防范政府自利之机制构建

党的十七大报告提出“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家。”2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出要在十年左右的时间内把我国建设成法治政府。笔者认为，法治政府是法治国家的集中体现，在建设法治政府的伟大进程中，注意防范政府自利倾向尤为重要，否则与建设服务型政府的宗旨相悖。政府管理公共事务，提供公共产品，实现社会公共利益，体现了政府具有公利的一面，然而，作为社会总代表的各级政府，除了公共利益之外，有没有自身利益呢？公共选择理论以“经济人”假设为分析的工具，认为政府组织也是理性的、自利的，以追求自身利益最大化、效用最大化为目的。人们也越来越清楚地认识到，在市场经济下，政府也是多元利益主体之一，也具有寻求自身利益最大化的行为倾向。                                一、政府自利之危害探析政府自利的膨胀会引起一系列社会、政治和经济问题，并给社会和公民带来以下危害：第一、公共政策的制定偏离公正的价值取向。在行政程序的设计上，政府不是从方便群众的角度而是从方便政府机构的角度去考虑问题；在政策内容上，政府从自身利益出发，制定有利于政府的公共政策，以“合法”手段从社会中攫取财富，使公共政策成为政府的“私有财产”在市场上交易，政府“要么受金钱驱使以政策来设租和寻租，要么就是把理应出台的政策向受益者巧立名目谋取利益，从而破坏了公共政策的严肃性和公平性”。 第二、公共政策的执行发生扭曲。追求自利的政府在执行公共政策时，会根据自身利益对公共政策加以取舍，对其本身有利的政策就尽力执行，对其自身不利的政策则采取“上有政策、下有对策”或采取拖延推诿的办法消极抵抗，甚至可能出于自身利益考虑，以权谋私，宽严不一，人为地增加政策的灵活性和随意性，伤害公共政策的严肃和公平。   第三、引发政府权力恶性膨胀。追逐自利的政府会把行政权力当作获取利益的工具，忽视其义务和责任，从而引发权力膨胀。政府权力的膨胀不仅使得政府权力的过度扩张，以至于难以被社会所制约，而且会出现政府权力的过度使用或不作为。政府权力的过度使用是指政府为了自身利益，滥用公共权力，而政府权力不作为是政府为获取利益或减少开支而逃避责任，不实施行政行为。第四、导致腐败的蔓延和设租、寻租现象的普遍存在。政府在自利动机的推动下，设租、寻租现象成为当今世界各国普遍存在的现象。设寻租问题产生于政府行为范围的扩大化和政府干预过程中对其他经济活动和其他经济主体的限制以及政府提供公共物品方式的多样性和非市场化 。设租、寻租的机会是普遍存在而难以完全消除的，然而，把机会变为现实的动力来自于政府自利性的膨胀。二、防范政府自利之机制构建政府公共政策的制定和执行，必然要求对政策制定和执行的主体即政府的自利行为进行控制和约束。笔者认为有必要构建这样的机制：政府在追求自身利益的过程中，一旦损害了公共利益，其自身利益也会受损害的机制。这种机制能够有效减少政府追求自身利益的空间，注重监督和制约机制的建立健全，让政府自身利益与社会的公共利益相挂钩，使政府自身利益的实现受到公共利益实现与否的制约。（一）防范政府自利的法律调控机制由于受到自利动机的驱使和使用权力的方便，政府对其自身进行管理和控制往往并不具有主动性，而经常表现出在统治阶级和全社会的强大压力下的被动性和外在强制性。由于法律所特有的权威性、稳定性和便于实际操作的功能，使得法律调控机制在控制政府自利方面具有很大优越性。      1．制约行政立法权，防止政府不当营利行为合法化。由于政府拥有一定的立法权，所以政府自身的利益取向常通过行政立法体现出来。 在我国，行政立法常被用来为部门、地方利益服务。负责起草法规、规章的机关往往把起草“草案”看作是争权夺利的好机会，乘立法之机巩固、扩大本位利益。他们争管理权、处罚权、许可权、收费权，现实生活中，行政收费、行政处罚、检查、认证、奖励、垄断性经营、利益保护、不当干预等往往都能找到“合法”的法律依据。这种肆意扩张自利性、公然违法立法的行为迄今也未见纠正。所以，制约行政立法权，规定其立法权限和制定程序，建立行政立法监督机制，已成为我国的迫切需要。2．加快行政合同立法，规范政府在合同中的权力。与民事合同不同，行政合同如公共工程承包合同中的一方当事人——政府享有签门合同的原始发动权。在合同履行中，可以公共利益为由，单方变更或解除合同，有权监督合同的履行，有权对对方的违法行为进行行政制裁等等。从行政法理论看，这些特权和支配力有其存在的必要性。但是，我国尚无行政合同法规范，有关的监督机制也严重缺乏，所以合同中享有特权的政府一方，其自利性极易膨胀，导致各种腐败。所以，加快行政合同立法，规范政府的特权，已迫在眉睫。3．强化行政程序法，控制政府的自由裁量权。自由裁量权是行政法的核心，但它也使得政府的行为常常表现为专横和任性。现实中，公安、交通、环保、工商、税务等管理部门的任意收费、随意罚款、肆意处罚、不当干预等大多与政府谋取自身不当利益有关，在一定意义上讲，自由裁量权为政府行为人治因素的增加和政府自利性的扩张提供了“合法的借口”和“正当的理由”。由于民主、公开的原则是行政程序法的核心，而行政程序法在控制政府自利性方面，具有特殊的重要意义。以行政处罚法为例，该法是我国公开行政的典范，它确立了执法公开、公正的原则，并相应建立了听证、调查、回避、合议、审裁分离、公开身份、告知、说明理由、咨询等制度。这些规定若能真正有效地实施，既能充分保障相对人的合法权益，又能有效制约政府的自利行为。（二）完善公共政策的公民参与机制1．提高公共政策的透明度。提高公共政策的透明度是完善公民参与机制的前提和基础。首先，要加强公共政策的公开宣传度。一方面可以使公共政策制定和执行主体认真领会和理解政策目标的具体内容，另一方面也可以使广大群众充分了解政策内容，增加群众的政治参与机会和政策认同感，为公众舆论监督创造了条件。其次，要加强公共政策执行的公开度。 除了国家规定的保护事项外，对政策执行的机构设置、岗位责任、政策内容、政策措施、执行过程和执行效果都必须向社会公开，这样有助于消除政策执行中的信息非对称性，有助于对政策执行的监督和绩效考核。2．扩大公民参与公共政策执行的程度。通过扩大公民的参与程度，确定政策相对人的主体地位，提醒政府重视政策相对人的利益，限制政府自利的膨胀。首先，要扩大公民参与的范围。第一，公民参与政策计划的制定，及时了解政策内容、政策目标、政策要求，克服公共政策主体执行政策的随意性。第二，公民参与政策执行的沟通，例如电子政府，政务公开，听证会等渠道，以利于畅通信息传输和表达渠道。第三，公民参与政策执行的评估，改变过去的自我评估方式，减少政府对评估结果的干预或影响，加强对政策执行的责任追究和行为监控。其次，要加强公民参与的制度化建设。对公民参与的内容、方式、途径作出明确的规定，使其可以按照一定的程序操作，并用法律的形式固定下来，使公民参与经常化、制度化。再次，提高公民参与政策的积极性和主动性，有效发挥公民参与的作用。（三）完善公共政策的监督机制。1、加强总体协调，充分发挥整体监督效能。公共政策执行具有社会性、广泛性、经常性的特点，必须建立一种下行监督与上行监督，内部监督与外部监督相互配合，相互补充的多层次多功能的监督网络，使得监督形成一个整体的合力，有效的监督政策执行的全过程，减少政府自利实现的空间范围。为此应建立由监督中心、职能机构、综合协调机构、信息机构和智囊机构构成的主辅匹配，环行封闭的系统，负责各监督主体的纵横联系和总体协调，统一制定全国性监督规划和政策，同时要明确各监督主体的分工，在突出重点的基础上，求得监督原则、衡量标准和政策界限的共识，使之相互衔接，互相补充。2．建立互相监督和制约的权力平衡机制。当政府利益明显偏离公共利益时，必须有有效的约束机制对权力形成有力的制约。首先是来自监督方面的约束机制。要达到监督有效,首要的是法律监督到位，其中最根本的是立法监督要富有成效。 只有立法监督真正发挥应有的作用，才能使政府规范用权，为民造福，否则，其他一切监督都将会因有心无力而流于形式。当严明的惩罚机制和有效的监督机制建立起来后，政府自利就被置于约束高效的制度框架内，从而规范地追求正当合法的自身利益，并模范地追求公共利益最大化。其次是来自权力平衡方面的约束机制。政府是拥有强势权力的实体，富于扩张性、侵略性和进犯性。当权力不受制约或制约乏力时，权力主体就能够很方便地利用权力为自己牟取不当和非法的利益，从而使公共利益遭受损失。针对政府及其官员以公权谋私利的大量事实，需要及时引进并切实推行行政责任追查和追究制度，同时，立法权、司法权双管齐下,形成立法机关、司法机关各司其职、各负其责、各归其位、各竟其功的平衡局面。3．提高监督的有效性和权威性。一要保证监督主体必要的独立性，政策监督系统能否对执行活动发挥应有的监督制约作用，很大程度上取决于其独立程度；二要扩大监督主体的权限，给予监督机构从接受检举，调查取证到最后处理的独立实施监督的整个权力，不能将调查权和惩处权分离；三要从严监督，加大对政策执行错误行为的惩治力度。

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司法行政机关应否对B、C、D、E、F等五位律师进行行政处罚案评析

【基本案情】：2005年3月，A法官被“双规”后，交代了2003年7月其女儿结婚时B律师送给其贺礼1000元；交代了2002年8月C律师为了让法庭认可超过举证期限而提交的证据，送给他现金3000元；交代了2005年元月D律师为催法庭尽快对某一案件作出判决，送给他现金2000元；交代了2004年12月E律师在一起案件审理过程中送给他“中华”牌香烟五条。2006年元月，法院对A法官作出一审判决，认定A法官收受B、C、D、E、F五律师送去的钱财为受贿，A法官没有上诉。2006年10月，某司法局拟对上述五律师的违纪行为进行处罚，在司法局依法对五位律师调查取证时，B律师称：自己于2003年7月为A法官的女儿结婚送礼1000元是事实，但A法官在自己儿子上大学时也送过800元的礼金，属礼尚往来；C律师称：自己于2002年8月为让法庭认可超过举证期限提交的证据，送给A法官3000元是事实，但这件事到2004年8月就已超过了行政处罚的时效，因此不应受到处罚；D律师称：自己曾于2005年元月为催法庭尽快对某一案件作出判决送给A法官2000元，但“催法庭尽快对某一案件作出判决”并不是“不正当利益”，因为“高效”处理民事案件一直是人民法院的追求目标，自己的行为是违纪而不是行贿；E律师则称：自己从未向A法官送过10000元钱，自己之所以在检察机关的笔录上承认了这件事，因为自己遭到了刑讯逼供，且法庭开庭审理时并未通知自己到庭质证，使自己在法庭上与A法官质证并澄清事实的希望化为泡影，司法行政机关不能依据一份没有经过质证的“证言”认定自己行贿；F律师称自己送给A法官的五条“中华”牌香烟，是自己的当事人提供，要求其送给A法官的，并没向A法官提出不正当的要求。【案情评析】：五位执业律师通过送“礼金”、送“香烟”、送“现金”等形式向法官行贿，不仅违反了律师执业纪律和职业道德，而且也严重违反了《律师法》、《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》等法律、法规的相关规定，属于严重违反法纪的行为，同时，也背离了社会主义法治建设的基本理念要求，理应受到法纪的处罚。依据“执法必严、违法必究”的社会主义法治核心理念和基本原则，结合律师执业相关法律、法规和行业管理的规定，应给予五位执业律师相应的行政处罚。【析案明理】：本案是一则规范法官与律师关系的典型案例，具有鲜明的时代特征和重大的警示意义，法院的判决显示了国家反腐败的决心和司法追求公平正义的基本价值取向，司法行政机关拟对违规律师进行行政处罚的决定则体现了“执法必严、违法必究”基本要求和社会主义法治理念的精神实质，不但体现了合法性，而且体现出“反腐倡廉”、“违法必究”、“法律面前人人平等”等当代先进司法理念思潮。（一）严格规范律师、法官关系，努力追求司法公平正义。法官和律师均为国家法治建设的生力军，责任重大，影响深远。作为法律职业共同体的组成部分，法官和律师只有树立正确的价值观、明确共同的法治追求、牢固树立坚定的法律信仰，身先士卒，做守法表率、树时代先锋、展正义形象，既要通力合作，维护好法律的正确实施，又要谨慎言行，廉洁自律，才能体现法律的要求、才能顺应时代的发展、才能体现自身的社会价值。司法是维护公平正义的最后一道防线，司法腐败和不公正的判决，不仅损害了法律的严肃性和权威性，而且破坏了人们对法律的信仰，属于对正义“源泉”的腐蚀和污染，尤其应当引起重视。因此，杜绝“关系案”、“人情案”、“金钱案”意义重大，影响深远，只有排除不当司法干预，才能真正实现司法独立，进而实现司法权威和彰显法律公平正义之本色。总之，只有“依法治国”在公民心中生根发芽，只有“法律高于一切”的信仰被牢固树立,公平正义才能更好落到实处、法律的理性光辉才能普照大地、和谐之花才能处处开放。（二）牢固树立法治权威理念，力求彰显法律理性光辉。“依法治国”是党和政府领导人民治理国家的基本方略，其基本要求有三：法律面前人人平等；树立和维护法律权威；严格依法办事。具体到司法领域，维护法律权威更具特殊意义，决不可有丝毫动摇。以本案为例，法院已就A法官受贿案作出判决，行贿、受贿事实早已定论，而B、C、D、E、F等五位律师却振振有词，意图为己开罪于“千里之外”，不但没有任何说服力，而且体现出对已有判决的不敬和藐视，从法治角度出发，除非五位律师能举证推翻法院判决，否则就不可能否认行贿事实的存在，原因很简单：生效判决不仅约束当事人和法院，而且在全国范围内均有法律效力，在未经依法撤销或改判以前具有不可否认的既定力和约束力。对法治的信仰和对法律权威的尊敬，在司法领域内的生动体现就是对法院生效裁判的尊重和信服，而不是无视生效裁判的存在，甚至轻易否定裁判的效力。作为非规范性法律文件的法院的裁判是法律适用的直接结果、是法律权威性的落实和延伸、是法律功能和作用得以实现的重要途径。因此，对法律的信仰在司法领域最直接、最生动的体现便是对法院裁判的尊重与信服。唯有如此，才能树立法院和法律的权威，才能彰显法律的理性光辉！（三）执业律师依法严格自律，以求努力探索法律真谛。律师非农、非工、非商，亦不是公务员，而是向社会提供法律产品的服务者，律师业也属于第三产业范畴。我国现行律师法律及行业规定均表明，律师的责任不仅仅在于维护当事人的合法权益，更重要的是维护法律的正确实施，归根结底是维护社会的公平正义。虽然，有律师讲，律师既不是“天使”，也不是“魔鬼”。但，律师的从业性质决定了自身的历史使命是：公平正义的天然守护神。没有律师制度的司法制度是残缺的、没有律师的法治是难以想象的、没有律师的民主社会将是可怕的。因此，律师的一言一行均应符合自身使命的要求、均应符合法律、行规、职业道德的要求、均应符合社会主义法治理念的要求。律师不能唯利是图，只能“君子爱财，取之有道” ；律师不能见利忘义，只能舍生取义；律师不能自私自利，只能胸怀天下；律师不能鼠目寸光，只能志在千里；律师……。律师不仅应该加强业务学习，走专业化发展之路，更应该加强政治理论学习以坚定正确的政治方向、加强思想道德休养以提高自律能力和人格魅力。在处理案件过程中，始终牢记“行贿可耻”、“拉关系可耻”等观念，把法律至于最高位置，只对法律负责，杜绝行贿，请客送礼，甚至不正当会见。律师只有依靠过硬的法律素养和高尚的人格魅力，才能赢得法官的尊重和当事人的信任、才能不辱使命、才能将律师塑造成正义之师、文明之师、礼仪之师，为社会主义法治建设添砖添瓦。原全国政协主席邓颖超同志曾说过：“人民律师，无尚光荣”，现任最高人民法院院长肖扬同志则指出“法力担道义，律己则为先”。作为律师应以此为座右铭，不断奋马扬鞭，作为自己前进的动力，同时，时刻警醒自身：是否有辱使命？是否将法律视为真理？是否为追求法治而一生不变？只有牢固树立法律信仰并视法律为毕生追求的律师，才能称得上是人民需要的律师，才能说不辱使命！（四）加强深化党的正确领导，牢固树立服务大局意识。中国共产党是中国特色社会主义的领导核心，是社会主义法治建设的根本保证。法院、法官在坚持党的领导的同时，应更加自觉地接受党的监督，特别是法院内部的基层党组织更应发挥战斗堡垒作用，将不正当、不文明、不和谐的现象扼杀在萌芽状态，并加强社会主义法治理念教育的力度和强度，及时检查、适当考核、积极总结，真正做到“司法为民”，“权为民所用”，维护好、发展好人民群众的根本利益；律师事务所内部的党支部在积极指导、监督本支部党员同志行为的同时，不忘提醒和监督本所其他非党员同志的行为，并及时向司法行政机关和律协汇报发现异常情况，及时制止不正当行为、坚决处理违法乱纪行为，时刻保持党员律师的先进性和先锋模范带头作用，不辜负党组织的重托和人民群众的期望。同时，法律职业共同体的每一分子（包括：法官、检察官、律师、公证员等）均应树立服务大局意识，把法律工作紧密结合并努力服务于“物质文明、精神文明、政治文明、生态文明”建设的大局，服务于构建和谐社会的大局。立足本职，勤奋工作，真正把群众法律需求放在心上、真正把法律服务工作做到实处、真正把公平正义落到实处，让正义不仅要实现，而且以“看得见”的方式去实现、高效及时地去实现。以人为本，切实践行好、维护好广大人民群众的根本利益。

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律师，社会因你而更和谐！

1979年12月9日，司法部发出《关于律师工作的通知》，明确宣布恢复律师制度。从此，中国的律师制度恢复了新生，中国的律师业也进入了一个崭新的阶段。改革开放30年来，中国的律师业经历了从无到有、从小到大、从弱到强的深刻变化和光辉历程，也取得了辉煌的成绩。据全国律协统计，我国的律师队伍由1979年的212人发展到15万多人，律师事务所由1979年的79家发展到近1.5万家。在这30年中，依法治国成为基本国策，保障人权成为宪法原则，有中国特色的社会主义法律制度框架基本形成。作为一名法律人和执业律师，我深深的感到，30年法治建设的丰硕成果取之不易，30年律师业成长壮大的业绩倍感珍惜。可以说，律师制度恢复30年，中国的律师业发生了翻天覆地的变化，现结合本人自身的律师从业经历和工作感悟，谈以下两点体会：一、律师制度恢复30年来，有关律师的身份、角色、历史使命、社会定位等重大社会认识问题正逐步走向统一，彰显出我国民主法治建设取得了丰硕成果和巨大进步。正如我国著名法学家江平教授所言“律师兴则国兴，律师衰则国衰。”然而，何谓律师，律师的身份如何，律师的社会角色如何定位等一系列涉及律师基本制度的问题，在我国不同的历史时期却有着不同的看法和理解。结合不同历史时期国家对律师制度的有关法律和政策，笔者认为，应主要分为以下三个阶段：1、律师制度恢复之初，律师具有公职身份，是“国家法律工作者”，属“政府雇员”。1979年我国全面恢复律师制度，1980年颁布实施《律师工作条例》。在律师制度恢复之初，律师具有公职身份，是国家干部，律师在“法律顾问处”任职，其工资由国家财政拨付，该阶段律师的主要职责是“维护法律的正确实施”。之后，随着国家法律政策的调整，律师和律所的定位正逐步发生变化。1983年7月，深圳市蛇口区律师事务所成立，为“法律顾问处”改名“律师事务所”开了先例。1984年8月，司法部全国司法行政工作会议决定，将“法律顾问处”改成“律师事务所”。1988年5月，合作制律师事务所试点工作在全国范围内开展，并要求合作制律师事务所不占国家经费并实行自负盈亏的，要求律师必须辞去公职身份。1993年司法部发布《关于深化律师工作改革方案》，与国际接轨的合伙制律所开始出现。但从法律意义上讲，从律师制度恢复直至1996年《律师法》颁布实施这一阶段，有关律师的身份、职责、使命等重大认识问题并没有发生本质的改变。2、1996年《律师法》颁布实施后，律师的身份正逐渐从“国家雇员”转向“人民雇员”，律师不再是“国家法律工作者”，而是“自由职业者”。随着社会对律师职业认识的不断深化和法制建设的不断发展，人们对律师业也逐渐有了新的认识。特别是，1996年《律师法》明确了律师的概念，即“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。此时，律师的主要职责是“维护当事人的合法权益”。在普通民众的意识里，律师属“自由职业者”，律所是“不占国家编制，不要国家经费，自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束的社会组织”。尤其值得关注的是，1997年党的“十五大”报告中将律师定位为“社会中介组织”，于是就有了2000年中介机构的脱钩改制，所有自收自支的“国资所”几个月之后便全部推向了社会和市场。因此，随着国家对律师行业法律和政策的不断改革，合伙制的律所如雨后春笋般涌现，且所占比例越来越高（与“国资所”、“合作所”相比而言），律师也逐渐成为凭借自身的法律知识和执业技能为社会提供法律服务的执业人员。在市场经济的大环境下，律师和律所的商业化氛围正逐步形成，社会对律师的身份和角色的认识正逐步发生改变。此时的律师是自由职业者，类似于自负盈亏的“个体工商户”，律师的形象和社会定位也经历了前所未有的考验。3、以新修订的《律师法》实施为契机，我国律师业正经历着从商业化到社会责任回归的重新定位。虽然，我国的律师体制正逐步沿着有序、竞争、法制的轨道不断前进，律师的执业环境也越来越宽松。但是，随着律师和律所商业化氛围的不断加深和律师行业竞争的加剧，我国律师业在发展的过程中正逐步暴露出一些不足和不和谐的因素，如出现部分律师表现过于功利、乱收费、私自收费，甚至发生律师诈骗委托人的案例等问题。然而，这一系列不和谐问题的出现，与律师制度设计的初衷是背道而驰的。因此，上述现象引起了法律界人士和普通民众的高度重视，人们不得不对律师业进行重新审视和反思。正如我国著名“人权律师”张思之所言，“设计律师制度的初衷，是令每一个公民在面对国家公权时，有一个基本的救济渠道，有一支独立的制衡力量”。因此，律师的天然属性（即私权利和社会正义的守护者）应重新被唤醒的呼声正逐步受到法律界人士和立法高层所关注。为顺应时代发展和重新定位律师的社会角色，新修订的《律师法》不仅对律师的概念作出与时俱进的调整，而且明确了律师的三大历史使命，即“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。尤其值得一提的是，2008年10月，中央政法委书记周永康同志在第七次全国律师代表大会上的重要讲话中指出，“律师是中国特色社会主义法律工作者”。至此，我国律师的身份、社会角色和历史使命等问题得以科学合理的界定。可以肯定的说，维护当事人合法权益是律师的本职工作或职业责任，但应明确的是，律师的任务却不限于此，律师还应肩负着其他的历史使命。律师正是通过为当事人提供法律服务而达到维护法律的正确实施的，这是律师工作的另一目标。由于律师是法律人，从事的是法律工作，维护法律的正确实施就成了律师的专业责任。但是，随着执业时间和执业境界的提升，律师的担子和责任就要提高到更高的层次，即除了本职工作、专职工作，除了职业责任和专业责任之外，应该还有一个更高的责任——那就是社会责任。没有社会责任感的律师不是一名合格的律师，没有社会责任感的律师也绝担当不起建设中国特色社会主义法治事业的重任。综上可知，经过30年的恢复和重建，我国的律师制度正逐步走向科学化、民主化和法制化的轨道。事关律师身份、角色、历史使命等一系列重大社会认识问题也得到重大突破和革新。律师的社会责任正逐步回归，社会对律师职业的认识和评价也逐步从“讼师”、“国家干部”“个体户”向“私权利维护者”和“公平正义守护者”发生转变。可以说，上述观念的革新和成绩的取得，彰显出我国民主法治建设取得了前所未有的进步，这又必将对中国未来的律师业产生深远而积极的影响。二、律师制度恢复30年来，律师的政治社会地位正逐步提高，律师参政议政的数量、层次、水平等均有新的突破和提升，律师正日益成为我国法治建设中不可或缺的一支重要的政治力量。从某种意义上讲，律师参政议政是天生的和必然的。因为，律师是持续和规则的拥护者，因为律师要吃饭，要谋生的话，所依据的东西就是法律和规则。从一定意义讲，律师是天然的规则和秩序的拥护者。当然，律师也是秩序的制定者。我国著名法学家江平教授曾果断指出：“我们的律师要走向政治，我们要有更多的政治家型的律师，参与政治生活，谋求政治品质的改善，是新世纪赋予中国律师的使命。”可喜的是，经过三十年的恢复和重建，我国已经有了15万余名的执业律师和近1.5万家律所，就此而言，中国律师业发展的速度和规模在世界范围内也是遥遥领先的。据不完全统计，我国目前共有3400余名律师担任各级人大代表和政协委员,履行着政治协商、参政议政、民主监督的职责，对中国的立法、司法及各项法律规范的实施发挥着举足轻重的影响。可以说，律师已经成为中国法治建设中不可或缺的一支重要政治力量。现阶段，我国律师参政议政的途径主要通过以下三种方式实现：1、律师通过担任我国各级人大代表和政协委员，为我国科学立法、文明执法和民主司法“建言献策”，并提供智力支持。众所周知，律师接触的对象涉及到社会的各个层面、阶层，他们在实际工作中直接接触司法部门和行政执法部门，因此，律师对社情民意和各种矛盾有着深刻而广泛的了解。律师把发现的问题和需要解决的矛盾通过人大、政协等渠道进行反映和建议，既可以充分发挥律师对司法权和行政权的监督职能，又可以实现律师匡扶正义，“救民于水火”的政治理想和抱负。实践证明，律师以人大代表或政协委员的身份参政议政，效果显著，意义非凡。2、律师通过担任政府“高参”或者法律顾问的形式，促进政府依法行政，提高政府机关的法律意识和执法水平，确保了法律法规的正确有效实施。律师作为政府的“高参”或者法律顾问，有利于监督、提醒政府依法行政，预防社会矛盾的发生，把不稳定的苗头消灭在萌芽状态，防止危害社会稳定的群体性事件发生。更为重要的是，政府机关在进行行政授权立法与具体行政行为之前，听取顾问律师的专业法律意见，防范违法行政于未然；同时，律师由于其职业特性，对于协调和处理各种矛盾有着丰富的经验，因此，在面对各种复杂的社会问题和矛盾时能协助政府寻求一种稳妥的解决方案。此外，顾问律师可以通过参与立法起草、听证与咨询，关心弱势群体、参与信访接待、化解涉法上访、为困难者提供法律援助等一系列方法和途径，为贯彻落实各级政府“执政为民、科学理政、依法行政、从严治政”的施政理念和执政方针，推进法治政府建设做出自己应有的努力和贡献，这不仅实现了律师个人价值和社会价值的有机统一，而且实现了律师参政议政的智囊团作用。3、通过司法体制的进一步改革，稳步实现法官、检察官与律师之间的职业交流，从资深律师中选拔优秀的法官和检察官，为司法机关选拔“德才兼备”的应用型司法人员提供智力库和人力库资源。英国著名思想家培根在《论司法》中指出，“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”。由此可见，司法的意义非同一般。而司法实践的巨轮唯有具备良好法律素养司法人才才能推动前行，正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。没有长期艰苦的司法实践锻炼则不能成为优秀的法官，因此，美英法系国家一般都要求法官从资深律师人才中选任。当然，从司法实践需求的角度出发，现阶段我国确实存在法官、检察官与律师之间交流的社会文化基础和现实必要性，其理由有三：首先，三者之间具有共同的法律教育背景、法律知识和法律信仰；其次，三者均通过了国家统一司法考试，统属法律职业共同体的一员，法律认知能力和法律思维习惯具有统一性；最后，资深律师的执业经验和人生阅历使律师具备了法官或检察官正确处理案件所必备的基本素养。其实，从优秀律师中选拔司法人员的做法，在我国也是有先例可循的，如新中国的第一任司法部长——“七君子”之一的史良，就曾是民国时期著名的大律师。目前，我国仍存在从优秀律师中选拔法官的成功实践和做法，比如，汪利民律师、王松敏律师就分别被选拔担任安徽省高院和陕西省高院的副院长。但是，从法律制度层面上讲，截至目前，这种遴选机制在我国尚属空白，亟待立法予以规定和完善。一定意义上讲，律师业是培训优秀法官或检察官最好的学府。由资深律师出任法官或检察官，可无须繁琐的培训便可直接进入角色。律师和律所为司法机关选拔人才提供了更多的机会和人力资源，经验丰富的律师加入到司法队伍中去，使得司法队伍更加精英化和职业化，有利于司法公正的实现和司法权威的树立。在当今中国，律师参政议政仅仅只是一个开端。律师参政议政作为一项复杂的社会系统工程，欲取得理想的效果，离不开法律制度的昌明和保障、离不开各级政府的高度重视、离不开社会各界的积极关注，但更离不开的是广大律师自身的努力和积极追求。广大律师只有将参政议政问题提高到作为自身历史使命的高度来重视，才能提高参政议政的意识和积极性、才能迸发出无尽的热情和激发出无尽的潜能、才能把这项工作做好、做出特色、做出成绩，也才能不辜负时代和历史寄予律师的厚望和期待。30年，对于人类历史长河而言，不过是白驹过隙，但对于律师而言，却是弥足珍贵的宝贵时光。律师制度恢复30年来，我国律师业前进中有曲折，在曲折中向前进。作为法律人，作为律师，我有一个梦想，那就是有朝一日，律师的精神之花开遍祖国的大江南北，每一位公民的心中都有一位律师——因为律师是社会公平和正义最坚定的守护者！（备注：该论文载于“常州市纪念律师制度恢复30周年征文选编”，2009年12月，市司法局、市律协主编，并发表于《常州法学》，2010年第2期）

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新视野下中国律师参政议政的模式与路径探微

    【内容提要】：律师，作为一支不可忽视的政治力量正活跃在中国的政治舞台上，律师参政议政也逐渐成为当今律师界乃至法律界津津乐道的热门话题。那么，如何积极地推进我国律师参政议政的实践与发展呢？笔者认为，律师参政议政水平和能力的提高离不开政府在政策上、制度上和法律上的鼎力支持，政府应广开律师参政议政的路径与端口，具体而言，应注意解决好以下三个方面的问题：1、鼓励律师担任各级人大代表和政协委员，为律师“建言献策”提供政策和制度上的保障；2、继续推进法治政府建设进程，为律师提供更多的担任政府“高参”的机会；3、加快推进法官遴选制度改革的进程，逐步实现法官与律师之间的职业交流，为律师“弃律从政”提供法律上的保障。    【关键词】：依法治国 律师 参政议政 职业交流    我国著名法学家江平教授指出：“我们的律师要走向政治，我们要有更多的政治家型的律师，参与政治生活，谋求政治品质的改善，是新世纪赋予中国律师的使命。” 律师，作为法律之师和正义之师，拥有得天独厚的参政议政条件，但目前律师参政议政的积极性并未调动起来，律师参政议政的价值并未凸显出来，律师参政议政的能量并未真正释放出来。这其中既有历史和传统的原因，又有现实和观念的因素，比如，我国缺乏律师参政议政的历史文化传统，部分律师的参政议政意识还很薄弱，政府部门和社会各界不够重视等。从总体上讲，目前我国律师参政议政的现状同社会和时代赋予律师参政议政的历史使命的要求是不相适应的，还存在很大的差距。那么，如何顺应历史和时代发展的要求，充分发挥律师在参政议政中的积极作用呢？    笔者认为，律师参政议政水平和能力的提高离不开政府在政策上、制度上和法律上的鼎力支持，大开律师参政议政之门，广开律师参政议政的路径与端口，以便吸纳更多的优秀律师参与到政治生活中来。在此，笔者仅就律师参政议政的模式与路径做一些粗浅的探讨，以期抛砖引玉，并希望引起法学理论界和司法实务界同仁更多的关注、思考和探索。    一、积极鼓励广大律师担任我国各级人大代表和政协委员，为我国律师“建言献策”提供政策和制度上的保障与便利。    众所周知，律师接触的对象涉及到社会的各个层面、阶层，他们在实际工作中直接接触司法部门和行政执法部门，因此，律师对社情民意和各种矛盾有着深刻而广泛的了解。律师把发现的问题和需要解决的矛盾通过人大、政协等渠道进行反映和建议，既可以充分发挥律师对司法权和行政权的监督职能，又可以实现律师匡扶正义，“救民于水火”的政治理想和抱负。    1、就律师担任各级人大代表而言。1979年中国律师制度得以全面恢复和发展，自1988 年全国人大代表中首次出现律师人大代表以来，律师便主要通过参与立法和法律监督来实现其参政议政的作用。另外，律师人大代表旁听人代会是近些年来许多省、市、县人大及其常委会逐步推行的一项完善会议制度的新举措，并取得了不错的社会反响和积极的法律社会效果。有的地方人大甚至聘请在社会上享有很高声誉的律师担任本级立法咨询顾问，以便为本级人大立法建言献策，确保立法的可行性、民主性和科学性。    例如，广州律师协会秘书长陈舒律师在担任十届全国人大代表期间，参加专门委员会立法调研14次，列席全国人大常委会会议4次，参加全国人大常委会联络局组织的工作调研和座谈会4次，参加全国人大代表调研和视察10次。2004年10月22日至27日，陈舒还受邀列席十届全国人大常委会第12次会议，参与了对《物权法》草案的审议。可见，律师担任人大代表意义非凡，效果也是十分显著的。    2、就律师担任各级政协委员而言：委员律师主要是通过“建言献策”来实现其参政议政职能的。建言献策范围较为广泛，小到社情民意，大到国计民生，不论是城乡规划还是经济建设等，委员律师均可以通过提案、建议等方式向有关部门提出，并监督相关部门落实的情况。当然，律师还可以参加民主党派履行民主监督职能，律师参加民主党派，可以积极协助各级党委和政府集思广益、了解民情、反映民意、加强民主监督。    目前，各级人大、政协的律师代表人数总和虽已逾3000人，但仍然不能满足国家民主法治建设对律师参政议政在数量上和质量上的迫切需求。另外，由于目前我国律师尚不能作为一个独立的职业界别来推举人大代表、政协委员，这种现象的存在，从制度层面上对律师参政议政的进一步发展和提升造成现实障碍，因此，笔者建议在各级人大和政协中增设新的律师界别，为律师参政议政提供更为便利的政策支持和制度保障。    二、继续推进法治政府建设的进程，为广大律师提供更多的担任政府“高参”的机会，以促进政府依法行政的水平，从而实现律师参政议政的政治抱负。    律师通过担任各级政府、政府组成部门和派出机关的法律顾问（包括常年法律顾问、临时法律顾问和专项法律顾问），参与政府的日常行政管理和决策，为政府及其首脑持续提供优质的法律服务。在此，律师工作的内容主要体现在三个方面：1、为政府科学决策、民主决策和依法决策提供智力支持和法律帮助；2、为政府依法行政提供法律意见和正确指引；3、协助政府普及法律知识，及时化解社会矛盾和纠纷等。      律师作为政府的“高参”，有利于监督、提醒政府依法行政，预防社会矛盾的发生，把不稳定的苗头消灭在萌芽状态，防止危害社会稳定的群体性事件发生。在进行行政授权立法与具体行政行为之前，听取顾问律师的法律意见，防范违法行政于未然；同时，律师由于其职业特性，对于协调和处理各种矛盾有着丰富的经验，因此，在面对各种复杂的社会问题和矛盾时能协助政府寻求一种稳妥的解决方案。顾问律师们通过参与立法起草、听证与咨询，关心弱势群体、参与信访接待、化解涉法上访、为困难者提供法律援助等一系列方法和途径，为贯彻落实各级政府“执政为民、科学理政、依法行政、从严治政”的施政理念和执政方针，推进法治政府建设做出了自己应有的努力和贡献，不仅实现了律师个人价值和社会价值的有机统一，而且实现了律师参政议政的智囊团作用。    三、加快推进法官遴选制度的改革进程，逐步实现法官与律师之间的职业交流，从资深律师中选拔优秀法官，为律师“弃律从政”提供法律制度上的保障。    英国著名思想家培根在《论司法》中指出，“一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了”。在法治国家和社会里，“权利优于权力”，司法就成了保护公民权利的最后一道屏障，而法官就是司法公正的最忠诚的守护者。亚里士多德将法官视为“活生生的正义。” 西方法谚亦云：“仅次于上帝完美的人是法官。”法官拥有对案件的最终裁判权，对司法公正有着至关重要的影响，所以，西方国家历来强调法官必须由人格高尚、阅历丰富、经验十足、精通法律并有很强正义感的人来担任。在西方国家的传统里，法官是“越老越吃香”，法官的特点是“年长、经验、精英。” 正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。没有长期实践锻炼则不能成为法官，因此，美英法系国家要求法官必须从具有长期律师经验的人中选任。在英国，除治安法官以外的所有法官都只能从律师中遴选产生。担任地方法院法官，必须有七年以上的出庭律师的经历；担任高等法院法官，必须具有十年以上的出庭律师的经历，或者曾任二年以上地方法院法官的经历；担任上诉法院法官，必须具有担任出庭律师十五年以上的经历，或者担任高等法院法官二年以上的经历。美国有关法官遴选的经验和做法和英国很相似，也强调和重视从优秀资深执业律师中选拔法官，这种“律师从政”的模式和做法在西方发达国家非常流行和普遍。其实，“律师从政”在我国也是有先例可循的，新中国的第一任司法部长——“七君子”之一的史良，就曾是民国时期著名的大律师。    从比较法学的角度考察，我国目前虽有从优秀律师中选拔法官的成功实践，比如，汪利民律师、王松敏律师分别担任安徽省高院和陕西省高院的副院长，但尚不能说我国已建立起完善的“从律师到法官”的遴选机制。因此，从制度层面上讲，截至目前，这种遴选机制在我国尚属空白，亟待立法予以规定和完善。    但从实践的角度考察，笔者认为，现阶段我国拟从优秀资深律师中选拔法官确有一定的社会基础和必要性，理由在于：首先，律师和法官具有共同的法律教育背景、法律知识和法律信仰；其次，两者均通过了国家统一司法考试，统属法律职业共同体的一员，法律认知能力和法律思维习惯具有统一性；最后，资深律师的执业经验和人生阅历使律师具备了法官正确处理案件所要求的基本素养等。    律师业是培训优秀法官最好的学府，由资深律师出任法官，可无须繁琐的培训便可进入角色，为法院选拔人才提供了更多的机会，使法官更加精英化、职业化，有利于司法公正的实现及司法权威的树立。那么什么样的律师才有资格被选拔、任命为法官呢？    笔者认为，现阶段的执业律师至少同时具备如下基本条件时才有资格被选拔任命为法官：1、具备较高的政治素质和觉悟，有社会主义法治理念和大局意识；2、执业年限应在10年以上，谙熟法律，具备丰富的办案经验和执业技巧；3、在业界具有一定的知名度和良好的口碑，人品高尚并具有强烈的正义感和责任感，能以法律事业为毕生的信仰和追求；4、在某一法律领域具备较深的理论造诣和洞察能力，具备从事专业性审判的专业素养；5、具备中、高级以上律师职称，已公开出版、发表一定数量的法律专著或者论文；6、自愿从事法官职业，并以之为荣，有强烈的法官职业荣誉感；7、年龄应在45周岁以上，且执业期间未受过任何形式的行政处罚或者行业处分。    2004年6月3日，在最高人民法院、司法部召开的贯彻落实《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的电视电话会议上，原最高院院长肖扬同志讲到：“我们提倡刚毕业的法律专业大学生先去做律师，以获得诉讼经验、社会阅历和一定的收入，为将来成为一名合格的甚至资深的法官奠定良好的基础；同时，我们也提倡具有多年律师经验、品行端正、阅历丰富、声名卓著、资产富有的律师来当法官，以改进我们法官队伍的构成。”这被业界视为律师与法官进行职业交流与互动的具有开创意义的起始信号！法治发达国家的历史传统与现实实践均一再表明，律师与法官进行职业交流不存在实质性障碍，但回归到我国的司法实践和特定的国情下，从资深律师中选拔法官应注意衔接好、解决好以下几个方面的问题：    1、从观念层面看，消除社会对律师职业的错误认识和不正确评价，对律师的职责和使命给予重新定位。    从古至今，律师在我国的社会形象和口碑都不理想，有人说律师是“拿人钱财，替人消灾”，有人说律师是“商人”为的是“追名夺利”，更有甚者将律师贬为“讼棍”，其实，律师属于“非农”、“非工”、“非官”、“非商”的特殊人群。所以，从观念上剔除社会公众的陈旧迂腐观念和对律师的不正确认识就显得特别重要和急迫了。现实生活中，更令人不解的是，部分法官甚至认为，律师是“挑讼者”，是案件麻烦的“制造者”和“搅局者”。结合新律师法对律师职责和使命的重新定位，树立律师与法官都是法律职业共同体一员的新观念，并采取有力措施提高律师的社会地位和社会形象，同时，让广大法官确信律师其实和法官一样其最终的目的也是维护司法公正，实现社会公平正义的，从而令法官对律师产生职业认同感，至少要觉得彼此是“同道中人”，决不是“冤家对头”。    2、从律师业发展现状上看，进一步全面提升律师的政治、道德、业务等综合素质，为律师到法官的成功转型做出必要的铺垫。    目前，虽然我国律师队伍人数庞大，但由于种种原因“万金油型”的律师居多，“高精尖”的法律服务人才奇缺，真正能适应法律服务国际化背景和需求的律师更是微乎其微。如何造就一批政治坚定、业务精通、职业道德良好的律师队伍，事关律师业的发展前途、事关整个司法队伍的素质提高、事关国家法治建设的成败，其意义非同一般。而法官作为“精英中的精英”，其素质要求也会较之普通的法律职业者更高，因此，作为“法官摇篮”的律师业来说必须注重从“质”的角度来培养、造就一批高素质、高水准的律师队伍，以便为充实法官队伍和提升法官的整体素质输送源源不断的高端后备人才。律师当自强，在时代和历史发展的关键时期，律师应“外树形象、内强素质”，不断提升自身的各种修养，时刻以积极的心态、昂扬的斗志、精湛的业务、丰富的经验、高尚的人品来迎接法律职业发展对律师提出的新要求和新课题，真正做到“招之即来、来之能战、战之能胜”，不辱使命、不负重托！    3、从制度层面上看，应适时修改、完善我国《法官法》等法律法规，尽快制定《法官遴选办法》，从制度上解决由律师转化为法官的法律困境，弥补法律的空白。    修改、完善我国《法官法》等有关法官任职条件的规定，在条件和时机成熟的情况下尽快制定《法官遴选办法》，明确在资深律师中甄选法官的标准和条件，从而为律师与法官之间的职业交流开辟新的法律空间，提供更为便利的条件。例如，可以规定在中级以上人民法院中设立“法官遴选委员会”（无论是性质还是组成人员均要与法院内部的“审判委员会”有所区分），负责法官的具体遴选和选拔工作。从操作思路上可以尝试如下做法：在政法委的统一领导下，经各级律师协会推荐，司法局认真审核，并认真听取各级人大代表和政协委员的意见后，对候选的律师从思想政治、专业素养、人格魅力、从业经验、社会知名度和口碑等方面进行综合评价，最后由“法官遴选委员会”选聘出合适人选，通过后报请本级人大常委会审查任命并予以公告。法官任命状生效后，由省司法厅及时注销律师执业证书，并将相关变更手续和情况汇总后载入“新法官”的个人档案。    4、从薪酬体制上看，应着力提高法官的福利待遇，让律师转型做法官后在物质层面上没有后顾之忧。    现在许多经济发达国家和地区都在推行“高薪养廉”制度，并取得显著的社会效果（如新加坡）。我国目前现状是，法官按一般公务员制度管理，薪金待遇普遍不高，而在美国、香港等国家和地区，法官的福利待遇要显著高于一般公务员（英美法系认为，法官属于“精英中的精英”），并享有很高的社会地位和声望，以确保法官的职务廉洁性和职业荣誉感。因为法官的职业要求“慎独”，从某种程度上讲法官是“深居简出者”和“孤独者”，惟孤独方可宁静，惟宁静方可致远。而现实生活是，资深律师在从事法官职业以前往往是业务创收大户，收费相当可观，每年的收入（money）要远远高于普通法官，倘若其在从事法官职业后出现薪金严重失衡和相差悬殊情形，则很可能会影响到律师从事法官职业的积极性，不利于高素质法官队伍的培养、建设和稳定。很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。只有实行法官高薪制度，才能让社会对法官这个职业产生仰慕感和神圣感，让律师精英们无怨无悔地选择法官这个崇高无比的职业，并为之奋斗终生！    笔者认为，借鉴国外有关法官遴选制度的先进经验和成功做法，并结合本国实际情况加以本土化改造，建立起有中国特色的法官遴选制度，并使之不断顺应时代和法治建设发展的需求，必将对全面提升我国法官素质和推进司法公正起着巨大的推动作用。    在当今中国，律师参政议政仅仅只是一个开端。律师可以参政议政、律师应该参政议政、律师必须参政议政。“革命尚未成功，同志仍需努力”。律师参政议政作为一项复杂的社会系统工程，欲取得理想的效果，离不开法律制度的昌明和保障、离不开各级政府的高度重视、离不开社会各界的积极关注，但更离不开的是广大律师自身的努力和积极追求。律师参政议政可谓“任重道远”，律师当自强。广大律师只有将参政议政问题提高到作为自身历史使命的高度来重视，才能提高参政议政的意识和积极性、才能迸发出无尽的热情和激发出无尽的潜能、才能把这项工作做好、做出特色、做出成绩，也才能不辜负时代和历史寄予律师的厚望和期待。    我们有理由相信：律师作为一支不可忽视的政治力量必将大有作为，中国律师参政议政的明天，一定会更加美好！

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律师专业化初探

一、律师专业化概述：律师是否应该专业化？如何实现律师专业化？长期以来，律师界和实务界围绕着律师专业化的问题，一直争论不休，“仁者见仁，智者见智”，但随着争论的逐渐深入，业界已基本认可：在中小城市、经济欠发达地区执业的律师，暂时还谈不上律师的专业化的问题，因为太专业化的结果，可能导致连生存都很困难；但如果在大城市、经济发达地区，如果欲从事一些高层次、高端法律服务的律师，就必须朝着专业化的方向发展。律师的专业化应当包括两个方面的内容：律师的专业化和律师事务所的专业化。律师的专业化，主要是指律师个体应当精通某项或几项法律领域，成为某些领域的专家，能为客户提供更优质、更专业的法律服务，比如精通金融借贷、债券、期货、证券发行、股票上市、证券质押、融资租赁、招投标业务、房地产、知识产权、涉外等；律师事务所的专业化，主要是指律师事务所为特定的行业提供专业法律服务，比如房地产律师事务所、外商投资律师事务所、专利律师事务所等。本文主要从律师个体专业化的角度探讨，以期抛砖引玉。随着经济、科技、社会的全面发展、全球经济一体化程度的提高、社会分工的细化，法律服务专业化亦成为不可阻挡的历史潮流，特别是中国加入世界贸易组织后，我国律师在国际法律服务市场面临着更加激烈的竞争，如何采取有效措施应对国际竞争同时满足国内市场需求，成为摆在我们面前的不可回避的课题，其中走专业化道路不失为一种有效解决途径。二、律师专业化实现之不利因素：目前，我国法治建设时间不长、律师制度恢复也不久、律师的执业环境和司法环境还有待改善、律师业的整体素质还有待进一步提高等客观因素的存在，虽然我国律师行业在规模化方面取得了相当的成就，但不容忽视的是，对于专业化，我国的律师及律师行业还存在不少问题：1.法治建设和司法环境的现状成为专业化发展的环境障碍。公正的司法环境是关系到律师业的健康发展（包括专业化发展）的至关重要的环境保障。公正成为我国法治的根本目标和司法的最高价值追求，但目前，由于制度不健全、法律意识不高等因素，个别律师与法官沆瀣一气，办“关系案”，“人情案”，甚至“金钱案”不仅严重损害律师形象、行业发展，更严重影响到司法的独立和公正。因此，如何摆脱人情束缚，铲除权钱交易，净化司法环境，就成为摆在广大法律工作者面前的严肃课题。2. 律师的现实生存环境阻挡了律师专业化的发展。目前，我国律师的生存现状，很多地方不尽如人意，出于“生存”的需要，目前律师面对激烈地市场争总是先把自己塑造为“全能型”律师，说是“全能”有点拔高，实际上大多是“万金油”型，即哪方面也不专，哪方面也懂一点。因为作为一个初入门的律师，不是你去选择业务，而是首先学会适应市场，选择的机会不是很多，初入门的律师很多时候只有一个想法，如何更好的生存。律师专业化有时成了大部分律师的一种奢望，只有有经验、有实力的律师才有可能走上专业化道路。另外，律师专业化需要律师个人花费更多的心血研读专业书籍、案例、相关法律法规等，费时耗力而不能立竿见影，即使专业上有相当积累，却苦于知名度、社交面、操作经验等方面的问题而导致缺乏专业案源，没有恒心者甚至在生存的压力下而前功尽弃。其实大多数执业律师基本上都已意识到专业化是大势所趋，但是如何切合实际的选择专业定向，如何耐住寂寞为专业化积蓄能量，如何解决专业化的长远发展与眼前面临的生存问题之间的矛盾，是大多数律师亟待解决的难题。3.律师事务所的体制影响了律师专业化的道路。目前，我国律师事务所基本上都是采用合伙制的形式，合伙人实际上是“老板”，再加上薪酬分配体制的不完善、不公正，一定程度上形成律师队伍貌合神离、单打独斗现状，限制律师行业的规模化和团队化经营，很难形成团队分工和通力合作，而一些大型非诉项目，如企业上市、收购、破产兼并等业务单靠一两个律师是很难实际操作和有效进行的，缺失有效的团队合作会在不同程度上影响律师专业化的发展。可以说，律师事务所的专业化发展有赖于律师事务所的公司化、集团化发展。北京、上海、广州等大城市出现的集团型律师事务所能有效整合律师资源，实现强强联合的优势，为律师专业化提供了很好的借鉴，这种操作模式和运行机制应该成为律师专业化的有效依托和平台。4、相当一部分律师事务所营销策划能力的限制和“案源”瓶颈的制约等成为专业化发展的现实障碍。有效的营销策划关系到一个企业的生存发展，律师事务所也概莫能外。业务是律师和律师事务所发展的保障和基石，律师业务的拓展就成为律师和律师事务所发展的关键。但是，目前很多律师对律师业的营销策划本身带有成见，或不屑，或嘲笑，即使没有任何成见的律师，也会因自身专业知识、业务开拓能力等方面的限制而不通此道，不擅此技，大部分律师和律师事务所只能“守株待兔”，做上门案件和一些熟人推荐的案件。一些大型律师事务所专设“公关、营销部”负责市场策划和业务拓展，这在一定程度上保障了律师事务所的“案源”，解决了律师的后顾之忧，专业化也就有了坚实的物质基础。如果收入都没有保障，自然谈不上专业化发展。因而，科学、完善的营销策略和配套的营销手段（如网络宣传）不但是律师事务所稳健发展的内部机制保证，也是律师专业化发展的基础。5、律师业流动性较大、队伍极不稳定的现状是专业化发展的人力资源障碍。我国大部分律师事务所规模不大，采用“小作坊”式管理，人员松动，难以形成合力，再加上律师业本来就是很自由的职业，律师的单打独斗模式决定了不易形成同事之间分工、协作的有效机制，这些都是制约律师事务所发展，导致律师事务所人员流动频繁的直接原因，随着人员的流动，已经初步形成的团队分工局面也自然就被迫流产，专业化发展难免会困难重重。因此，增强律师事务所的凝聚力、不断探索易为广大律师接受的律师事务所文化理念、形成合理的分配机制就成为当务之急。说到底，一切市场竞争都是人才的竞争，建立有效的人才培养模式和留人机制，会为专业化培养、保有、发展强有力的人才支持。6. 律师的培养体制也影响到了律师专业化的进一步发展。目前，律师行业对实习律师采用的主要是学徒制的培养方式，一个“师傅”带一个徒弟，这种传帮带的培养模式有自身的优点，就是可以在“师傅”的精心指导下，更快的融入律师的角色。但是，这些实习律师的从业范围，思维模式等，很容易受到“师傅”的业务范围和定向思维的限制，从长远看，对实习律师这是很不利的，比如房地产“师傅”的徒弟可能对证券、金融等业务不熟悉、甚至一知半解。另外律师的继续培训问题，也影响到了律师专业化的发展。继续培训是每个优秀律师成功的必备条件，任何一位律师，如果不接受继续培训，他就不可能成为一名成功的律师。实践中，可以借鉴对法官的培训机制（往往由专门的法官学院承担培训任务），组建专门的“律师学院”对律师进行专业知识和技能的培训。7、不规范的竞争主体和不正当的竞争行为成为专业化发展的执业环境障碍。目前律师行业面临各种类型的竞争主体，企业法律顾问、公检法等司法机关的离退休人员、甚至学习过法律知识但未取得过任何资格的人员等等，这些人事实上在不同程度的从事法律服务工作，只不过是不以律师的名义而已。“法律咨询公司”，“法律服务中介”还大有市场，而且有的还做的红红火火，一些网上的法律服务网站更是不胜枚举。这些法律服务人员，无论从自身专业素质、实战经验，还是从服务态度和质量看，都和执业律师不可比拟，但由于他们善于营销，收费低廉等优势，却占据了相当一部分的法律服务市场。另外，执业律师之间的不正当竞争行为，如：压价收费，不正当挣揽业务，相互诋毁，虚假广告宣传等，也应引起相关部门的重视。不容忽视的恶劣执业环境导致律师为生计问题疲于奔命，生存都不能很好解决，专业化发展又从何谈起呢？因此，政府有关部门应提高法律服务的“门槛”，严格法律市场准入机制，从体制上保障执业律师的从业环境，排除不正当的法律服务竞争。三、推进律师专业化发展的几点意见：如何推动律师的专业化发展呢？应该承认，律师专业化问题是一项艰巨、复杂的系统工程，需要完善相关律师法规、需要司法行政机关及司法部门的关注、引导和大力支持，更需要律师事务所和律师个体的主观努力，专业化发展不是一朝一夕就能实现的。笔者认为，下面的几点措施对推动律师专业化的发展具有积极意义：1、司法行政机关和律师协会应为律师专业化分工和发展提供完善的制度保障和政策支持。虽然社会经济发展需要律师专业化分工，但是由于受市场经济发展完善的制约，加上地区发展的不平衡，律师专业化分工还是有一个逐步推进的过程。主管部门可以从以下几点着手：首先，要完善相关配套法规和政策，为律师专业化发展提供良好的法治环境。既要完善制度，加大扶持力度，又要严惩不正当竞争行为，创造公平的竞争环境；其次，积极搭建服务平台，为律师专业化发展拓展新的专业服务领域。在市场经济发展的前沿领域和关键领域，比如说信息产业、能源、环保等这些国际上很多律师事务所作为自己专业定位的领域，在中国还没有形成太多的现实法律业务。这既需要律师事务所自身在这些领域去积极拓展，同时更需要司法行政机关和行业协会与有关部门协调，搭建律师开拓专业化服务的平台，建立有效机制，把潜在的专业领域转换为现实的领域。2、司法机关要正确处理与律师的关系，为律师专业化发展创造公平、公正的司法环境。虽然我国有规范法官、检察官与律师关系的法律、法规，并实行回避制度等避嫌措施，但现实的司法环境还是不尽如人意，依然存在司法腐败、存在“关系案”、“人情案”、“金钱案”、存在不公正的司法行为。有实力、有水准的律师往往会因所谓的“关系不到位”等因素而在善拉关系、走后门的“黑律师”面前败下阵来，甚至输得很惨。这种极不正常的现象，不但会有损司法公正形象，更重要的是会严重挫伤律师的专业研究积极性，进而影响到专业型律师的正常发展。只有不断提高法律工作者的法律意识、不断锤炼法律工作者的自身修养、不断规范法律工作者的相互行为，才能更好地为广大执业律师创造公平、公正的竞技舞台，从而不断推动律师专业化朝着健康的方向前进。3、不断整合资源，实现律师事务所的公司化改革和集团化运作，为律师专业化打造良好平台。目前，我国的律师事务所无论是“国资所”、还是“合作制”或“合伙人”等形式，都不能满足时代发展对律师事务所提出的新需求，特别是专业化的需求。顺应时代要求，允许组建公司制的律师事务所将成为历史的发展趋势。公司化（包括集团型公司）的运作模式可以使聘用律师转化为“股东”，提高股东律师的工作积极性，有利于吸引和留住人才，扩充律师队伍，提高核心竞争力；另外，有利于巩固和扩大规模，实现专业化分工。只有这样，才能凝聚更多的人力、资本，理顺和改变包括分配制度在内的各项内部管理制度，整合资源，发展规模化经营，实现内部专业化分工，使创建“专业品牌所”并与世界一流律所竞争成为可能。至于如何实现律师事务所的公司化改造留待相关律师法律、法规来规定和完善。4、加大律师专业化培训力度，为律师专业化发展提供坚强的智力支撑。专业化分工需要专业化的素质和知识结构。无论是司法行政机构还是律师协会都要加强对律师的继续教育和培训，有针对性地培养一批专业人才。当前，市场经济前沿领域、关键领域的人才培养和涉外领域熟悉国际规则的人才的培养成为关注焦点。一些地方司法行政机关与时俱进的新举措，值得介绍，例如，上海每年送一批青年律师出国培训，司法行政机关和协会提供必要的资金支持；江苏省司法厅实施涉外人才培训计划，选拔律师远赴美国法学院培训，政府出钱，培养人才。这些创新和探索，对律师专业化发展是非常有益的，值得借鉴和推广。这里要强调的是，实现律师专业化发展，律师个体的主观努力是更为根本、更具决定意义的。如何搜集相关专业的书籍、专著、论文、法律法规并尽快掌握，如何有效借鉴行业有影响的司法判例，这些对专业素质的培养都是至关重要的。目前，我国律师队伍中高层次、高技能、复合型人才短缺，从事国际性律师业务的专门知识和服务经验不足，这种现实情况不仅仅是挑战，更为我们律师提供了很好的机遇和施展才华的空间，只要找准方向，不断专研，终究会有所建树。“专家型律师”也必须同时是博学多才者——即“一专多才”，比如公司律师，如果离开对财务、会计、人力资源管理等相关知识的掌握是很难做出大成绩的。5、律师事务所高度重视专业化分工，为律师专业化发展提供直接的平台和依托。律所有大小，有差距，尽管我们不能要求所有的律师事务所都成为专业性很强的品牌所或者集团型律所，但是在具备条件的地区，特别是像北京、上海、深圳、苏锡常等这些律师业发展较快的大城市和经济发达地区的律师事务所要有意识地、主动地适应经济社会发展的要求，制定律师专业化分工的方案，推进律师专业化分工。通过规划的制定、人才的培养、业务部门的设置、业务的合理分工等等，加快专业化速度。专业化加团队精神，是提升律师事务所核心竞争力和服务水平的重要途径。律师事务所只有高度重视专业化发展，才能抢占未来法律服务的制高点并在以后的法律服务市场竞争中树立品牌、立于不败之地！6、打造律所团队精神、形成共同理念，为律师专业化发展提供深厚的文化底蕴支撑。理念绝不是空洞的概念，而是决定一个律所凝聚力的关键所在。现在的律师流动频繁、律师单打独斗现象普遍存在、律所的凝聚力不强，这些问题的解决归根结底是理念的认同问题。如何创建精诚团结的团队，如何形成有机的分工协作机制，从根本上讲要从律师事务所的文化建设入手，其中最核心的是要首先解决好理念认同问题。只有这个问题解决了，广大律师才会对其所在的律所产生认同感、归属感，才能自愿融入到集体之中，最终形成合力，增强凝聚力。所以，律所一定要重视文化建设、思想建设和理念建设，使具有不同专长、不同经历、不同年龄层次的人员既能充分发挥特长，又能团结协作，优势互补，强强联合，最终为律所的规模化、专业化、品牌化建设凝聚专业人才，同时又使个体律师在专业上更快、更好地成长。因此，一个没有共同理念凝聚的律师事务所，不可能形成精诚团结的队伍，更谈不上专业化的发展了。

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从本案看交通肇事刑事审判中，如何正确认定自首和适用缓刑？

【基本案情】：2009年7月30日5时15分许，被告人单某驾驶机件不符合技术标准且超载的中型自卸货车，沿常州市某路段由南向北行驶向左进入机动车道时，因变更车道疏于观察，妨碍其他车辆通行，致其车左侧中部与在机动车道内由南向北行驶的电动三轮车右侧相撞，致电动三轮车驾驶员郝某倒地后被货车左后轮碾压受伤，郝某因内脏损伤经送医院抢救无效于当日死亡。经道路交通事故认定书认定，被告人单某负事故主要责任。事故发生后，被告人单某主动报警，后在案发现场等候公安机关处理，并如实供述了上述事实。嗣后，被告人单某积极赔偿被害人家属的经济损失，并一次性支付了赔偿款共计人民币37万元整。【争议焦点】：本案在审理过程中出现的争议焦点有二：第一、被告人单某的行为是否属于自首？第二、对被告人单某能否适用缓刑？第一种意见认为，被告人单某的行为不构成自首，也不宜适用缓刑。主要理由在于：我国《道路交通安全法》第70条规定：“ 在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”因此，发生交通事故后，在造成人身伤亡时，肇事者负有立即抢救伤员并报警的法定义务。本案中，单某主动报警，后在案发现场等候公安机关处理的行为系履行法定义务的行为，如认定为自首，则有对同一事件和行为存在重复评价的嫌疑，与我国刑法立法本意不符。换言之，单某的上述行为，只能作为量刑时酌定从轻处罚的情节予以考虑。此外，本案的发生很大程度上是由于单某驾驶的机动车机件不符合技术标准（存有安全隐患）且有超载的情节，因此，单某的行为与酒后驾车和无证驾驶等情节具有同质的社会危害性，结合本案的主客观情况，很难认定对其适用缓刑后确实不致再危害社会，因此，单某不宜适用缓刑。第二种意见认为，被告人单某的行为构成自首，可以依法适用缓刑。主要理由在于：虽然遵守、践行《道路交通安全法》的规定是每个公民的法定义务，特别是肇事者负有立即抢救伤员并报警的法定义务，但是义务并不是自首的例外规定，是否认定为“自首”，应当以刑法为准，坚持刑法标准。换言之，行为人的行为只要符合我国刑法第67条规定的认定自首的两个法定条件，即“自动投案”和“如实供述罪行”即可，不存在“交通肇事后报警和不报警”这一额外的构成要件。至于能否适用缓刑，纵观本案可知，本案属于过失犯罪，被告人主观恶性相对较小，且单某既有自首行为，又积极赔偿被害人家属的损失，认罪态度也较好，适用缓刑后确实不致再危害社会，可以依法适用缓刑。 【法理评析】：就本案的争议焦点，笔者同意第二种意见。现结合案情、刑法相关规定评析如下：第一、自首是我国刑法规定的法定从轻处罚情节，履行法律义务的行为不构成认定自首的例外规定。我国刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”由此可知，认定自首的法定条件有二：“自动投案”和“如实供述罪行”。《最高人法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对认定自首的上述法定条件亦作出明确详尽的司法解释。因此，按照罪刑法定和罪刑均衡的基本原则，认定某行为是否构成犯罪、是否属于自首，应严格按照刑法的规定进行，而不能依据刑法之外的标准。有观点认为，参照《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》第2条 “交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首”的规定，报警和保护现场是肇事者履行法定义务的表现，如将该行为也认定为自首，则等于对同一事件作出了双重评价，不符合立法精神。笔者认为，纵然《道路交通安全法》相关条款明确了肇事者负有立即抢救伤员并报警的法定义务，但需要明确的是，履行法律义务的行为并不是自首的例外规定，履行报警义务也不排斥自首规定的适用。肇事后报警并在现场等候处理的行为与主动去司法机关投案具有相同的法律效果，不存在重复评价问题。本案中，发生交通事故后，被告人单某主动拨打110报警后在现场等候民警前来处理，并如实供述了主要犯罪事实，符合自首“自动投案”和“如实供述罪行”的法定条件，也符合最高院相关司法解释的精神，因此，被告人单某的行为属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。第二、本案中，对被告人单某适用缓刑确实不致再危害社会，可以依法适用缓刑。我国刑法第72条规定：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑”。由此可知，缓刑的适用条件有三：（一）前提条件：适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑，管制和附加刑不适用缓刑。需要指出的是，上述拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。（二）实质条件：适用的标准必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”，犯罪分子“确实不致再危害社会”。犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准，而悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。犯罪情节是由被告人的动机、目的、手段、后果等诸方面来决定的，客观性较强，不易失真，而悔罪表现是被告人在犯罪后对自己所犯罪行悔悟的具体表现，主观性较强，较易失真。因此，判断行为人是否“确实不致再危害社会”，必须坚持客观标准与主观标准的统一，在适用缓刑时，首先应当考虑的是犯罪情节，其次才是悔罪表现。（三）限制条件：被适用缓刑的犯罪分子须不是累犯。累犯是指实施犯罪以后，在法律规定的期限内，再次实施犯罪的犯罪人。累犯和一般犯罪人有所不同，它是在犯罪已经被判处刑罚后的再次犯罪，表明犯罪人具有较为严重的人身危险性。因此，累犯是一种从重处罚的刑罚制度，对于累犯不适用缓刑。当然，法律并无限制对数罪并罚者适用缓刑。众所周知，交通肇事罪属于典型的过失犯罪，相比而言，过失犯罪的主观恶性明显小于故意犯罪，过失犯罪的法定刑也明显低于故意犯罪。我国刑法第15条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊的立法精神。本案中，各种观点对于被告人单某的行为构成交通肇事罪罪名虽无异议，但对于能否适用缓刑却有不同的见解。笔者认为，对被告人单某适用缓刑符合现行“宽严相济”的刑事司法政策、刑法相关规定及量刑规则，依法可以适用缓刑。司法实践中，量刑要素分为法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文规定在量刑时必须考虑的因素，包括：未成年人犯罪、犯罪的预备、未遂、中止、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；而酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可以酌情考虑的因素，包括：犯罪对象、手段、时间、地点、动机、起因、被害人过错、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。本案中，被告人单某交通肇事后主动投案，并无逃逸和其他特别恶劣情节，其法定刑幅度为3年以下有期徒刑或者拘役。此外，从量刑要素的角度分析，被告人单某虽然存在驾驶的机动车机件不符合技术标准（存有安全隐患）且有超载的酌定从重处罚的情节，但是纵观本案可知，其不但具有自首的法定要素，而且存在被害人有一定过错、一贯表现良好、系初犯、悔罪真诚、积极赔偿被害人损失等酌定从轻量刑要素。再结合最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条、16条、17条和19条的相关规定的精神可知，对被告人单某适用缓刑合情合理合法。综上所述，被告人单某的行为系自首，依法可以适用缓刑。

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以车辆质押借款后将质物窃走，该行为如何定性？

【案情简介】：2008年2月21日和同年8月4日，付某从某汽车租赁公司租借车牌号为苏CX3201中华轿车（价值67600元）、苏CY9685别克凯越轿车（价值72300元）各一辆。同年5月18日和8月21日，付某事先配制两车的钥匙后冒用车主胡某、高某的身份将上述车辆分别质押给汪某和王某，并取得借款4万元、5万元。同年5月22日和8月22日，付某采用钥匙开锁、大力钳剪链条锁等手段，将上述车辆窃走并归还给某汽车租赁公司，上述9万元借款亦被付某挥霍一空。【分歧意见】：本案在审理过程中，对付某的行为如何定性，产生了以下三种不同的意见：第一种意见认为，付某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，冒用车辆所有人胡某、高某的名义，以车辆质押借款为名，骗取他人财物，数额巨大，应构成诈骗罪。第二种意见认为，付某虽然采取了一定的欺骗方法，但在将车辆出质给被害人后，尚未归还借款的情况下，以“秘密窃取”的手段取回质押车辆，应构成盗窃罪。第三种意见认为，付某以非法占有为目的，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，应以其中法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。【法理评析】：盗窃罪、诈骗罪均属于侵犯财产罪名中的非法占有型犯罪。司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况具有复杂多变性，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。对于现实情况中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件如何定性，往往存有争议。基于我国刑法对同一行为禁止重复评价的原则，区分二者的关键之处在于行为人非法占有财物时，是以“秘密窃取”的手段为主，还是以“欺骗”的手段为主。如果起关键作用的手段是欺骗，就应定诈骗罪；否则，应以盗窃罪论处。结合本案的实际情况，笔者同意上述第一种意见。主要理由如下：第一、付某虽有窃取质押车辆的行为，但其出发点并不是为了非法占有车辆，而意在骗取被害人的财物。本案中，付某对质押车辆只有租赁权，而无处分权，其向被害人出质的真正目的在于骗取借款，车辆仅是其作案的“幌子”和工具，一旦骗取到财物，其立即将车辆取回。付某之后窃走车辆并及时归还给租赁公司的行为也恰恰说明了这一目的。此外，需说明的是，本案的犯罪对象是被害人的9万元借款，而非质押的车辆。第二、本案中，付某取得被害人财物的关键手段在于“骗术”，而非“秘密窃取”。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。可见诈骗罪具有以下几点显著特征：行为人使用了骗术；被害人陷入了错误的认识，即由于行为人的欺诈行为，使被害人陷入了错误的认识，轻信了行为人的谎言或迷惑；被害人有处分财产的意思和行为。由于被害人轻信了行为人的谎言，主观上已经同意处分某项具体财产，客观上也同意或已经实际交付该财产。一言以蔽之，行为人的欺诈行为和被害人的上当受骗的事实存在法律上的因果关系。本案中，付某为达到诈骗他人财物的目的，实施了包括租赁车辆、事先配制车辆钥匙、虚构事实、冒用车主身份、承诺高额利息回报等在内的一系列欺骗手段，致使被害人在贪利的心态下，不去审查车辆的信息和来源情况是否属实，而“自愿”将借款交付给付某占有，从而遭受巨额经济损失。如前所述，付某以车辆出质给被害人只是为实施诈骗行为创造便利条件，出质的车辆也只是其从事诈骗活动的手段和工具。付某以质押借款为名，行诈骗他人钱财之实，由此可见，窃取车辆仅是付某实施诈骗活动的一个步骤和环节而已，并非为占有车辆而盗窃。第三、付某的行为不属于牵连犯，不能适用牵连犯从一重罪处断的原则。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连犯的构成要件如下：1、牵连犯是以实施一个犯罪为目的，即数行为目的具有终极性。2、牵连犯必须具有两个以上的犯罪行为，即犯罪行为的复数性。3、牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为之间的密切关系。4、牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，即触犯罪名的异质性。按照传统的刑法理论，对牵连犯的处罚不应实行数罪并罚，而是从一重罪处断，即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重处罚。本案中，付某既有欺骗行为，又有窃取行为这一点不错，但是，“诈骗是手段，盗窃是目的，并具有牵连关系”的观点却是根本错误的。付某犯罪的主观目的是为了诈骗钱财，而非盗窃车辆，质押车辆只是其实施诈骗的“幌子”和手段，其最终窃走车辆的行为只是整个诈骗活动的一个环节而已。并且，付某的“骗”和“窃”之间不具有手段与目的的牵连关系，更没有同时触犯诈骗罪和盗窃罪两个罪名。因此，付某的行为不构成牵连犯，不能适用牵连犯从一重罪处断的原则，而只能以诈骗罪定罪处罚。

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本案中，两被告人的行为应如何定性？

【案情简介】：被告人孙某、何某原系男同性情侣关系，两人经事先商议，于2009年3月间，在江阴市澄江街道虹桥四村17幢101室开设了域名为“江阴市天趣苑会所”的为男同性恋者提供性服务的网站，该网站由被告人孙某出资，被告人何某具体负责该网站的日常运营和管理。此外，两被告人还通过网络招募并组织了宫某、朱某等男性卖淫者作为该会所的按摩技师，并向他们收取一定的介绍费和管理费。被告人孙某、何某分别于2010年3月13日和14日，介绍朱某、宫某到江阴市凯撒宾馆302房间、锦江之星3108房间分别向高某、梅某卖淫各1次。【分歧意见】：本案在审理过程中，对被告人孙某、何某的行为如何定性，产生了以下三种不同的意见：第一种意见认为，被告人孙某、何某通过网络招募男性卖淫者作为其会所的按摩技师，并为男性卖淫者提供统一的食宿安排，而且还向他们收取一定的介绍费和管理费，其行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，应以组织卖淫罪定罪处罚。第二种意见认为，被告人孙某、何某为牟取非法利益，利用网络平台为他人卖淫嫖娼牵线搭桥，介绍卖淫2人次，两被告人仅有介绍行为而无组织行为，应以介绍卖淫罪定罪处罚。第三种意见认为，被告人孙某、何某通过网络形式既有招募男技师的行为，又有介绍男技师从事卖淫的行为，其行为分别触犯了我国刑法规定的组织卖淫罪和介绍卖淫罪这两种罪名，应当分别定罪，并依法实行数罪并罚。【法理评析】：组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；介绍卖淫罪，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。两罪名的共同之处在于：两罪的主观方面均属故意犯罪，且侵犯的客体具有一致性，即均侵犯的是社会治安管理秩序。由于两罪名具有一定的共性，再加上犯罪手段的关联性，因此，司法实务中，司法机关在对具体个案作出司法评价时，往往难以掌握尺度，很容易混淆此罪与彼罪的界限。此外，由于组织卖淫的过程中通常采取招募、雇用、强迫、引诱、容留等手段，因此，行为人在触犯组织卖淫罪的同时，又可能触犯强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪等相关罪名。由于各罪之间存在犯罪手段的交叉重叠等实际情况，如介绍卖淫往往是组织卖淫罪的方法和手段行为，因此，两罪有时难以区分。结合司法惯例和审判经验，笔者认为，把握组织卖淫罪和介绍卖淫罪的区别主要应从以下几个方面着手：首先、两罪的主观故意内容不同。虽然两罪在犯罪的主观方面均为故意犯罪，但两罪的主观故意的内容却不相同。组织卖淫罪中，行为人的主观故意是组织多名卖淫者从事卖淫活动；介绍卖淫罪中，行为人的主观故意是为卖淫者和嫖客之间的卖淫嫖娼行为进行居间介绍和牵线搭桥。其次、两罪的客观方面表现不同。客观方面的区别在于：行为是否具有组织性不同，组织性是区别组织卖淫罪与介绍卖淫罪的关键。组织卖淫罪中，行为人实施了组织他人卖淫的行为，具体指行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。所谓“组织”，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起领导作用的行为。因此，该罪的客观方面重在“组织”，实务中，组织者被称为“老鸨”或“窝主”；而介绍卖淫罪在客观方面表现为，行为人在卖淫人员与嫖客之间进行引见和撮合即牵线搭桥，以使他人的卖淫嫖娼活动得以实现，因此，该罪的客观方面重在“介绍”，实务中，介绍者被称为“皮条客”。最后、行为人与卖淫人员的关系不同。组织卖淫罪中，行为人通过制定和确立一系列有关人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间的关系较为紧密，并形成组织和被组织、管理和被管理的关系；而在介绍卖淫罪中，行为人与卖淫人员之间的关系较为松散，是一种介绍关系，易言之，是行为人为卖淫人员寻找嫖客的关系，因此，卖淫人员并不依附于介绍者，也不受介绍者的管理和控制。此外，根据“两高”关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答第9条规定的内容和精神可知，组织卖淫罪的犯罪构成要件中行为人必须符合控制“多人”从事卖淫活动的特点，所谓“多人”是指3人以上（含本数），否则，不成立本罪。结合本案的实际情况，笔者同意上述第二种意见。主要理由有二：首先，被告人孙某、何某的行为系介绍卖淫，而非组织卖淫，其行为只能以介绍卖淫罪定罪处罚。本案中，两被告人通过网络招揽一些男性卖淫者作为会所的按摩技师，而后，应男同性嫖客的要求，从中牵线搭桥，并从嫖资中收取一定的介绍费和管理费，可见，两被告人的行为重在在卖淫人员与嫖客之间进行引见和撮合，重在牵线搭桥。虽然两被告人向卖淫者收取了所谓的管理费，但实际上该笔费用是卖淫者的房租和伙食费等开支成本。而且，从两被告人向卖淫者收取介绍费的这一情节可知，其主要意图是为卖淫者介绍嫖客以从中赚取介绍费，并非组织卖淫者从事卖淫活动。此外，从两被告人与卖淫者之间的关系分析，两被告人与招募的这些男性卖淫者之间并不存在组织或者管理关系，更没有现实的控制关系，双方仅存在介绍关系，即为卖淫者介绍嫖客的关系。需要说明的是，两被告人的行为也不符合组织卖淫罪要求的控制“多人”从事卖淫活动的法定标准。本案的实际情况是，两被告人介绍卖淫2人次，这点与“两高”上述司法解释有关组织卖淫罪“人数”和“次数”法定标准的要求均不相符。因此，本案中，两被告人的行为系介绍卖淫，而不是组织卖淫，其行为构成介绍卖淫罪，而不能认定为组织卖淫罪。其次，被告人孙某、何某的行为因仅触犯一种罪名（即介绍卖淫罪），因此，不能实行数罪并罚。数罪并罚，是指对犯两个以上罪行的行为人，就所犯各罪分别定罪量刑后，然后按照一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪并罚适用的前提条件是一人犯数罪，单罪不存在数罪并罚的情形。而且从“两高”关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答第2条“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚”规定的精神可知，行为人（即组织者）既有组织卖淫的行为，又存在对被组织者以外的其他人实施了强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，才能实行数罪并罚，否则，只能以组织卖淫罪定罪处罚。本案中，如前所述，两被告人的行为仅成立介绍卖淫罪，而不是同时触犯组织卖淫罪罪名，因此，在两被告人仅构成单个罪名的情况下，对两被告人不能实行数罪并罚。综上所述，本案两被告人的行为仅构成介绍卖淫罪，并不同时触犯组织卖淫罪罪名，依法不能实行数罪并罚。

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本案被告人应如何定性：挪用资金抑或职务侵占？

【案情简介】：2008年6月至2010年8月期间，被告人张某利用担任某公司会计收取商户租金等资金的职务便利，采用将次月租金收入冲平当月账目的方式滚动挪用商户上交该公司的租金等资金共计人民币554922元，并将挪用的资金用于私人炒股、购买基金等营利活动。嗣后，由于炒股亏损，无力归还挪用单位的上述资金，又担心单位查账后事情暴露，被告人张某遂于2010年8月25日潜逃外地，后在其家人的劝解下，被告人张某又于2010年9月17日至公安机关投案自首。【争议焦点】：本案在审理过程中，就案件的定性问题，即被告人张某的行为应构成挪用资金罪还是职务侵占罪，产生了如下两种不同的意见：第一种意见认为，被告人张某的行为构成挪用资金罪。主要理由在于：被告人张某利用职务之便，挪用本单位巨额资金进行营利活动，但畏罪潜逃不等于其主观上已具有非法占有该笔资金的目的，因此，张某只有挪用的故意和行为，而无非法占有的故意和行为，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。第二种意见认为，被告人张某的行为构成职务侵占罪。主要理由在于：被告人张某利用职务之便，在商户预交次月租金时，挪用该部分租金收入并采取将次月租金收入冲平当月账目的方式平帐，使占有的资金难以在单位的当月财务账目上反映，且挪用后畏罪潜逃，至今仍无归还行为，可见，其主观上已具有非法占有该笔资金的目的，是以挪用之名行侵吞之实，因此，应以职务侵占罪定罪处罚。【法理评析】：挪用资金罪与职务侵占罪均属于侵犯财产犯罪范畴，由于两罪在诸多方面都存在共同之处，如犯罪主体均系公司、企业或其他单位的工作人员；主观上均是直接故意；客观上都有利用职务便利的行为；犯罪对象都可以是本单位的资金等。司法实践中，对于行为人以挪用资金的手段进行侵占或者挪用资金后因无法归还而畏罪潜逃，致使两罪更容易出现混淆。就本案的定性问题，笔者同意第一种意见，现结合刑法理论、相关规定及案件的主客观情况，评析如下：第一、如何正确厘清挪用资金罪与职务侵占罪的界限？（一）、挪用资金罪与职务侵占罪的区别。挪用资金罪与职务侵占罪虽有诸多共同之处，但区别也是明显的，主要体现在以下几个方面：1、犯罪对象不尽相同。前罪的犯罪对象仅限于单位的资金，而后罪的犯罪对象则包括单位资金和其他财产。2、犯罪目的不同。前罪的犯罪目的是暂时占有、使用单位的资金，准备日后归还，而后罪则是将单位财物永久地非法据为己有，根本无意归还。3、侵犯的具体权益不同。前罪侵犯的是单位财产的使用收益权，而后罪侵犯的则是单位财产的所有权。4、客观方面不尽相同。前罪表现为行为人擅自将本单位资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，而后罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。由上可知，两罪区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞资金的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是侵占还是挪用至关重要。（二）、挪用资金罪向职务侵占罪转化的认定标准探析。一般来讲，只要把握好两罪的界限，对于准确定性和正确适用法律不会有太大的争议，但现实是复杂多变的，对于两罪存在的交叉之处，如以挪用的形式进行侵占或者挪用资金后潜逃等问题应如何定性，理论界和司法实务界却往往存有争议。这里便涉及到犯罪过程中由一种较轻罪名转化成另一种较重罪名的问题，也即转化犯的问题。具体到挪用资金罪和职务侵占罪，需要解决的问题是：前罪能否转化为后罪？如何转化？转化的司法认定标准是什么？挪用资金罪属于可转化性犯罪，在具备一定条件时，可以向职务侵占罪转化，有关此点，理论界和司法实务界的观点基本统一，但由于挪用资金罪向职务侵占罪转化的具体认定标准尚缺乏明确的司法解释或指导性意见，因此，各方对转化的条件和认定标准问题却存有不同的观点。从刑法理论和审判经验的角度出发，笔者认为，挪用资金能否转化为职务侵占应结合以下客观情形进行判定：1、行为人携带挪用的资金潜逃的，对其携带挪用的资金部分，应当以职务侵占罪定罪处罚。2、行为人挪用资金后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的资金已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以职务侵占罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的资金难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以职务侵占罪定罪处罚。4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的资金而拒不归还，并隐瞒挪用的资金去向的，应当以职务侵占罪定罪处罚。那么，对于挪用资金后潜逃又不退还的行为，能否认定为行为人已具有非法占有的故意呢？若认定，则应以职务侵占罪定罪；若不能认定，则直接以挪用资金罪定性。笔者认为，对该问题不能一概而论，应具体问题具体分析：可以肯定地说，潜逃行为不能和非法占有划等号，因为潜逃行为包括两种情况：一种情况是无力退还挪用的资金，因惧怕法律追究而畏罪潜逃，此时，应定挪用资金罪；另一种是有能力退还挪用的资金，而故意拒不退还，此时，行为人对挪用的资金已经具有非法占为己有的故意了，因此，应定职务侵占罪。第二、本案被告人张某的行为应如何定性？本案是否属于转化犯？被告人张某的行为是挪用资金，还是职务侵占？虽然两种观点对张某的行为定性不同，但均认可张某有挪用本单位资金的行为，所不同的是张某挪用资金的行为是否已经转化为职务侵占行为了。笔者认为，张某的行为并未由挪用资金向职务侵占转化，具体理由如下：1、张某潜逃时挪用的单位资金因炒股亏损已经不复存在，张某虽潜逃，但未携带也不可能携带资金潜逃。2、张某挪用资金后并未采取取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，以便使所占有的资金难以在单位财务帐目上反映出来。3、张某的也不存在截取单位收入不入帐的行为。张某挪用商户预交的次月部分租金，并采取将次月租金收入冲平当月账目的方式平帐，由于其单位只要核实当月账目和次月的预收租金数额即可发现单位资金被挪用的事实，因此，也就不存在张某挪用的资金在难以在单位财务上反映出来的情况。4、张某仅有挪用资金的故意，而无非法占有的故意，其投案后已如实交代了被挪用的资金的具体去向，但由于炒股亏损的血本无归，因此，张某属于确无能力退还该笔资金。综上所述，被告人张某主观上仅有挪用本单位资金的故意，而无非法据为己有的故意，客观上又无侵吞、窃取、骗取、携款潜逃等行为，其行为属于挪用资金，而不是职务侵占，也不符合由挪用资金向职务侵占转化的客观条件，因此，对张某应以挪用资金罪定罪处罚。

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本案被告人持械聚众斗殴，能否适用缓刑？

【基本案情】：被告人蔡某和徐某（另案处理）因私人恩怨，于2010年3月19日驾车至被告人蔡某家准备袭击时，被砸毁了车辆。徐某经与被告人高某等人商量，决意与被告人蔡某械斗，遂指使被告人刘某等人召集人手，被告人刘某等先后纠集了数十人，同时被告人刘某、高某准备了钢管、布条等工具。被告人蔡某为防止徐某报复，也召集了人手并准备工具，其中被告人王某指使被告人丁某召集了被告人仇某（系未成年人）、宋某等数十人。双方于2010年3月20日下午5时至常州市新北区某高速路口进行械斗。其中，被告人仇某、宋某等部分被告人赶至斗殴现场时，双方的斗殴已接近尾声，仇某、宋某等人因考虑到面子问题遂持械下车追赶对方，因对方及时逃离，实际上仇某、宋某等人并未追赶到对方，也没有伤害到对方的人员和毁损到对方的任何财物。另查明，此次械斗过程中，被告人蔡某方的施某将徐某方的陈某砍伤（经法医鉴定构成轻伤）。同时，此次械斗也造成了双方的数量汽车被毁损的后果，经鉴定确认，被毁损物品的价值共计人民币4970元。案发后，被告人仇某因“形迹可疑”被群众举报而归案，在公安机关盘问和教育期间，仇某主动供述了公安机关尚未掌握的本案的犯罪事实。【争议焦点】：本案在审理过程中，就被告人仇某如何定罪量刑的问题，产生了如下三点争议：第一，被告人仇某是否属于积极参加者？第二，被告人仇某的行为是否成立自首？第三，对被告人仇某能否适用缓刑？第一种意见认为，被告人仇某的行为不属于积极参加者，依法不构成聚众斗殴罪，无需对本案承担刑事责任。主要理由在于：聚众斗殴案件中，依据各行为人所处地位和所起作用的不同，各行为人可以被划分为：首要分子、积极参加者和一般参加者等三种类型。依据《刑法》第292条的规定，首要分子和积极参加者属于该罪的犯罪主体，而一般参加者，则不构成犯罪。结合案情可知，仇某系被他人纠集而参与聚众斗殴，显然不属于首要分子，此外，在整个斗殴过程中其所起作用较小，又未造成人员伤亡和财产损失，因此，仇某也不属于积极参加者。综上，被告人仇某属于一般参加者，按照罪刑法定的原则，仇某依法不构成聚众斗殴罪，不应对本案承担刑事责任。第二种意见认为，仇某的行为属于积极参加者，但依法不成立自首，亦不能适用缓刑。主要理由在于：聚众斗殴案件中，一般参加者的行为依法不构成犯罪，但本案中，仇某却不属于一般参加者，其虽不是首要分子，但其明知是聚众斗殴活动而积极主动持械参加斗殴，应认定为积极参加者。关于自首的认定方面，经群众举报，仇某因与特定的案件相关联，在存在犯罪嫌疑的情况下被公安机关抓获、盘问，在此过程中仇某供述了本案的犯罪事实，仇某的行为属于坦白，而不是自首。此外，由于本案属于危害公共秩序的暴力犯罪，且人数众多，社会影响恶劣，仇某犯罪时虽系未成年人，但综合本案主客观情况，很难认定对其适用缓刑确实不致再危害社会，因此，对仇某不宜适用缓刑。第三种意见认为，仇某的行为属于积极参加者，但依法应认定为自首，应当适用缓刑。主要理由在于：因仇某属于积极参加者的理由如第二种意见所述，在此不再赘述。有关认定自首方面，该意见认为，仇某虽经群众举报而归案，但举报时，举报群众和公安机关均未掌握仇某犯罪的主要事实和确凿证据，在“形迹可疑”的情况下，仇某主动交代罪行，应视为自动投案，具有自首情节。此外，由于仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，悔罪真诚，且具有自首情节，依据“管严相济”的刑事司法政策和审理未成年人案件的相关司法解释规定，适用缓刑有利于对仇某进行教育和矫正，因此，应当对仇某宣告缓刑。【法理评析】：针对本案的争议焦点，笔者同意第三种意见。现结合本案案情、刑法规定及审理未成年人案件相关司法解释，评析如下：第一， 被告人仇某系积极参加者，依法构成聚众斗殴罪。聚众斗殴审判实务中，由于我国刑法只规定首要分子和积极参加者应当承担刑事责任，而一般参加者不构成犯罪，因此，严格区分首要分子、积极参加者和一般参加者的概念和界限就显得异常重要，是事关罪与非罪的分水岭。刑法学界通说认为，首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者和指挥者；积极参加者是指首要分子之外的在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致使他人伤亡的犯罪分子；一般参加者是指参与斗殴的态度一般或者尾随参与，且在斗殴中作用不大者。实践中，区分积极参加者和一般参加者应结合主客观两个方面进行分析：首先，从行为人的主观状态上看，积极参加者一般表现为参加聚众斗殴的意愿较为强烈，系主动参加或积极响应，而一般参加者往往是被动参与或被迫参与。其次，从行为人的客观表现上看，积极参加者实施的斗殴行为危害程度较大，表现为打击力度较重，造成了一定的危害后果，甚至是致人重伤、死亡，而一般参加者的参与情节较轻或者仅起到助威，壮大声势的作用，所起作用有限。本案中，之所以认定仇某系积极参加者，主要是仇某明知是聚众斗殴活动而积极持械参与。现结合主客观两个方面分析如下：从主观意愿上讲，仇某明知聚众斗殴而积极响应、主动参与，表明其主观上具有较为强烈的斗殴的意愿，而非被动或者被迫参与；从客观表现上讲，仇某赶至斗殴现场时，斗殴尚未结束，仍在继续进行中，由于聚众斗殴罪属于行为犯，因此，仇某虽未造成对方人身伤害或者财产损失的后果，但其持械追赶对方的行为业已给社会公共秩序造成了危害。由上分析可知，本案中，仇某应属于积极参加者，而不是一般参加者，应以聚众斗殴罪定罪处罚。第二，被告人仇某因“形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应认定为自首。司法实践中，“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”对于认定自首具有截然不同的法律效果。主要意义在于：在形迹可疑的情形下，行为人主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，具有自首情节，而在犯罪嫌疑的情形下，因侦查机关已掌握了确实、具体的证据，行为人在证据面前交代问题不属于主动交代罪行，不能认定为自首，只能认定为坦白。根据最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条有关自首的司法解释，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，依法应认定为自首。本案中，虽然群众举报仇某有“犯罪嫌疑”，但举报群众也无具体、确实的证据证明仇某的犯罪事实，同时，公安机关询问仇某时也未掌握其实施犯罪的相关证据，当时也仅仅是一种怀疑。而且，在公安机关首次询问的过程中，仇某就主动交代了全部犯罪事实，并如实供述了同案犯，其主动投案的目的明显，完全符合自首的主动性和彻底性特征。因此，仇某的行为符合自首的法律特征和成立要件，依法应认定为自首。第三，被告人仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，且悔罪真诚，依法应当适用缓刑。我国刑法第72条第1款规定：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件”。本案中，被告人仇某犯罪时系未成年人，又系初犯，根据上述法律的规定，并结合仇某的犯罪情节和悔罪表现可知，宣告缓刑更有利于对未成年罪犯仇某的教育和矫正，因此，对被告人仇某依法应当适用缓刑。综上所述，本案被告人仇某在聚众斗殴过程中，属于积极参加者，依法构成聚众斗殴罪，但由于其具有自首、未成年人、悔罪真诚等法定和酌定的从轻、减轻处罚的量刑情节，依法应当适用缓刑。

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转化型抢劫罪在司法实践中的认定标准探究

我国刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”这一规定理论上称之为转化型抢劫罪或准抢劫罪，但是司法实践中对转化型抢劫罪的认定标准却并不统一。本文旨在根据司法实践中出现的问题，对转化型抢劫罪的认定标准作一些研究，以期对统一该罪的裁判标准做一些有益探索。一、转化型抢劫罪适用的前提条件。行为人先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，此为前提条件或先决条件。对这一点理论界和实务界并无异议，有异议的是行为人先行实施的盗窃、诈骗、抢夺行为是否达到构成犯罪程度，即是否要求先行行为以构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为前提（具体而言即是否要求“数额较大”）。一种观点认为，转化犯只能是罪与罪之间的转化，违法行为不能转化为犯罪行为，先行行为必需达到犯罪程度，即先构成犯罪才有向抢劫罪转化的可能；另一种观点认为，先行行为无需达到犯罪程度即已具备向抢劫罪转化的前提。笔者同意第二种观点，转化型抢劫罪仅是两种行为的结合而并非两种罪的结合，结合我国刑法有关盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的规定及转化型抢劫罪的立法宗旨可以看出，当行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，其行为的性质已经发生改变——已经由对财产的侵害转化成对财产和人身的双重侵害（这和典型的抢劫罪所侵犯的客体并无不同），正如抢劫罪不要求“数额较大”一样，转化型抢劫罪也不需要“数额较大”的标准或者先行行为必需要构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。关于是否要求必需具备“数额较大”这一要素问题，我们可以从“两高”的批复中得到印证。最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日《关于如何适用刑法第153条的批复》指出“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定（指1979年刑法，现行刑法为269条），依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚；如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。”该批复的精神与97刑法有关转化型抢劫罪的立法宗旨完全吻合应继续成为司法工作人员认定转化型抢劫罪的指南和尺度，而不可摒弃现行法律规定而擅自另立认定标准。二、转化型抢劫罪适用的客观条件。行为人当场实施暴力或以暴力相威胁，这是转化型抢劫罪的客观条件。具体可以分为行为条件和时空条件，行为条件即实施“暴力或者以暴力相威胁”的行为；时空条件即这种暴力或者以暴力相威胁行为是“当场”实施的。1、 “当场”的认定标准？在具体判断转化型抢劫罪的时空条件时，对何为“当场”有着不同的观点和理解：第一种观点认为，“当场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场；第二种观点认为，“当场”就是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天、数月后；从地点上看，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地途中，还可以是行为人的住所等地；第三种观点认为，“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场，二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“当场”。第四种观点认为，“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸。笔者赞同第四种观点。因为第一种观点对“当场”的理解过于机械，使其时空范围过于窄狭，不符合转化型抢劫罪的实际情况和犯罪构成的要求，也不利于打击这类犯罪。第二、三种观点把“当场”视为可以完全脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所，割断了与先行盗窃等行为的联系，失之宽泛，既不符合该条的立法原意，也违背了犯罪构成理论的要求，会扩大打击面。而第四种观点则避免了这两方面的缺陷，因而具有较大的可取性。对于这个问题，大陆法系有一种叫做机会延长的理论，可供我们借鉴。它认为转化型抢劫罪的暴力与胁迫必须在前行为的机会中实现。所谓机会一是指前行为的现场以及与该现场相连的追捕过程中，原则上要求在时间与场所上与前行为密切相连，但是如果在时间与场所上有一定距离，如果仍处于追赶犯罪嫌疑人过程中，则认为是前行为现场的延长，也即机会的延长。判断是否处在前行为机会中，有四个标准：一是场所的连接性，二是时间的连续性，三是与盗窃等事实的关联性，四是追赶事态的继续性。在很短时间内循途抓捕的，则行为人构成抢劫罪。但若被害人隔了较长时间才发现，然后循途追赶，则不具备时间上的连续性，不能算是机会的延长，也就无事后抢劫一说。当然，关于时间“很短”、“较长”的判断标准应结合具体案件进行分析。事后抢劫之所以要求暴力、胁迫与盗窃等行为之间具有紧密联系，是因为转化型抢劫罪与典型抢劫罪属于同一性质的犯罪，必须能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段，而要做到这一点，就要求暴力、胁迫是在盗窃等行为之后，或者放弃盗窃等犯罪后很短时间内实施的，使得在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了。也只有在这种状态中实施暴力、胁迫行为，才能视为与典型抢劫罪具有相同性质的事后抢劫。如果在相隔很远的时间和场所实施暴力、胁迫行为，则不成其为事后抢劫。具体地说就是本罪的后行的暴力或暴力相威胁行为与先前的盗窃等行为在时空上应具有连续性、关联性、不间断性，即在时间上是不间断的，在空间上是连续的。2、何为“暴力或以暴力相威胁”？转化型抢劫罪的行为条件必须是行为人实施了暴力或者以暴力相威胁的行为。笔者认为其涵义应与典型的抢劫罪中的暴力与胁迫行为作同样的理解。典型抢劫罪的暴力必须针对人实施，并且要求暴力手段达到足以抑制对方反抗的程度。但作为转化型抢劫罪手段的暴力、胁迫是否也必须达到这种程度呢？这在理论上是有争论的。学者们大多认为，本罪同典型抢劫罪有相同程度的危险性和反社会性，尽管暴力、胁迫与夺取财物的时间先后顺序有所不同，但罪质相同，因此，暴力、胁迫的程度也应相同。但是，也有学者认为，本罪大多是在已经取得财物时实施暴力、胁迫手段，就能达到目的，因而，本罪的暴力、胁迫的程度可以轻于典型抢劫罪。可是，在现实生活中，行为人如果已被人发现而抓捕时，为了逃走总会实施一定的暴力行为，如果不论暴力程度轻重与否，一概以事后抢劫论罪，特别是在出现致人伤害的后果时，更要按法定刑很重的抢劫伤人定罪处罚，这就势必造成处罚过苛的不良后果。正因为如此，日本近来的判例对本罪的暴力程度有从严掌握的倾向。笔者认为，“转化型抢劫”毕竟不同于典型的抢劫罪，其作案动机和主观恶性相对较轻，而且使用暴力或者以暴力相威胁的目的主要是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，因此，对其实施的暴力程度应有所限制，暴力、威胁的程度，应当以抓捕人不敢或者不能抓捕为条件。如果没有伤害的意图，只是为了摆脱抓捕，而推推撞撞，可以不认为是使用暴力。实践中一个值得注意的问题是转化型抢劫犯罪中暴力、威胁的对象是否只能针对抓捕人，即行为的对象是否有限制。有意见认为，转化型抢劫中，暴力、威胁的对象只能针对抓捕人。笔者认为，标准、常见的转化型抢劫罪中，暴力、威胁行为一般是针对抓捕人而进行的。但在实践中，犯罪分子为达到窝藏赃物、抗拒抓捕等目的，既可能采取针对抓捕人的直接抗拒、阻碍方式，也可能利用抓捕人对第三人或事物的关爱、顾忌而以对第三人或事物实施侵害相威胁。世事多变，案情无穷，人为地对犯罪对象作狭窄的限制，既无实践依据，也不符合转化型抢劫罪的理论构成要件，还可能缩小打击范围，放纵犯罪。所以，转化型抢劫罪中暴力、威胁的对象不应有限制。三、转化型抢劫罪的主观条件问题。行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，这是转化型抢劫罪的主观条件。至于行为人是否实现上述目的，则不妨碍转化型抢劫罪的成立。“窝藏赃物”是指犯罪分子为防护已到手的赃物，以免被追回；“抗拒抓捕”是指反抗被害人或其他人的扭送、抓捕；“毁灭罪证”是指将现场作案的罪证予以销毁。这一条件使转化的抢劫罪与典型的抢劫罪在犯罪性质相当和危害程度相同或基本相同的基础上得以区别。如果行为人尚未完成盗窃、诈骗或抢夺的行为，而是正在实施过程中被人发现而当场使用暴力或以暴力相威胁，则是故意内容的转化，即由盗窃、诈骗、抢夺的故意转化为抢劫的故意，属于直接引用刑法263条定罪处罚的情形，则不存在转化问题。如果使用暴力或以暴力相威胁的目的不是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，而是出于其他目的，就不属于适用刑法第269条的情况，构成其它罪名的按照其它罪名定罪处罚。四、转化型抢劫罪既遂与未遂之争。典型抢劫罪存在既遂与未遂的区别，一般以“财物是否到手”作为区分既遂与未遂的标准。但是，转化型抢劫罪是否存在未遂与既遂的区分呢？若存在，那么判断标准如何确定呢？对此，理论界存在不同看法： 第一种意见认为，根据立法本意，转化型抢劫罪一经转化就既遂，根本不存在未遂形态。立法者规定转化型抢劫罪的目的在于严厉惩罚行为人“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为，让其犯罪性质从处罚较轻的盗窃、抢夺、诈骗罪转化为处罚较重的抢劫罪。行为人一旦当场使用暴力或以暴力相威胁，其转化行为同时完成，犯罪性质立刻转化为抢劫罪既遂。因此，不管前提行为是未遂还是既遂，其转化后抢劫罪都构成既遂。 第二种意见认为，转化型抢劫犯的既遂或是未遂应以其先前行为的既遂或未遂作为判断标准，先前行为既遂，抢劫罪也为既遂，先前行为未遂，则转化后的抢劫罪也是未遂。 第三种意见认为，转化型抢劫罪既遂与未遂的判断应考察窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的是否得逞，如果得逞，为抢劫罪既遂，否则为未遂。第四种意见认为，根据最高院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”若行为人实际取得财物或者造成他人人身伤害后果，应认定为抢劫罪既遂，否则为未遂。笔者原则上同意第四种意见，认为转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种，也不例外地存在未遂问题：从理论层面上分析，转化型抢劫罪的成立问题和既遂、未遂问题是两个独立的、不同层面的法律问题，应当分别考虑。在转化型抢劫犯罪的处理过程中，转化的成功与否是第一层次的问题，其解决的是定何罪即定性问题，如果转化成功，则直接定抢劫罪，否则，就按盗窃、抢夺、诈骗这些先前行为定罪；而转化型抢劫罪的既遂、未遂是犯罪形态问题，其解决的是转化后的抢劫罪是否具备抢劫罪犯罪构成的全部要件的问题，如果具备，为既遂，否则为未遂。从立法原意上分析，我国刑法第二百六十九条规定的仅仅是犯罪性质的转化条件，对转化成功后的抢劫罪具体处于哪种犯罪形态、如何量刑等一系问题，该条给出的答案是“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。由此可见，对于犯罪形态、如何量刑等这些犯罪性质之外的具体法律适用问题，立法者的态度很明确，就是与典型抢劫罪的处理标准相同（既然典型抢劫罪存在既遂与未遂之别，那么转化型抢劫罪也自然存在未遂形态）。因此，认为转化型抢劫罪不存在未遂形态、认为应以先前行为的犯罪形态作为转化型抢劫罪的判断标准，或者认为应以行为人窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的目的是否实现作为转化型抢劫罪判断标准的理解都是不符合立法本意的。综上，转化型抢劫罪也存在犯罪既遂与未遂之别。在司法实践中应结合全部案情准确判断转化型抢劫罪的既遂、未遂问题，既要定性准确，又要量刑均衡，避免“重罪轻判”和“轻罪重判”的错误倾向，以达求司法公正的价值目标！

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从本案看“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”对认定自首的不同影响

【案情简介】：2007年9月25日，群众举报，某街道台球室内十余名未成年人有盗窃嫌疑。公安机关遂岀警并盘问了李爱民（文中系化名）等十余人。经公安机关询问，李爱民（1991年7月28日出生）供述，在2007年9月期间，其伙同陈小川（化名）、张爱国（化名）等多名被告人（均另案处理）在本市若干小区内先后盗窃作案9起，窃得笔记本电脑、首饰、现金等财物，并供述了参与作案的全部成员。经有关部门评估，李爱民等人盗窃财物价值人民币共计43000余元。一审法院审理后认为，被告人李爱民以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，但李爱民犯罪时系未成年人，依法应从轻处罚，遂判决被告人李爱民有期徒刑6年，并处罚金人民币10000元。判决作出后，李爱民不服，依法提起上诉。二审法院审理后认为，李爱民在“形迹可疑”的情况下，便主动交代了全部犯罪事实，其行为成立自首，依法应从轻处罚，因其犯罪时又系未成年人，遂改判被告人李爱民有期徒刑五年，并处罚金8000元。【分歧意见】：在本案的二审审理过程中，合议庭对被告人李爱民的行为构成盗窃罪无异议，但对李爱民的行为是否成立自首，存在两种不同的处理意见：第一种意见认为，李爱民的行为不成立自首。原因在于：公安人员是在接到群众举报后，赶至现场（台球室）将李爱民带回公安机关盘问的。从群众举报的内容看李爱民应属“犯罪嫌疑”，而非“形迹可疑”，群众的举报系基于一定的事实和依据，而非主观臆断和推测，公安机关通过分析、判断，已将其与特定的案件联系起来，认定其有重大作案嫌疑而将其抓获，应该说此时公安机关已掌握了一定的犯罪线索和证据。所以不应当认定被告人李爱民有自首情节。第二种意见认为，李爱民的行为成立自首。原因在于：在公安机关传唤李爱民时，李爱民身上并没有任何作案工具、赃物，同时举报群众并未掌握其实施犯罪的任何具体、确实的证据，只是出于一种主观猜测和怀疑，应认定为“形迹可疑”，而不是“犯罪嫌疑”，况且公安机关盘问李爱民时并无具体的证据或线索，也仅是凭工作经验认为其可能与特定的案件有关。在公安机关无证据证明盘问时已掌握相关证据的情况下，从“疑罪从无”和“有利于被告人”的法律精神出发，应当认定自首成立。【法理评析】：自首是我国刑法中的一项重要量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策的具体体现，司法实践中的自首认定问题应引起重视。自首虽不影响定性，但因其系法定从轻处罚情节，因而对量刑和被告人的合法权益保护都意义非凡，只有正确理解自首制度的立法宗旨，价值取向等精髓，准确把握自首的各种情形（特别是特殊情形下的自首认定问题），才能达到法律效果和社会效果的有机统一。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，具有自首情节。司法实践中，与形迹可疑最易混淆的是犯罪嫌疑。只有正确理解二者的区别，才能准确把握特殊情形下自首的司法认定标准。二者的主要区别如下：1、含义不同。所谓形迹可疑，是指因举动和神色异常而引起他人怀疑，其外延包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等；所谓犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索，认为特定人有作案嫌疑，它的产生必须以一定的客观事实为依据，是一种有客观根据的怀疑。2、产生时间不同。形迹可疑必须产生在被确定有犯罪嫌疑之前，犯罪嫌疑确立之后不存在形迹可疑；3、产生依据不同。形迹可疑依据的是行为人反常的举动或神色，但没有确实、具体的证据，属于凭估计和工作经验，主观性比较强，而犯罪嫌疑依据的是确实、具体的证据，属于对证据的分析、判断的结果，客观性比较强；4、怀疑程度不同。形迹可疑只是一般性怀疑，这种怀疑因为没有确实的依据，所以也没有针对性，因此非常容易解释或无需解释，而犯罪嫌疑是具体的、有针对性的怀疑，要排除这种怀疑必须作出合理的解释，甚至必须举出证据；5、是否进入诉讼程序不同。形迹可疑人是对进入刑事诉讼程序之前的被怀疑对象的称谓，它不是一个严格的法律术语；犯罪嫌疑人是侦查、检察机关立案的对象，当被怀疑对象成为犯罪嫌疑人时，即已正式进入诉讼程序；    6、查问主体不同。对形迹可疑人的查问一般称为盘问，盘问主体可以是司法机关，也可以是其他有关组织；犯罪嫌疑人一般是经传唤或拘留、逮捕而来，对其的调查诘问称为讯问，讯问主体只能是司法机关。7、法律后果不同。因形迹可疑被盘问时，行为人可以选择供述或保持沉默，交代罪行则变为犯罪嫌疑人，不交代则导致盘问结束，相关机关无权对其采取强制措施，而犯罪嫌疑则不同，一旦行为人被认为有犯罪嫌疑，那么无论其是否供述，都不会影响司法机关对其采取强制措施；8、是否适用自首不同。形迹可疑情形下，行为人主动交代自己罪行的，应当视为自动投案，具有自首情节，而犯罪嫌疑情形下，因侦查机关已掌握了确实、具体的证据，行为人在证据面前交代问题不属于主动交代罪行，一般不能认定为自首。结合有关自首的刑法理论和法律规定，联系本案案情，笔者同意法院的第二种意见，即李爱民的行为成立自首。理由主要是：首先，虽然群众举报李爱民有“犯罪嫌疑”，但举报群众也无具体、确实的证据证明李爱民的犯罪事实，因此群众举报的事实不能作为认定李爱民犯罪的直接证据。同时，公安机关询问李爱民时并未掌握其实施犯罪的相关证据，仅仅是一般怀疑，而不是具体的、有针对性的怀疑，不属于对证据的分析、判断的结果，也不能将李爱民与特定的案件相联系，李爱民系在“形迹可疑”的情况下被公安机关盘问的。其次，在公安机关第一次盘问李爱民时，李爱民就主动交代了全部犯罪事实，并如实供述了同案犯，其主动投案的目的明显，完全符合自首的主动性和彻底性特征。事实上，没有李爱民的主动供述，公安机关也是很难查清相关犯罪事实的。最后，李爱民主动交代其和同案犯共同实施盗窃的全部事实是在未被司法机关采取强制措施以前，符合最高人民法院有关司法解释规定的自首认定条件。综上所述，笔者认为，本案被告人李爱民的行为应成立自首，依法应从轻处罚，二审的判决是正确的。

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