着党务公开工作全面走上制度化、规范化、程序化轨道。

根据有关要求，到建党100周年时，也就是2021年，要形成比较完善的党内法规制度体系、高效的党内法规制度实施体系、有力的党内法规制度建设保障体系，党依据党内法规管党治党的能力和水平显著提高。

2.制定国家《监察法》

制定国家监察法是深化国家监察体制改革的重要内容，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，是确保国家监察体制改革在法治轨道上运行、实现反腐败工作制度化的关键举措，在反腐败工作领域充分体现了坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，对于落实党的十九大精神，构建集中统一、权威高效的监察体制，健全党和国家监督体系，具有十分重要的意义。

制定国家监察法用留置代替“两规”，是依法反腐的重要手段。目前，在北京、山西、浙江三个开展监察体制改革试点的地方，已经有留置措施运用的案例，这意味着依法反腐站上了新台阶。现以江苏无锡和常州留置办案实践为例进行说明。

（1）江苏首例留置案。2018年4月3日，无锡市滨湖区人民法院依法公开开庭审理无锡市交通运输局财务处原出纳会计顾超涉嫌挪用公款一案，并当庭宣判，以挪用公款罪判处顾超有期徒刑二年六个月。据悉，此案既是江苏留置“第一案”，也是江苏首例宣判的留置案件。

（2）常州市首例留置案。2018年3月27日，常州市轨道交通发展有限公司总工程师办公室（前期规划处）主任（处长）黄飞鹤涉嫌严重违纪违法，目前正在接受纪律审查和监察调查，这标志着常州市监察委员会成立以来的第一起留置案件正式启动。

二、国家《监察法》解读

《监察法》于2018年3月20日起正式施行，《行政监察法》同时废止。《监察法》共计9章，69个条文，内容包含：总则、监察机关及其职责、监察范围和管辖、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任和附则。

（一）监察委的性质

监察委是监察机关(政治机关)，不是行政机关，也不是司法机关。

（二）监察委工作的原则

依法独立行使监察权【类似于法院、检察院独立行使审判权、检察权的规定】。监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

监察委与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。

（三）监察委的产生与任期

国家监察委中华人民共和国监察委员会由全国人民代表大会产生，负责全国监察工作。中华人民共和国监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成，主任由全国人民代表大会选举，副主任、委员由中华人民共和国监察委员会主任提请全国人民代表大会常务委员会任免。

中华人民共和国监察委员会主任每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责，并接受监督。

地方监察委县级以上地方各级监察委员会由本级人民代表大会产生，负责本行政区域内的监察工作。县级以上地方各级监察委员会由主任、副主任若干人、委员若干人组成，主任由本级人民代表大会选举，副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。

县级以上地方各级监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。

（四）上下级监察委的关系(领导关系)

国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。

（五）监察委的职责

1．对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。

2．对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。

3．对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。

（六）监察对象

监察委检察的对象为所有公职人员，实现全覆盖。监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：

1．中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员。

2．法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。

3．国有企业管理人员。

4．公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员。

5．基层群众性自治组织中从事管理的人员。

6．其他依法履行公职的人员。

（七）监察手段

1．对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况。

2．在调查过程中，对涉嫌职务违法的被调查人，监察机关可以要求其就涉嫌违法行为作出陈述，必要时向被调查人出具书面通知。

对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。

（八）留置手段

被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；可能有其他妨碍调查行为的。

对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。

（九）留置程序

监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。

留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。

（十）申诉权利

监察机关及其工作人员有下列行为之一的，被调查人及其近亲属有权向该机关申诉：

1．留置法定期限届满，不予以解除的；

2．查封、扣押、冻结与案件无关的财物的；

3．应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的；

4．贪污、挪用、私分、调换以及违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的；

5．其他违反法律法规、侵害被调查人合法权益的行为。

受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。

三、监察委查办职务犯罪范围

《刑法》所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

一般来讲，职务犯罪是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员利用已有职权，贪污、贿赂、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当予以刑事处罚的犯罪，包括《刑法》规定的“贪污贿赂罪”、“渎职罪”和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪。

2018年4月17日，中央纪委国家监委印发了关于《国家监察委员会管辖规定(试行)》，该规定详细列举了国家监委管辖的6大类88个职务犯罪案件罪名。

（一）贪污贿赂犯罪

贪污贿赂类犯罪共涉及刑法条文24条，包括17个罪名，具体包括：贪污罪；挪用公款罪；受贿罪；单位受贿罪；利用影响力受贿罪；行贿罪；为利用影响力行贿罪；对单位行贿罪；介绍贿赂罪；单位行贿罪；巨额财产来源不明罪；隐瞒境外存款罪；私分国有资产罪；私分罚没财物罪；非国家工作人员受贿罪；对非国家工作人员行贿罪；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪等罪名。

（二）滥用职权犯罪

滥用职权类犯罪共涉及刑法条文15条，包括15个罪名，具体包括：滥用职权罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；滥用管理公司、证券职权罪；食品监管渎职罪；故意泄露国家秘密罪；报复陷害罪；阻碍解救被拐卖绑架妇女、儿童罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪；违法发放林木采伐许可证罪；办理偷越国(边)境人员出入境证件罪；放行偷越国(边)境人员罪；挪用特定款物罪；非法剥夺公民宗教信仰自由罪；侵犯少数民族风俗习惯罪；打击报复会计统计人员罪等罪名。

（三）玩忽职守犯罪

玩忽职守类犯罪共涉及刑法条文11条，包括11个罪名，具体包括：玩忽职守罪；国有公司、企业、事业单位人员失职罪；签订、履行合同失职被骗罪；国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；环境监管失职罪；传染病防治失职罪；商检失职罪；动植物检疫失职罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；失职造成珍贵文物损毁、流失罪；过失泄露国家秘密罪等罪名。

（四）徇私舞弊犯罪

徇私舞弊类犯罪共涉及刑法条文15条，包括15个罪名，具体包括：徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；非法批准征收、征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪；非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；枉法仲裁罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；商检徇私舞弊罪；动植物检疫徇私舞弊罪；放纵走私罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；招收公务员、学生徇私舞弊罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪；违法提供出口退税凭证罪；徇私舞弊不征、少征税款罪等罪名。

（五）重大责任事故犯罪

重大责任类犯罪共涉及刑法条文11条，包括11个罪名，具体包括：重大责任事故罪；教育设施重大安全事故罪；消防责任事故罪；重大劳动安全事故罪；强令违章冒险作业罪；不报、谎报安全事故罪；铁路运营安全事故罪；重大飞行事故罪；大型群众性活动重大安全事故罪；危险物品肇事罪；工程重大安全事故罪等罪名。

（六）公职人员其他犯罪

公职人员其他犯罪共涉及刑法条文19条，包括19个罪名，具体包括：破坏选举罪；背信损害上市公司利益罪；金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；利用未公开信息交易罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；背信运用受托财产罪；违法运用资金罪；违法发放贷款罪；吸收客户资金不入账罪；违规出具金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪；私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；职务侵占罪；挪用资金罪；故意延误投递邮件罪；泄露不应公开的案件信息罪；披露、报道不应公开的案件信息罪；接送不合格兵员罪等罪名。

四、国家工作人员所涉常见罪名解析

（一）贪污罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

1.贪污数额在三万元以上不满二十万元的，属于刑法的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

2.贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

（2）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（3）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（4）赃款赃物用于非法活动的；

（5）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（6）造成恶劣影响或者其他严重后果的。

3.贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，属于刑法规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

4.贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有前述2中六种情形之一的，属于刑法规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

5.贪污数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

6.贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有前述2中六种情形之一的，属于刑法规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

7.贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

（二）挪用公款罪

国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

1.挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当以挪用公款罪追究刑事责任。

2.挪用公款数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额巨大”。

3.具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节严重”：

（1）挪用公款数额在一百万元以上的；

（2）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（3）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（4）其他严重的情节。

4.挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”。

5.数额在五百万元以上的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。

6.具有下列情形之一的，属于刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（1）挪用公款数额在二百万元以上的；

（2）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（3）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（4）其他严重的情节。

（三）受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法权受他人财物，为他人谋取利益的行为。对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

1.受贿数额在三万元以上不满二十万元的，属于刑法规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

2.受贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

（1）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

（2）曾因故意犯罪受过刑事追究的；

（3）赃款赃物用于非法活动的；

（4）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

（5）造成恶劣影响或者其他严重后果的；

（6）多次索贿的；

（7）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

（8）为他人谋取职务提拔、调整的。

3.受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，属于刑法规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

4.受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有前述2中八种情形之一的，属于刑法规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

5.受贿数额在三百万元以上的，属于刑法规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

6.受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有前述2中八种情形之一的，属于刑法规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

7.受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。

符合前述规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。

符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

（四）单位受贿罪

单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为，或者在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的行为。刑法第387条规定，犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.单位受贿数额在10万元以上的。

2．单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的；

(1)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

(2)强行索取财物的；

(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的；

（五）行贿罪

行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。根据刑法第390条第1款的规定，对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，可以并处没收财产。刑法第390条第2款同时规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

1.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。

2.行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当以行贿罪追究刑事责任：

（1）向三人以上行贿的；

（2）将违法所得用于行贿的；

（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（6）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

3.犯行贿罪，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节严重”：

（1）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（2）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（3）其他严重的情节。

4.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，属于刑法规定的“使国家利益遭受重大损失”。

5.犯行贿罪，具有下列情形之一的，属于刑法规定的“情节特别严重”：

（1）行贿数额在五百万元以上的；

（2）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（3）其他特别严重的情节。

6.为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，属于刑法规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

（六）巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。该罪名的相关认定标准如下：

一是财产和支出明显超过合法收入，且数额巨大。这是本罪成立的前提。这里所说的“财产”是指国家工作人员实际拥有的财产;“支出”是指国家工作人员已经实际对外支付的款物。“合法收入”是指依法属于行为人合法占有的财产，如工资、奖金、遗产继承等。二是行为人不能说明这些巨大差额财产的合法来源，也就是说财产的来源不明。

本罪不仅要求财产占有和支出与合法收入有巨大差额，而且要求这一差额来源于不合法的收入。财产来源不合法的结论是由行为人不能证明其财产的合法性而推论得出的。该罪的举证责任倒置，由嫌疑人举证或者说明财产来源的合法性。

如果能查明财产来源的合法性，则不构成本罪。如果查明财产系其它或几种犯罪所得，如贪污、受贿、走私等，则分别定性为其它罪名。涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。

（七）非法经营同类营业罪

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

同类营业，是指经营项目属于同一类别的营业。行为人使国有公司与自己经营的公司从事正常交易的，不等于行为人从事同类营业，而是根据各自的经营范围进行具体判断。国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，并且虚设交易环节，非法占有公共财物，同时构成贪污罪的，视行为数量与情节从一重罪处罚或者实行数罪并罚。

国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（八）签订、履行合同失职被骗罪

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役：

1.造成国家直接经济损失数额在50万元以上的；

2.造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

3.其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的，应予立案追诉。

本条规定的“诈骗”，是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

五、商业贿赂领域的法律规制

（一）商业贿赂概述

“商业贿赂”是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂，而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。反过来说，刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的法律条款。

（二）商业贿赂领域罪名

根据司法解释的有关规定，商业贿赂犯罪涉及刑法明确规定的罪名，依法分为以下8种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。

（三）商业贿赂中的“财物”

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用以及其他形式的财产性利益等等。司法实践中，具体数额的认定往往以实际支付的资费为准。

收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

（四）不正当利益的司法认定

在涉嫌行贿犯罪中，谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

此外，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

（五）贿赂与馈赠的界限

办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析和综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

（六）共同犯罪问题

非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形，分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主、从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

六、特殊类型受贿的认定

（一）交易型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。此外，前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

（二）干股型受贿

干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处，并区分情形进行处理：（1）进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。（2）股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

（三）合作型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的实际出资额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

（四）理财型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。关于受贿数额，对于前一种情形，以“收益”额计算；对于后一种情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

（五）赌博型受贿

根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。

实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（3）输赢钱物的具体情况和金额大小。

（六）离职型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

（七）挂名型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

（八）借用型受贿

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

认定以房屋、汽车、金钱等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

（九）特定关系人

司法解释中所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。司法实践中，属于存在共同利益关系的范畴之内，例如：远亲、老同学、老上级、驾驶员、老师及校友等群体，也可能被认定为特定关系人。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上述所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

（十）退交财物

国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

（十一）宽严相济

办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪“权钱交易”的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

七、预防职务犯罪对策及建议

（一）德治教育与法治教育相结合

“德治”是“法治”的基础。徒法不足以自行，法治的落实最终要靠人来完成，这个过程中，道德的约束作用至关重要。历史经验告诉我们，“法”让想犯错的人不敢犯错，“德”让有机会犯错的人不愿意犯错。“德”是法的源头活水，是法的大厦之基。

党风廉政建设和反腐败斗争永远在路上，需要完善法律、健全制度，以“法治”方式狠抓到底，也需要立足中华民族优秀传统文化，修复中华文化的DNA，以“德治”思维重塑正确的价值观。

（二）铁腕反腐与制度反腐相得益彰

我们不仅“打虎”、“拍蝇”，还要“猎狐”。重点防止当前“亏了我一个、幸福一家人”现象的发生，在惩处腐败分子时，应同时运用罚款、没收财产等经济手段对个人或单位法人的不法行为进行处罚，要通过行政的、法律的手段责其赔偿，反腐败重在“言出必行”、重在“执行力”，让潜在的腐败分子不敢腐、不愿腐、不能腐。

早在2014年，美国全国广播公司就注意到，习近平总书记不仅要求“老虎苍蝇一起打”，还开启了“猎狐”行动，追捕卷款潜逃境外的腐败官员和经济犯罪分子。我们不仅要铁腕反腐，更要注重从制度层面上进行反腐败，从根源上杜绝腐败，把权力装进制度的笼子里。

（三）完善制约与监督机制

我们可以将相互制约的权力进行适度的分解与平衡，使单个部门和个人不能对某种权力形成垄断，从而减少以权谋私、权钱交易的机会。同时，对重要岗位的工作人员要进行必要的岗位轮换和交流。

（四）提高职务犯罪成本

预防和治理职务犯罪，一项行之有效的措施就是要在加大惩处力度的同时，提高违纪违法行为的成本，最大限度地减少权力寻租获利的空间，使那些想腐败者不敢为一些小利而自毁前程或放弃更大的利益。比如没收廉政保证金、没收违法所得、重处罚金、没收财产等。