本案中，两被告人的行为应如何定性？

【案情简介】：
被告人孙某、何某原系男同性情侣关系，两人经事先商议，于2009年3月间，在江阴市澄江街道虹桥四村17幢101室开设了域名为“江阴市天趣苑会所”的为男同性恋者提供性服务的网站，该网站由被告人孙某出资，被告人何某具体负责该网站的日常运营和管理。此外，两被告人还通过网络招募并组织了宫某、朱某等男性卖淫者作为该会所的按摩技师，并向他们收取一定的介绍费和管理费。被告人孙某、何某分别于2010年3月13日和14日，介绍朱某、宫某到江阴市凯撒宾馆302房间、锦江之星3108房间分别向高某、梅某卖淫各1次。
【分歧意见】：
本案在审理过程中，对被告人孙某、何某的行为如何定性，产生了以下三种不同的意见：
第一种意见认为，被告人孙某、何某通过网络招募男性卖淫者作为其会所的按摩技师，并为男性卖淫者提供统一的食宿安排，而且还向他们收取一定的介绍费和管理费，其行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，应以组织卖淫罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人孙某、何某为牟取非法利益，利用网络平台为他人卖淫嫖娼牵线搭桥，介绍卖淫2人次，两被告人仅有介绍行为而无组织行为，应以介绍卖淫罪定罪处罚。
第三种意见认为，被告人孙某、何某通过网络形式既有招募男技师的行为，又有介绍男技师从事卖淫的行为，其行为分别触犯了我国刑法规定的组织卖淫罪和介绍卖淫罪这两种罪名，应当分别定罪，并依法实行数罪并罚。
【法理评析】：
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为；介绍卖淫罪，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥的行为。两罪名的共同之处在于：两罪的主观方面均属故意犯罪，且侵犯的客体具有一致性，即均侵犯的是社会治安管理秩序。由于两罪名具有一定的共性，再加上犯罪手段的关联性，因此，司法实务中，司法机关在对具体个案作出司法评价时，往往难以掌握尺度，很容易混淆此罪与彼罪的界限。
此外，由于组织卖淫的过程中通常采取招募、雇用、强迫、引诱、容留等手段，因此，行为人在触犯组织卖淫罪的同时，又可能触犯强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪等相关罪名。由于各罪之间存在犯罪手段的交叉重叠等实际情况，如介绍卖淫往往是组织卖淫罪的方法和手段行为，因此，两罪有时难以区分。结合司法惯例和审判经验，笔者认为，把握组织卖淫罪和介绍卖淫罪的区别主要应从以下几个方面着手：
首先、两罪的主观故意内容不同。虽然两罪在犯罪的主观方面均为故意犯罪，但两罪的主观故意的内容却不相同。组织卖淫罪中，行为人的主观故意是组织多名卖淫者从事卖淫活动；介绍卖淫罪中，行为人的主观故意是为卖淫者和嫖客之间的卖淫嫖娼行为进行居间介绍和牵线搭桥。
其次、两罪的客观方面表现不同。客观方面的区别在于：行为是否具有组织性不同，组织性是区别组织卖淫罪与介绍卖淫罪的关键。组织卖淫罪中，行为人实施了组织他人卖淫的行为，具体指行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。所谓“组织”，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起领导作用的行为。因此，该罪的客观方面重在“组织”，实务中，组织者被称为“老鸨”或“窝主”；而介绍卖淫罪在客观方面表现为，行为人在卖淫人员与嫖客之间进行引见和撮合即牵线搭桥，以使他人的卖淫嫖娼活动得以实现，因此，该罪的客观方面重在“介绍”，实务中，介绍者被称为“皮条客”。
最后、行为人与卖淫人员的关系不同。组织卖淫罪中，行为人通过制定和确立一系列有关人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间的关系较为紧密，并形成组织和被组织、管理和被管理的关系；而在介绍卖淫罪中，行为人与卖淫人员之间的关系较为松散，是一种介绍关系，易言之，是行为人为卖淫人员寻找嫖客的关系，因此，卖淫人员并不依附于介绍者，也不受介绍者的管理和控制。
此外，根据“两高”关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答第9条规定的内容和精神可知，组织卖淫罪的犯罪构成要件中行为人必须符合控制“多人”从事卖淫活动的特点，所谓“多人”是指3人以上（含本数），否则，不成立本罪。
结合本案的实际情况，笔者同意上述第二种意见。主要理由有二：
首先，被告人孙某、何某的行为系介绍卖淫，而非组织卖淫，其行为只能以介绍卖淫罪定罪处罚。
本案中，两被告人通过网络招揽一些男性卖淫者作为会所的按摩技师，而后，应男同性嫖客的要求，从中牵线搭桥，并从嫖资中收取一定的介绍费和管理费，可见，两被告人的行为重在在卖淫人员与嫖客之间进行引见和撮合，重在牵线搭桥。
虽然两被告人向卖淫者收取了所谓的管理费，但实际上该笔费用是卖淫者的房租和伙食费等开支成本。而且，从两被告人向卖淫者收取介绍费的这一情节可知，其主要意图是为卖淫者介绍嫖客以从中赚取介绍费，并非组织卖淫者从事卖淫活动。此外，从两被告人与卖淫者之间的关系分析，两被告人与招募的这些男性卖淫者之间并不存在组织或者管理关系，更没有现实的控制关系，双方仅存在介绍关系，即为卖淫者介绍嫖客的关系。
需要说明的是，两被告人的行为也不符合组织卖淫罪要求的控制“多人”从事卖淫活动的法定标准。本案的实际情况是，两被告人介绍卖淫2人次，这点与“两高”上述司法解释有关组织卖淫罪“人数”和“次数”法定标准的要求均不相符。
因此，本案中，两被告人的行为系介绍卖淫，而不是组织卖淫，其行为构成介绍卖淫罪，而不能认定为组织卖淫罪。
其次，被告人孙某、何某的行为因仅触犯一种罪名（即介绍卖淫罪），因此，不能实行数罪并罚。
数罪并罚，是指对犯两个以上罪行的行为人，就所犯各罪分别定罪量刑后，然后按照一定原则判决宣告执行的刑罚。数罪并罚适用的前提条件是一人犯数罪，单罪不存在数罪并罚的情形。而且从“两高”关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答第2条“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚”规定的精神可知，行为人（即组织者）既有组织卖淫的行为，又存在对被组织者以外的其他人实施了强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，才能实行数罪并罚，否则，只能以组织卖淫罪定罪处罚。
本案中，如前所述，两被告人的行为仅成立介绍卖淫罪，而不是同时触犯组织卖淫罪罪名，因此，在两被告人仅构成单个罪名的情况下，对两被告人不能实行数罪并罚。
综上所述，本案两被告人的行为仅构成介绍卖淫罪，并不同时触犯组织卖淫罪罪名，依法不能实行数罪并罚。