本案中被告人沈建秋该如何定性？

【案情简介】：2006年10月29日凌晨，被告人孙志光、李庆春伙同“付磊”、“于红伟”等人（均另案处理）分乘由被告人沈建秋等人驾驶的两辆面包车，至常州新区洪讯电子有限公司（以下简称“公司”），被告人沈建立秋明知上述人员准备实施盗窃的情况下，仍将车停在“公司”门外予以等候。被告人孙志光、李庆春等人翻墙进入“公司”内，暴力劫取“公司”车间内铜丝一批及个人的手机、现金等物品。被告人沈建秋明知是盗窃所得赃物，仍积极运输，协助销赃。事后，将铜丝销赃，得款7万余元。被告人孙志光、李庆春各分得赃款5000元，被告人沈建秋分得700元及“东信”EG755型手机1只，该手机后被追回并发还受害人金贞乐。天宁法院经审理，于2007年6月18日作出一审刑事判决，认定被告人沈建秋构成盗窃罪，判处有期徒刑5年。判决作出后，被告人沈建秋不服，依法向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院依法审理后认为，原判事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，遂于2007年8月23日裁定：驳回上诉，维持原判。【分歧意见】：侦查机关和公诉机关均认为：被告人孙志光、李庆春、沈建秋采用暴力手段劫取他人财物，其行为已触犯刑法关于抢劫罪的规定，应当以抢劫罪论处，且属于共同犯罪。审判机关认为：被告人孙志光、李庆春依法构成抢劫罪无疑，但被告人沈建秋只在盗窃罪的范围内与其他被告人构成共犯，其他被告人超越了盗窃故意的范围实施的抢劫行为沈建秋并不知情，因此沈建秋仅构成盗窃罪。辩护律师认为：沈建秋对其他被告准备实施盗窃行为并不知情，更不会料想到其他被告会超越盗窃罪的范围实施了抢劫行为，因此，被告人沈建秋构成抢劫罪证据不足，且属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。【法理评析】：（一）沈建秋对盗窃行为事先并不知情能否构成盗窃罪的共犯？本案中，沈建秋和其他被告并没有事先“通谋”，达成盗窃“共识”，只是到达犯罪地点才得知盗窃信息，这种情形下能否认定其构成盗窃罪的共犯呢？答案是肯定的。从刑法理论上看，共同犯罪的形式可以分为:事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。前者简称事前共犯，后者简称事中共犯。事前共犯是指共同犯罪人在具体着手实施犯罪前就已经形成共同犯罪故意的情况。事中共犯是指共同犯罪人的犯罪故意是在着手犯罪之时或实施具体行为的过程中才形成的。其特点是：在犯罪前的预备阶段，各犯罪人并无意思联络，没有形成共同犯罪的故意，只是在着手犯罪之时或实施具体犯罪行为的过程中才萌发了共同犯罪的故意，进而进行共同犯罪行为。本案中，沈建秋在得知其他被告去“公司”盗窃的情况下，完全有机会“出局”，避免自身犯罪行为的发生，而为了贪图小利，却采取了在“公司”门外等待和积极运输“赃物”的方式加入到共同犯罪行为中去。沈建秋的整个犯罪过程虽然没有和其他共犯事前通谋，但其在得知其他共犯盗窃的情形下，以自己的行为积极加入共同犯罪行列，而其他共犯也认可其加入行为，因此，足以认定沈建秋和其他共犯在主观上已达成共同的犯罪故意。综上，沈建秋和其他被告已经形成犯罪的共同故意，即具有故意的共同性和故意内容的一致性；同时沈建秋和其他被告之间的行为形成了互动和协同，即构成相互协调、紧密配合的统一整体。结合主客观综合认定，沈建秋已构成盗窃罪的共犯。（二）沈建秋应否对其他被告的抢劫行为承担法律责任？沈建秋和其他被告在盗窃罪的范围内成立共同犯罪当无异议，但对其他被告实施的抢劫行为应否承担刑事责任呢？侦查机关和公诉机关均认为沈建秋和其他被告一并构成抢劫罪的共犯，这种观点正确吗？部分共犯人的所有行为，难道其他共犯均应承担责任吗?其实，在共同犯罪过程中，存在一种例外情形，即“过限行为”不成立共同犯罪。刑法理论上所讲的“过限行为”是指：在共同犯罪过程中，部分共犯所实施的行为超过了和其他共犯形成的共同故意的范围，即超越了原预期犯罪的范围。本案中沈建秋和其他被告形成了共同盗窃的故意内容，而其他被告却在共同犯罪的过程中，擅自改变、超越共同故意的内容，实施了其他犯罪行为即抢劫行为，对此，沈建秋毫不知情，因而也不可能在抢劫罪的共同故意范围内形成“合意”、达成“共识”。沈建秋对此行为依法不负刑事责任，而只能按照盗窃罪定罪处罚。（三）如何认定沈建秋的犯罪金额？在共犯刑事责任承担问题上，刑法上存在“部分行为，全部责任”的原则，即尽管行为人没有实施共同犯罪中的所有行为，也应承担全部实行行为造成的结果的一种责任承担原则。这种处罚原则相对于单独犯罪而言加重了对共犯人的处罚，但却折射出共同犯罪的社会危害性和行为人的主观恶性都大于一般犯罪的本质特征。结合本案具体情况，沈建秋虽然只分得赃款700元和一部手机，但却要对劫取的铜丝、手机、现金的全额承担责任，而不能以分赃金额为限承担责任。（四）沈建秋在本案中的身份及对其处罚原则。  我国79刑法和97刑法对共犯人的分类均采用的是“四分法”即将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。其依据的主要标准是各共犯人在共同犯罪中所起的作用。结合本案的具体情况和刑法规定，沈建秋应认定为从犯。因为和其他共犯比较而言，他在本次犯罪中仅起到次要作用和辅助作用。对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，体现了法律对从犯宽大处理的精神。（五）本案不属于“转化型抢劫罪”案件。 我国刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该条规定的是盗窃、诈骗、抢夺罪转化的抢劫罪，即转化型抢劫罪，转化型抢劫罪的构成要件是：1．前提条件：行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为；2．客观条件：行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁；3．主观条件：行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。本案中，被告人本预期实施盗窃，但因“公司”有人加班，采用秘密窃取的手段受阻，为达到获取非法财物的目的，被告人孙志光、李庆春等采用捆绑、封嘴、伤害等暴力手段致使被害人不能反抗，从而达到非法劫取不义之财的目的。这种赤裸裸的暴力劫财行为，触犯的是刑法第二百六十三条规定的罪名，属于典型的抢劫罪。被告人孙志光、李庆春等根本就没有（也没有机会）实施盗窃行为，更不存在在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，一开始就实施的是抢劫行为，根本不具备转化型抢劫罪所要求的前提条件，因而不属于转化型抢劫罪。但，因本案中既存在盗窃罪又存在抢劫罪，很容易给人产生由盗窃向抢劫转化的假象，从而混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限。（六）盗窃罪与转移赃物罪的区别。本案最终以盗窃罪对沈建秋定罪科刑，而不是以转移赃物罪判处刑罚，体现出两罪的界限和审判机关对案件定性问题的慎重。因盗窃罪与转移赃物罪在客观方面存在类似之处，如存在转移和运输赃物行为，所以在认定此罪与彼罪时很可能出现混淆。司法实践中，往往采用以下方式区别两罪：如果行为人和其他共犯有共谋，由行为人将所窃赃物转移、运往其它地方，各共犯只是分工不同而已，应以盗窃罪的共犯论处；如果行为人事前并不知情，没有参与共谋，也没有参与盗窃行为，只是明知是盗窃的赃物仍然负责运输、转移，此时，应以转移赃物罪论处。本案中，沈建秋因参加到其他被告盗窃过程中而形成共同犯罪故意，主观上是明知；在客观上，在犯罪过程中，由其负责运输、转移赃物。沈建秋的行为从表明上看仅是转移赃物，而实质上是共同盗窃行为，只不过是沈建秋和其他共犯分工不同罢了。因此，沈建秋的行为构成盗窃罪，且属于共同犯罪，而不应当单独定转移赃物罪。

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子代父出具借条，责任由谁承担？

【基本案情】：2009年5月20日，张某某代其父张某向王某书写借条一张，借条载明“本人张某欠王某现金共计人民币55900元，欠款人：张某，2009年5月20日”。嗣后，王某多次持借条向张氏父子索要该笔借款均未果，王某无奈之下诉至法院，并要求法院“判令张氏父子共同偿还借款55900元整”。本案在诉讼过程中，王某依法变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为“依法判令张某归还本金55900元，张某某对上述债务承担连带保证责任”。庭审中，张某辩称其本人从未向王某借过钱，更未授权其子代书过上述借条，因此，其不应承担还款责任；张某某辩称其本人既不是借款人，又不是保证人，因此，其也不应承担还款或者保证责任。【争议焦点】：本案在审理过程中，就张某某代其父书写借条的行为如何定性和该笔债务应如何承担的问题，产生了以下三种不同的意见：第一种意见认为，张某某代其父出具借条的行为是狭义的无权代理，因事后未经其父张某的追认，故对张某不产生法律效力，应由张某某自行承担还款责任。第二种意见认为，张某某代其父出具借条的行为构成表见代理，相应的法律后果应由张某本人承担，张某某无需承担还款责任。第三种意见认为，基于张某某存在代其父书写借条的行为，而且两被告间的关系特殊（即存在父子关系），据此可以推定张某某在代书借条之时，还有代其父偿还债务的担保之意，因此，张氏父子应共同偿还该笔借款。【法理评析】：笔者原则上同意第二种意见，但同时认为，鉴于诉讼中案情发生了变化，张某某应否对本案承担还款或者担保责任的理由不应该局限于其行为是否构成表见代理，换言之，即使张某某的行为不构成表见代理，其本人也无需对本案承担还款或者保证责任，现结合本案的事实、相关法律及民法理论评析如下：一、“代书”不等于“代为担保”，因此，张某某不是本案的保证人，依法不应承担保证责任。我国《担保法》第2条规定，保证是担保的一种法定方式。保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证担保的成立需要保证人与债权人之间签订书面的保证合同。司法实践中，成立保证担保的书面形式主要有三：1、双方单独签订书面的保证合同；2、双方虽无书面的保证合同，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章；3、保证人单方面出具的具有担保性质的承诺书、信函等书面文件，且债权人对此不持异议的。本案中，由于双方不存在书面的保证形式，张某某庭审中亦不认可有担保的意思表示，因此，“代”只能理解为“代为书写”，而不能理解为“代为担保”，相应地，张某某应是借条的代书人，而不是借款合同履行的保证人。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13条明确规定，“在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担保证责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任”。因此，张某某作为借条的代书人，而不是履约的保证人，无需对本案承担保证责任。二、本案诉讼请求已依法变更，依据法律的相关规定，张某某也不应承担还款责任。任何一个具体的诉讼案件中，均存在明确的诉讼标的和诉讼请求。从学理上分析，诉讼标的是诉的质的规定性，即当事人系争的具体法律关系（如违约之诉、侵权之诉等）；而诉讼请求则指当事人依据特定的诉讼标的提出的希望法院予以保护的具体主张。因此，诉讼标的变更了,即诉(案件性质)发生了质的变更,是另一诉并非原来的诉；而诉讼请求变更了,属于当事人行使诉讼处分权的范畴,诉仅发生了量的变化,还是原来的诉，并没有形成新的诉。本案属于民间借贷纠纷，当事人系争的诉讼标的是借款法律关系。诉讼请求变更前，本案仅涉及一种法律关系，即借款法律关系，诉讼请求变更后，本案则涉及两种法律关系，即借款法律关系和保证法律关系。依据最高院《民事案件案由》的相关规定，在多种法律关系并存的情况下，法院应以主法律关系确定案由，由于本案的主合同属于借款合同，从合同属于保证合同，因此，即使原告变更诉讼请求，依据上述法律的规定，本案案由仍属于民间借贷纠纷。原告变更诉讼请求后，本案的诉讼标的虽无实质性改变，但是原告要求张某某承担法律责任的具体方式却由承担偿还借款责任调整为承担保证责任。因此，根据“不告不理”的民事诉讼原则，法院就只能审查张某某是否应当承担保证责任，而不能审查张某某是否应当承担偿还借款责任。一言以蔽之，在既定案情下，法院已不能援引最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第14条“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”的规定，径行判决张某某对本案承担还款责任了。当然，如前所述，张某某既然不是本案的保证人，那么，依法也无需承担保证责任了。三、张某某代书借条的行为构成表见代理，而不属于狭义的无权代理行为。无权代理，是指行为人不具有代理权而以他人名义实施代理行为。无权代理不具备代理的实质特征（即欠缺代理权），而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。在民法理论中，无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理，而狭义的无权代理不包括表见代理。狭义的无权代理，是指行为人没有代理权，也没有足以使相对人相信其有代理权的客观表征，而以本人的名义与相对人实施民事法律行为所为的代理。根据我国《民法通则》第66条的规定，行为人的行为经本人追认的，由本人承担相应的法律后果；本人拒绝追认而相对人又未依法行使撤销权的，由行为人自行承担相应的法律责任。根据我国《合同法》第49条的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人（即本人）名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种特殊的无权代理。简言之，即行为人本无代理权，但表面上却足以令人相信其有代理权而按有代理权对待的行为。在表见代理的情况下，将直接产生有权代理的法律后果，即在本人与第三人之间直接产生相应的民事法律关系，而无须本人的追认。本案中，张某某代其父张某出具借条，从父亲与儿子的特殊关系及共同生活的事实判断及借条内容的表达形式上看，足以使善意的相对人王某完全有理由相信张某某有代理权，因此，张某某出具借条的行为无需张某进行追认，该借条即对张某具有法律约束力，张某应承担本案的还款责任。综上所述，本案中，张某某代书借条的行为构成表见代理，相应的还款责任应由其父张某承担。此外，如前所述，无论是基于王某变更诉讼请求的法律事实，还是基于表见代理的法律制度，张某某均不应对本案承担还款或者保证责任。

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从本案看“缔约过失责任制度”在企业招聘过程中的适用空间

【基本案情】：2007年底，上海某机械有限公司（下称“上海公司”）因业务发展需要特向社会公开招聘员工若干，并在其公司网站上发布了招聘广告，招聘广告中对应聘者的报名条件、程序、录用标准等作了明确规定。招聘信息发布后不久，张某等人便报名参加了应聘，经过层层筛选，最后张某等人通过了初试、复试、面试和体检等程序，并按上海公司的要求办理了向原工作单位辞职等手续，张某等人亦被上海公司确认为拟录用者。但令人意外的是，在经历了数月的等待之后，上海公司却通知张某等人，因种种原因单位不能与他们签订聘用合同。双方经多次协商未果，最后张某等人委托律师向法院提起诉讼，要求上海公司与他们签订聘用合同（即劳动合同）并赔偿他们的经济损失。【分歧意见】：本案审理中，就上海公司是否应当承担赔偿责任及承担何种法律责任的问题，法院内部存在两种不同的意见：第一种意见认为，张某等人与上海公司争议发生时双方虽未签订劳动合同，但由于系争原因在于是否签订劳动合同，且双方已就签订合同达成了一致意向，双方已经形成了缔约合意，本案可以视为广义上的劳动争议。另外，虽然我国合同法有缔约过失责任的规定，但毕竟劳动合同与一般民事合同属于不同的法律体系，由不同的部门法调整。况且，我国现行劳动法律并没有规定缔约过失责任制度，因此，张某等人的诉请在法律上没有依据，应予以驳回。第二种意见认为，本案系争双方不存在劳动关系，不宜认定为劳动争议，但在缔约阶段双方基于诚信原则仍然存在一定的法律关系。上海公司在招聘过程中的行为和做法已经让张某等人形成了合理信赖，由此而产生的信赖利益应受法律保护。上海公司的行为违背了基本的诚信原则，且存在主观过错，理应对张某等人的相应损失承担损害赔偿责任。【法院判决】：法院经审理认为，用人单位与劳动者均享有缔约自由，即使在缔约磋商阶段，双方也均应遵从诚信原则。如果在招聘过程中，用人单位因其行为导致应聘者已经形成合理信赖，且应聘者又依据该合理信赖从事相应行为导致损失发生的，用人单位应承担损害赔偿责任。结合本案的实际情况，法院遂以上海公司的行为违背了诚信原则为由判决其赔偿张某等人的经济损失。【法理评析】： 笔者认为，本案属于司法实践中的新型纠纷，法院的判决具有开拓性意义，值得借鉴。但鉴于本案所涉法律关系较为特殊，而且现行法律对这类纠纷并无明文规定，现仅结合相关法理和法律的基本原则评述如下：一、从法律关系性质上分析，本案虽具有劳动争议的某些特征，但本质上仍应以一般民事合同争议处理较为合理。在司法实践中，本案到底属于劳动合同争议还是属于一般的民事合同纠纷尚存有争议。但笔者认为，本案宜以一般民事合同定性较为合理。结合法律部门的划分理论可知，劳动合同与民事合同归属于不同的法律部门，民事合同属于民法部门，劳动合同则属于劳动法律部门。因此，如果双方已经发生实际用工关系而生争议，则成立劳动争议当无异议；若争议发生在招聘阶段且双方尚处于缔约磋商的过程中，则不能认定为严格意义上的劳动争议，只能参照一般的民事合同纠纷处理。本案即为适例，虽然双方争议系因签订劳动合同而生，但双方的关系仍存在于缔约阶段，所生争议也发生在缔约阶段，而且双方最终并未形成用工关系，因此不宜作为劳动争议案件对待，而只能作为一般的民事合同纠纷处理。二、缔约过失责任能否在用人单位招聘过程中适用？所谓缔约过失责任是指，在缔约阶段一方当事人的行为违反了“先合同义务”而应向对方承担的赔偿其信赖利益损失的责任。虽然我国《民法通则》和劳动法规均未明确规定该项制度，但《合同法》第42条却明确规定了缔约过失责任制度。一般认为，缔约过失责任的构成要件有四：有违反先契约义务的行为、给对方造成了信赖利益的损失、违反先契约义务一方当事人在主观上存在过错、违反先契约义务的行为与信赖利益损失之间存在因果关系。笔者认为，缔约过失责任的法理基础在于诚实信用原则，且该责任属于法定责任，其立法目的在于保护守法当事人的信赖利益和交易安全。同样，在劳动合同的磋商与订立过程中，诚信原则对于用人单位和劳动者双方亦可适用。只要一方的行为完全具备了缔约过失责任的构成要件，则无论是用人单位还是劳动者均应依法承担损害赔偿责任。因此，在用人单位招聘过程中，为了平等保护各方的合法权益，维护社会秩序，缔约过失责任的法律制度完全具有适用的空间和必要。此外，需要提及的是，司法实践中该类案件已经初见端倪，而处理时却无具体规则作为裁判的依据，故已有诸多学者呼吁在我国劳动合同制度中增设缔约过失责任制度，以适应时代发展给法律创新带来的新挑战。三、当法律对系争事项无明文规定时，法院应如何作出裁判？法谚有云：“没有救济，就没有权利”。原告的合法权益在招聘过程中因用人单位的原因而遭受现实地损害，如何救济权利就成为摆在司法者面前的重要课题。我国是成文法国家，法律的不完善和漏洞在所难免。如何在既有的法律框架内保护私权利不受侵害，以实现社会正义呢？依据“法官不得拒绝裁判”的普遍要求，在穷尽法律规则仍不能作出司法裁判的情况下，法官就必须积极寻求可以适用的法律原则，并借助于合理的法律解释方法对个案作出正义的裁判。本案中，对于招聘过程中的法律责任，我国民法、劳动法等部门法均无相关具体的规定，这就要求法官合理地运用自由裁量权，寻找合适的法律原则以弥补成文法的漏洞和不足，最终作出恰当的司法评价。事实上，本案的审理法院正是基于以上考虑，以上海公司违背了基本的诚信法律原则而判决其承担缔约过失责任的。综上所述，笔者认为，对于司法实践中发生的该类型案件，虽然我国目前尚无明确的裁判依据，但由于法律本身具有的开放性特征，法院完全可以依据一定的法律原则作出“与时俱进”的恰当司法评价，并以其开创性的司法裁判来推动法律的完善和发展。

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本案担保人需要承担法律责任吗？

【基本案情】：陈某与夏某于2009年6月15日签订一份《借款协议》，该协议约定：由陈某向夏某提供借款共计人民币60万元，借款期限为10日，利息为银行同期贷款利率的4倍。双方还约定，如夏某逾期归还借款还应承担未还款项金额的20%的违约金，合同履约保证人为张某，夏某向陈某提供张某名下的房产证和土地证原件作为质押。合同签订后，陈某按约提供了上述借款，夏某出具了相应的收条，并向陈某提供了张某名下的房产证和土地证原件。事实上，张某对陈某和夏某的借款事宜并不知情，也未在两人的借款协议上签字提供担保，张某的签名后经司法鉴定系经他人伪造形成的，其名下的房产证和土地证遗失但未公告声明作废。后因还款期限届满，夏某无力还款，陈某遂以夏某、张某为被告诉至法院，并要求两被告对涉案的借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。【分歧意见】：法院在审理过程中，就夏某应承担归还借款本金的义务并无异议，但对于陈某主张的利息和违约金能否并用和张某应否对本案承担法律责任产生了争议，并形成两种意见：第一种意见认为，本案中陈某主张的利息和违约金可以同时适用，且张某应对本案承担担保无效的赔偿责任。其主要理由是：该借款协议为双方当事人的真实意思表示，夏某有向陈某按约如期偿还借款本金及利息的义务，夏某到期未履行还款义务，属违约行为，而20%的违约金，系双方约定的违约责任，故夏某应按约承担违约责任。并且根据合同法第114条第3款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，违约金是独立于履行行为之外的给付，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得因支付违约金而免除履行主债务（含本金及利息）的义务。所以，本案中陈某可以同时主张借款利息和违约金。此外，张某虽未在借款合同上签字提供保证，房屋也未办理抵押登记手续，但由于张某未能妥善保管“两证”，遗失后也未及时办理登报声明作废手续，致使善意的陈某有理由相信张某有为《借款协议》提供担保的意思表示，陈某基于合理的信赖才愿意向夏某提供借款，现因张某的过错致使担保合同未能成立生效，抵押权未能成立，最终导致担保无效，因此，张某即使不承担担保责任，也应对此承担过错责任，张某应依据我国《担保法》司法解释第7条的相关规定承担担保无效的赔偿责任。第二种意见认为，本案中陈某主张的利息和违约金不能同时适用，且张某不应对本案承担任何法律责任。其主要理由是：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”由此可知，对于超过银行同类贷款利率四倍的利息部分，由于违反了法律的禁止性规定，应属无效。而违约金的性质是以“补偿性为主”，因此，在利息本身就达到了银行同类贷款利率四倍且损失得以弥补的情况下，违约金部分将不予以支持。此外，司法鉴定结论已经表明，张某并未在《借款协议》上签名，且房屋也未办理过抵押登记手续，抵押权依法不能成立，张某不应当承担抵押担保责任。同时，仅以张某存在“两证”遗失，且未及时办理声明作废手续的情形，就武断地认定张某对本案担保无效的事实存在过错并承担法律责任的观点过于牵强，于事实不符，也于法理不通，因此，张某也不应承担赔偿责任。【法理评析】：就本案的争议焦点和分歧意见，笔者同意第二种观点，理由如下：第一、利息与违约金能否同时适用，应因案而异，但本案中，因双方约定的利息标准已经达到了法定标准的上限，因此，两者不能在本案中同时适用。民间借贷纠纷审理实践中，就借款利息与违约金能否同时适用的问题往往存有争议。最高院就利息问题作出的相关司法解释表明，其立法本意是允许约定的利率适当高于银行的利率，但又不能过高，即最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。因此，对于超过银行同类贷款利率四倍的利息部分，由于违反了法律的禁止性规定，法律将不予以保护。而违约金是违约责任的一种具体承担方式，江苏省高院05年的有关合同法的会谈纪要中也提到“违约金以补偿性为主，兼具惩罚性”，由此可见，我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，只是有限度地体现其惩罚性。从现行法律的规定看，我国法律并未明确禁止利息与违约金的同时适用，只是在具体的司法实务中，在同时约定高额利息和违约金条款的情况下，才会导致两者适用的冲突和协调问题。对此，实务经验和司法惯例是：违约金的调整标准是利息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息本身就达到了银行同类贷款利率四倍的，则不必要考虑违约金的调整，直接裁决驳回违约金的请求即可。《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》第6条明确规定：“借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定进行调整后的违约金与利息之和不得超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。”可以说，省高院的意见进一步印证了上述审判实践的操作性、合理性和科学性。具体到本案而言，陈某与夏某在《借款协议》中约定的利息已经达到了法定标准的上限，而且利息损失也已远远超出违约金的数额，因此，两者在本案中没有同时适用的法律条件，从有利于保护债权人利益的角度出发，法院只需支持陈某利息损失部分的诉请即可。第二、本案中，张某既不是适格的担保人，又无法律上的过错，不应承担担保或者赔偿法律责任。本案在审理过程中，法院委托鉴定机构进行笔迹鉴定后认定，担保人处的签名并非张某本人所书写，也即张某对本案并无担保的事实存在，依法不应承保证担保责任。那么，张某应否承担抵押担保责任呢？我国担保法第38条和物权法第185条均规定，设立抵押权，当事人应当以书面形式订立抵押合同。我国物权法第180条、第187条规定，以房地产设定抵押时应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然陈某持有张某名下的“两证”，但双方既没有签订书面的抵押合同，也没有到房管部门办理抵押登记，因此，抵押担保合同未依法成立，房屋抵押权尚未设立，张某无需承担抵押担保责任。那么，张某应否承担担保无效的赔偿责任呢？答案是否定的。我国担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”此条款便是担保人承担担保无效赔偿责任的法律依据，但从法律条文和立法的本意考察，担保人承担此责任的大前提是双方必须存在担保合同和担保的事实，本案中，张某与陈某之间并不存在任何书面或口头的担保合同，张某也从未有过担保的意思表示，因此，该条款对张某并没有适用的事实基础和法律前提。退一步讲，即使张某遗失“两证”和未及时登报声明作废存有不妥之处，但张某该行为本身与陈某遭受经济损失之间并无法律上的必然因果关系。此外，担保合同作为要式合同，抵押权因登记而设立均是法律常识，陈某作为完全民事行为能力人应当具备基本的法律判断和预测能力，特别是在重大的经济活动中，更应审慎对待。现陈某因借款无法及时追回而遭受的经济损失，完全是其怠于审查和轻信他人等自身原因造成的，与张某无关，陈某现将民事活动的商业风险和法律风险转嫁于张某，于法无据。张某仅因遗失“两证”便承担赔偿责任，代他人受过担责，不仅不合理，而且有违民法的公平原则。因此，张某无需对本案承担担保无效的赔偿责任。综上所述，本案中陈某主张的利息和违约金不能同时适用，且张某不应对本案承担任何法律责任。

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司法实务中，冒名股东纠纷如何处理？

【基本案情】：2004年6月，江苏A公司在美国B公司毫不知情的情况下，伪造B公司董事长张某的签名，套用了美国B公司在贸易往来过程中所提供的商业资信材料设立了中外合资企业江苏C公司，其中江苏A公司和美国B公司的出资比例分别为49%和51%。2005年5月，江苏A公司又在美国B公司及其董事长张某以及美国公民赵某不知情的情况下，再次伪造签名将美国B公司名下的股权全部转至赵某名下。2004年度，江苏D公司共销售给美国B公司40余万美元的货物。2005年2月，美国B公司因无法归还银行贷款，经美国法院命令，被美国某银行接管。江苏D公司向美国B公司催讨货款无着，遂向法院起诉，请求美国B公司支付货款和赔偿损失；同时，江苏D公司以江苏C公司、张某、赵某恶意串通帮助美国B公司转移其在江苏C公司的资产（股权）、逃避债务为由，要求江苏C公司、张某和赵某承担连带赔偿责任。【争议焦点】：对于本案的处理意见，法院内部存在两种不同的观点：一是形式说。该说认为，法律应当将名义上的股东视为股东。工商部门的公司登记材料可以作为证明股东资格的证据，应当以工商登记等其他对外公示的文件为准，因为工商登记虽然不具创设股东资格的效力，但其本质上属于权证性登记，对外具有宣示股东资格的功能。工商登记资料已表明美国B公司为江苏C公司的股东，按照商法外观主义和公示主义原则，应当认定作为发起人股东的美国B公司具有股东资格。进而认定三被告恶意串通，帮助美国B公司转移资产、逃避债务，应当承担连带赔偿责任。二是实质说。该说认为，应当以实际的出资为准，如果没有实际出资又不知情则不能认定具有股东资格。本案中，美国B公司既无实际出资的行为，又无实际经营的事实，实际上是被江苏A公司盗用了自身的名义，至始至终美国B公司根本并不知情，认定其具有股东资格实为“名不符实”。依据公司法理论，被盗用名义的人不具有股东资格，不能实际承担股东权利和股东义务，本案的实际股东应该是江苏A公司，而不是美国B公司，认定三被告承担连带责任没有事实和法律依据。【法理评析】：本案中，原告江苏D公司之所以将江苏C公司、张某、赵某列为共同被告，其主要理由在于：美国B公司是江苏C公司的股东，其恶意转让股权的行为系转移财产、逃避债务的不法行为，应依法认定股权转让行为无效。由此可知，正确处理本案的前提和关键是“美国B公司应否认定为江苏C公司的股东？”。如果认定美国B公司是江苏C公司的股东，则江苏C公司、张某、赵某难逃帮助美国B公司逃避债务的嫌疑；如果不能认定美国B公司为江苏C公司的股东，则江苏C公司、张某、赵某对本案无需承担任何责任。结合本案的事实、有关公司法理论和相关公司法规定，评述如下：一、美国B公司应否认定为江苏C公司的实际股东？司法实践中，冒名股东现象的存在已不罕见，其存在基础是多重的，既有社会的、市场的原因，也有主观趋利性的原因，更有立法和制度上的原因。正是基于以上各自原因，投资人往往不愿意以自己的真实身份设立公司和参与经营，工商部门也只对授权委托书、投资协议、公司章程、验资报告等注册登记文件进行形式审查，而不进行真实性审查，从而在实践中出现冒名股东现象。1、冒名股东概述。所谓冒名股东，是指冒名者以虚拟人（如死人或者虚构者）的名义，或者盗用真实人的名义向公司出资并注册登记。冒名股东作为一种特殊形式的股东，有别于普通股东、隐名股东、挂名股东、干股股东、空股股东，但与它们又存在相似之处，易引起混淆。冒名股东的主要法律特征如下：（1）从客观上看，冒名者实际向公司履行出资义务，并实际参与公司的经营管理、享有权利并承担风险。但被冒名者既无出资之意，又无经营之实，但是，股东名册、公司章程及工商登记文件等却将被冒名者列明为股东；（2）从主观上看，被冒名者根本并不知情，也没有出资设立公司、参与经营管理、分享利润承担风险的意思表示，更不可能有与公司其他股东设立公司的合意。冒名股东与隐名、挂名股东亦存在重大的出别，即被冒名者与冒名者之间根本没有合作或者借名之合意。2、 冒名股东案件在司法实践中的认定。我国在《公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》中，均未对冒名股东的法律定义及法律责任作出明确界定，相关司法解释也未对此作出规定。这种滞后的立法现状，对于解决实践中的隐名股东案件极为不利，以至于不同的法院依据不同的理论观点得出完全不同的判决，这不仅破坏了法律的统一性和权威性，而且导致“相同案件，不同判决”的司法被动局面出现。结合公司法一般原理，认定股东资格应综合考虑实质要件和形式要件两个因素：实质要件，即向公司投资的事实；形式要件，即股东姓名或名称被记载在公司章程或股东名册上。在一般情况下，判断股东身份只要符合上述两个要素即可，但在特殊情况下即出现“名不符实”的情况时（如冒名股东），公司章程或股东名册上记载的股东并不是实际出资人，此时应优先考虑实质要件，即以实际出资人为股东，以避免“名不符实”时法律适用的困境。司法实践中，在认定被冒名者股东资格时，各要素出现矛盾，如何处理，相关的法律法规未作明确规定，但理论上普遍认为，被冒名者不宜认定为股东。原因在于：首先，从主观要件上分析，被冒名者对设立公司的事实并不知情，也无和其他股东设立公司的合意。同时，由于有限公司具有较强的人合因素，既然被冒名者主观上缺少合作的主观意思，客观上也没有实际出资，因此，根本就不具备股东资格的任何基本特征；其次，从法律后果上分析，如果认定被冒名者为股东，则会因股东的实际缺位而导致股东权利义务无人承受，这不利于维护公司团体法律关系的稳定和维护交易安全，而且还将导致不当得利的法律后果；最后，从立法本意上分析，冒名者无非是为了规避法律的禁止性规定或者获得某种特殊的利益，如果认定被冒名者为股东不仅有违公平原则，而且会让不法分子（即冒名者）规避法律的目的得以实现，不利于保护善意第三人的合法权益。总之，不论冒名者是以虚拟人的名义出资还是盗用他人名义出资，均应认定实际出资人为股东，并且出现一人公司时，由冒名者对公司债务承担无限责任。结合本案可知，江苏A公司即江苏C公司的中方股东为享受国家对中外合资企业的优惠政策，而通过盗用美国B公司的名义设立中外合资企业。如果认定美国B公司具有股东资格，不仅违背了公司法理论，而且与立法本意背道而驰。因此，不能简单地根据工商登记中对公司股东的登记，而认定美国B公司具有股东资格。3、 冒名股东纠纷在司法实务中应如何处理？对于冒名股东案件纠纷的处理，部分地方高院已结合司法实践的特点和需要作出了前瞻性的规定，如：《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》规定“名义股东有充分证据证明自己系被他人冒名为股东的，不予承担责任”；《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法问题的意见（试行）》规定“以根本不存在的人的名义或盗用他人的名义出资并登记为股东设立公司的，应认定实际出资人为股东；因此导致出现一人公司的，应当由冒名人对公司债务承担无限责任”。因此，在处理冒名股东案件时应充分考虑冒名者和被冒名者的实际法律关系，被冒名者只要能充分证明自身确系被他人冒名且自身又无过失时，被冒名者不应认定为公司股东，也不应对外承担任何法律责任。二、本案江苏C公司、张某、赵某等三被告是否应承担连带赔偿责任？根据上述分析可知，本案应属冒名股东纠纷。美国B公司没有实际向江苏C公司投资，更没有任何经营行为，其对于江苏A公司以其名义设立江苏C公司的事实并不知晓，主观上也没有任何过错，江苏A公司实际上是江苏C公司的唯一股东，江苏C公司实际上也就转变成一人有限公司。既然美国B公司不是江苏A公司的股东，同理，张某、赵某亦不是江苏A公司的股东。因此，美国B公司、张某、赵某与本案系争事实不存在任何法律关系，不应承担连带法律责任。那么，江苏C公司是否应对江苏D公司承担连带责任呢？首先应当分析江苏D公司与美国B公司之间的交易与江苏C公司的冒名设立行为是否存在法律上的关联性。毋庸置疑，公司法理论和司法实践中均认为冒名者应当对公司及善意第三人承担法律责任。但是，本案中，江苏D公司并非该等意义上的善意第三人，其与美国B公司的交易和江苏C公司没有任何关联性，其不能从美国B公司收回货款与江苏C公司及其设立、股权转让上的瑕疵亦没有任何因果关系。因此，江苏C公司对该笔债务也不应承担连带赔偿责任。

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“企业非法拆借”案件中，保证人如何担责？

【案情简介】：2008年4月15日，甲、乙两公司签订一份“合同书”（下称“主合同”），并约定如下内容：由甲公司向乙公司提供借款人民币150万元，该笔借款用于乙公司房地产项目的开发，借款期限为一年，年借款回报率为15%，甲公司不参与乙公司房地产项目的开发和经营活动，也不承担任何经营风险。同日，甲、丙两公司签订一份“保证合同”（下称“从合同”），该保证合同约定，丙公司作为保证人对该笔借款及利息承担连带偿还责任。之后，甲公司依约将上述借款汇至乙公司指定的账户，乙公司亦向甲公司出具了相应的收款收据。借款期限届满后，由于乙公司项目开发严重亏损，无法按期足额还款，甲公司因多次催要未果，遂将乙公司、丙公司诉至法院，并要求两公司连带偿还上述借款，并按约支付利息。【分歧意见】：本案在审理过程中，对主合同的法律性质如何定性，主、从合同是否合法有效，保证人是否应承担法律责任，承担何种法律责任等问题，存在以下几种不同的观点：第一种观点认为，双方签订的合同体现的不是借贷关系，而是联营法律关系，在联营双方未对联营的财产和债务处理完毕前，原告作为联营的一方无权要求退还联营投资款，故应依法驳回原告的诉请。第二种观点认为，主合同为借款合同，主合同有效，保证合同也有效，两被告应按照合同的约定承担连带清偿责任。第三种观点认为，从法理上分析，主合同为借款合同，但属无效合同，因此，从合同保证合同也是无效的，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何法律责任。第四种观点认为，即使主合同无效，保证人也应承担保证责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”第五种观点认为，主合同无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但要承担缔约过失责任。对乙公司不能归还的部分，认定为甲公司的经济损失，丙公司只承担该损失部分的三分之一。【法理评析】：一、本案主合同的法律性质为借款合同，还是联营合同？笔者认为，主合同应属借款合同，而不能认定为企业联营合同。主要理由在于：双方约定了借款年回报率15%，而且甲公司不参加乙公司房地产开发项目的实际经营和管理，也不承担任何法律风险，因此，双方的法律关系不符合联营“共同经营、共负盈亏、共担风险”的本质特征。同时，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的相关规定，双方的法律关系也不属于联营关系，而属于企业间非法借贷关系。因此，甲、乙公司之间的法律关系应认定为借款合同法律关系，而不属于联营合同法律关系。二、本案主、从合同是否具有法律效力？结合案情可知，从表面上看，甲、乙公司的借款系双方真实意思的体现，符合民法中的“意思自治原则”，但甲、乙公司的借贷行为却违反了国家有关金融法规，属于企业间非法拆借行为，该借款合同（即主合同）应归于无效。我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条、第5条亦有相应规定。此外，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中均明确，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。因此，甲、乙公司之间相互拆借资金的行为违反了金融法规，属非法借贷关系，该借款合同应归于无效。依据民法理论和《担保法》相关规定，主合同无效的，从合同亦无效，当事人另有约定的除外。结合本案可知，保证合同并未约定特殊的条款，也就是说，当事人并未使保证合同具有独立性。因此，在没有对主、从合同的关系作出特殊约定的情况下，主合同无效的，从合同也归于无效。三、本案中保证人是否应承担法律责任，若承担法律责任，应承担何种性质的法律责任？如前所述，本案中的主合同（借款合同）与从合同（保证合同）均属无效。在保证合同无效的情况下，保证人自然不应当承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律责任。如果保证人有过错的，根据法律相关规定，却可能产生其他法律后果。我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。甲、乙、丙三公司明知甲公司不具备向企业出借资金的资质（甲公司不是金融机构），亦知晓“企业之间不得非法拆借资金”的规定，但三方却违背基本的注意义务和诚信守法义务仍然签订借款合同和保证合同，因此，可以看出三公司在主观上存在过错，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此，各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。当然，丙公司承担责任的具体标准和数额应根据本案的实际情况，并结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第8条“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定而确定。 需要说明的是，本案中保证人承担的法律责任既不是一般的违约责任，也不是侵权责任，而是另外一种民事责任即缔约过失责任。何谓缔约过失责任？我国民法学通说认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚信原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚信原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该制度的理论依据是建立在诚信原则基础上的先合同义务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。保证合同则是保证人接受债务人的要求向主债权人以自己的信誉和资产对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先合同义务。如果保证人不履行协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实、注意等法定附随义务，致使保证合同无效的，应依法承担相应的缔约过失责任。此外，需要指出的是，虽然保证合同的主体只有主债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。所以，当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而是延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。

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开发商没有取得商品房预售许可证是否影响认购书的法律效力？

【内容摘要】：在我国商品房买卖的司法实践中，认购书属于预约合同，而商品房预售合同属于本约合同，认购书中的定金条款的法律性质应界定为立约定金。此外，认购书具有独立性，开发商有无取得商品房预售许可证不影响认购书的法律效力。【关 键 词】：认购书  商品房预售许可证   定金【案情简介】：2008年5月，张女士看中了某别墅楼盘的房屋，并与开发商签订别墅户型确认书（即“认购书”），双方同时约定：张女士向开发商预定别墅一套，每套5000元/平方米，张女士支付定金20万元；开发商在收到定金60天后，对该别墅进行放样施工，张女士在放样施工前有权变更，60天后不作变更，开发商视为放弃确认；开发商在取得别墅预售许可证时，双方在此基础上正式签订预售合同。确认书签订后，张女士依约支付了定金20万元。 两个月后，因种种原因，开发商通知张女士：户型、楼型、立面的设计可能会做出适当的优化调整，原约定的位置不变，但建筑朝向和定位会适当调整。如果张女士在8月8日前不回复，视为放弃对房屋的预约，开发商将该房屋另行销售，返还张女士定金并计同期银行存款利息。张女士收函后，立即向开发商提出异议，双方因协商未果，张女士遂诉至人民法院，要求解除预约协议，并要求开发商双倍返还定金。【分歧意见】：本案审理中，就开发商是否应承担双倍返还定金的责任存在两种不同意见：第一种意见认为，开发商不应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方签订的户型确认书表明，开发商只有取得别墅预售许可证，双方才能在此基础上签订预售合同，该确认书仅能认定为双方对预售合同的签订进行了预约。而实际情况是，开发商并未取得商品房预售许可证，双方在不具备签订预售合同的法定条件，该确认书因违反了法律的强制性规定而归于无效，相应地，定金条款亦失去了担保的效力。原告的诉请于法无据，只能退还定金，而不能双倍返还定金。第二种意见认为，开发商应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方的户型确认书应属于预约合同，而预约合同是独立存在的特殊担保合同，不依赖于预售合同（即本合同），且与预售合同存在本质的区别。因此，预约合同的成立与生效均不需要开发商取得预售许可证，没有预售许可证会导致预售合同的无效，但不必然会导致预约合同的无效。结合本案可知，该户型确认书是双方的真实意思表示，具有法律效力，原告的主张于法有据，应予以支持。【法院判决】：法院最终采纳了第一种意见，并判决如下：张女士明知开发商没取得商品房预售许可证，而与其签订了户型确认书，双方在不具备签订预售合同法定条件的情况下，该确认书应属无效约定。张女士要求双倍返还定金，没有法律依据，法院不予支持，但开发商应返还定金并支付银行同期贷款利息。【法理评析】：笔者认为，法院的判决是错误的，第二种观点更符合我国现行的法律规定和司法实务。本案属于典型的商品房买卖中的认购书纠纷，主要涉及的是定金条款纠纷。近些年来，类似案件已大量出现在司法实践中，如何正确认识认购书的性质和法律效力等问题呢？本文拟结合我国房地产买卖合同相关法律和理论评述如下：一、认购书的法律性质与法律效力探讨。所谓认购书是指购房人与开发商在签订正式的商品房买卖合同以前所订立的法律文书，是对房屋买卖有关事宜的初步确认。在法学理论界和司法实务界，有关认购书法律性质和法律效力的观点主要有：1、预售合同说。该说认为，认购书即为商品房预售合同。2、无法律意义意向书说。该说认为，认购书是没有法律意义的意向书，根本不构成合同。3、从合同说。该说认为，认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效。4、预约合同说。认购书与正式预售合同的关系为预约合同与本约合同的关系。认购书具有独立性，只要其约定不违背法律的强制性规定即具有法律约束力。笔者赞同第4种观点，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。本约和预约是相对而言的，预约是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力，否则，认购书将无异于一纸空文，不利于保护双方当事人的合法权益和维护正常的市场交易秩序。 二、如何正确认识认购书中定金条款的性质，违约定金抑或立约定金？在认购书中，规制双方的条款主要是定金条款。依据担保法原理，定金主要分为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等五种类型。目前司法实务界对认购书中定金条款性质的认识并不统一：一种观点认为属于违约定金，另一种观点则认为属于立约定金。但笔者认为，认购书中的定金条款的性质应属于立约定金，主要理由如下：首先，从两者的概念上分析，立约定金是指为了保证正式合同（即本合同）的签订的定金；而违约定金则是指交付定金的一方不履行合同义务时，无权要求收受方返还，是一种违约责任的承担方式。其次，从认购书的存在目的分析，认购书属于预约合同，目的在于保证本合同的顺利签订，从功能上看具有服务于本合同的特征；而违约定金的目的在于通过定金罚则的适用督促各方当事人全面履行本合同义务。最后，从立法的角度分析，我国担保法相关司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”结合认购书作为预约合同的法律性质和立约定金的特征可知，认购书中的定金条款性质应属于立约定金。此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。这说明认购书中的定金条款具有法律效力，可以适用定金罚则。三、商品房预售许可证对认购书的法律效力有无影响？有观点认为，开发商没有取得商品房预售许可证则认购书无效，其理论依据在于“从合同说”。本案中，法院正是基于上述观点而作出判决的。笔者认为，除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。另外需要指明的是，在签订认购书时开发商虽未取得预售许可证，但认购书约定的期限来临时，开发商已经取得预售许可证的情况下，购房人无正当理由不得拒签预售合同，否则应承担违约责任，即所付定金不得要求开发商返还。

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认识自身不足，争做先进共产党员！

    通过保持共产党员先进性教育的学习，通过对党章的不断学习，分析评议，真正触及了我的思想，触动了灵魂，提高了认识，明确了努力的方向。现将自己的思想、工作、作风及党性作一深刻的剖析，以期达到找准问题、摸清症结、查找原因、明确整改，纯洁思想、锤炼党性、提高素质的目的，努力做一名先进的学生工作者，为构建和谐校园而不断努力！    一、我在党性方面存在的不足。    通过重温党章，重温入党誓词，对照党章关于党员的八条义务和胡锦涛总书记关于党员的六条基本要求，对照本人保持共产党员先进性的具体要求：坚定理想信念、甘于清贫奉献；求实创新进取，勤奋多思深研；尽心竭力服务，埋头苦干争先；廉洁文明宽容，团结自励互勉。我感到自己在思想、认识、工作、作风、纪律等方面，还存在着一些问题和不足，与共产党员的先进性标准还有一定差距，主要表现在以下几个方面：    第一、加强党性修养不够。    党性是共产党员的立身之本，没有党性的党员不是一个真正的共产党员；党性不强或党性不纯的人不可能成为一名合格的共产党员。加强党性修养和锻炼，是每一个共产党员人生的永恒主题。对照党员标准和先进典型人物，我觉得自己党性修养不够，是最大的不足。一是理论修养不够。主要是系统的学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想不够，学习的主动性不强，往往是为了学习而学习，深学弄懂、学以致用不够；学习的自觉性不够，满足于浅尝辄止。尤其是在完整的准确的理解和学习理论原著及精神实质上没有下功夫。二是政治修养不够。自己对共产主义的远大理想，只是在思想上有一种模糊的认识，对共产主义社会的具体目标和内容不甚明了，在共产主义的理想与现实的结合上还把握不够，对社会主义初级阶段的长期性认识不足。三是思想道德修养不够。自己虽然具有全心全意为人民服务的宗旨意识，但在具体工作中，为群众、为基层、为同事办事做得不够；在正确对待权利观、地位观、利益观上，还存在一些偏差，看到别人升迁，心里多少有些急躁、妒忌；在加强社会公德、职业道德和家庭美德的修养方面，还做得不够。树立和倡导共产主义文明新风、助人为乐，做得不够，有时有不讲文明语言的行为。四是作风修养不够。工作中，作风不够踏实，有时有些浮躁；工作的主动性不强；艰苦奋斗，谦虚谨慎作风做的不够，有时不够节约、待人接物不够谦虚。    第二、全心全意为人民服务的宗旨观念不牢。    工作中，时刻为基层服务、为群众服务、为同事服务的公仆意识比较淡化。没有真正做到想为群众之所想，急为群众之所急；想为领导之所想，急为领导之所急。对"全心全意为人民服务”宗旨的深刻内涵理解不深，谨记不牢。    第三、业务钻研不够深入。    工作不够主动、细致，满足于应付领导交办的任务，遇到困难、遇到难写的文稿，不善于思考、动脑筋。对业务知识的学习钻研不够，缺乏一种强烈的敬业精神、开拓创新精神。在日常的学生工作中，缺乏刻苦钻研、锲而不舍、持之以恒的学习精神。学习缺乏计划性，学习比较盲目。    第四、坚持学习不够自觉。    学习抓得不紧，学习的自觉性、主动性不强，忙于事务应付。尤其是在理论学习上不够专心、不够深入，与本职工作有关的就学得多一点，与本职工作联系不紧的就学得少一点甚至很少涉猎，学习上存在实用主义的倾向，不善于带着问题学习，不善于理论联系实际、学以致用。    第五、组织纪律观念不强。    在政治纪律方面，自己要求是严格的，从不随便发表政治言论。一切服从组织，保守机密。在生活纪律方面，能够遵守党中央关于廉政建设的要求，做到清正廉洁，但在工作纪律方面，有时候组织纪律观念淡薄，遵守单位的规章制度和工作纪律不够自觉，有时迟到、早退，有时不能按办公室的工作规则办事，工作显得有些懒散。     第六、开展批评与自我批评不够。    在工作中不能经常开展批评与自我批评，往往在会上作自我批评多，在其他情况下作自我批评少；对同志、同事也是会上批评得多，平时及时批评、提醒少；批评别人时，拉不开面子，不够大胆，怕伤害同事间的和气，不利于工作的顺利开展。     二、存在上述问题的主要原因    通过系统的学习，深刻反省，分析评议，对照党员的先进性标准，剖析思想根源，我觉得我所存在的一系列问题，主要是以下这些因素造成的：    一、放松了政治理论学习，放松了党性修养的锻炼。    平时政治理论学习，学得不深，抓得不紧，没有把握精神实质。在树立正确的马克思主义世界观、人生观、价值观方面，比较欠缺，思想改造不够，思想上或多或少地受到社会上不正之风的影响，私心杂念较重。平时虽然知道自己的诸多不足，但自觉加强党性修养锻炼不够，常找许多借口来回避问题。    二、对为民服务的宗旨意识理解不深，公仆意识淡薄。    全心全意为人民服务，是我们党的一贯宗旨。但在实际工作中，总认为，办公室不是职能部门，无职无权，工作上仅仅满足于做好眼前的工作，对其他方面很少去想去做，为群众服务、为同事服务的意识不很强。这些问题的根源在于，自己考虑个人得失较多，全心全意为人民服务的宗旨观念、做人民公仆的意识淡薄，关心群众、关心整体不够。    三、敬业精神不强，满足于应付工作。    日常工作中，满足于一般性地完成文稿起草工作任务，心想，日常工作层层把关，上面有分管书记把关，在我这个层次和环节上，只要当好辅导员就行了，干多干少无无所谓。工作上满足于一般化，过得去，基本上处于一种应付状态，交一件事办一件事，工作没有创新。思想上有畏难情绪，工作有些缩手缩脚。学习也是为了完成任务而学习，    四、对组织纪律的重要性认识不足。    纪律是执行路线的保证。由于对党的组织纪律的重要性认识不足，对中纪委等有关廉洁自律规定学习不够，对《党章》、二个《条例》要求理解不深，掌握不牢，导致组织纪律性有些松懈。    五、对批评与自我批评思想认识不到位。    经常开展批评与自我批评，是共产党员锤炼坚强党性的重要保证，是增强党的生机和活力的有力武器。自己在这方面做得很不够，没有按共产党员标准严格地要求自己，只满足于做一个老好人，总认为只要自己老实做人、认真做事、与人为善，就可以了，而对批评与自我批评，认识比较片面、模糊，怕开展批评影响团结，影响同志们的积极性，认为目前整个大气候如此，搞一团和气，你好我好，大家都好。    三、下一步的努力方向。    通过查摆问题，寻找原因，我找到了问题的根源。针对自身的问题和不足，在以后的工作、学习当中，我要将以共产党员的标准严格要求自己，努力在以下几个方面加强整改。    第一、进一步加强党性修养锻炼。    党性是一个政党本质属性的集中表现。共产党员要时刻加强党性修养锻炼。共产党的党性以工人阶级的阶级性为基础。刘少奇同志指出：“共产党员的党性，就是无产者阶级性最高而集中的表现，就是无产者本质的最高表现，就是无产阶级利益最高而集中的表现。”我个人如何加强党性锻炼呢？就是要像胡锦涛总书记所要求的那样，时刻牢记“两个务必”，常修为政之德、常思贪欲之害、常怀律已之心，做到“为民、务实、清廉”。在服务中心工作中，要时时刻刻发挥表率作用，吃苦耐劳，以身作则，作年青同志的表率。真正做到“平常时期看得出来，关键时刻能冲得出来，危难时刻豁得出来”。在学生管理的日常工作中，自己要时刻树立良好的个人形象，把塑造良好的个人形象与自觉地维护单位党组织的形象结合起来，努力增强集体荣誉感，自觉地维护学生工作者的整体形象，从我做起，从一点一滴的小事做起，为营造一个和谐的工作环境和人文环境发挥自己应有的作用。    第二、时刻牢固树立并践行全心全意为人民服务的宗旨。    全心全意为人民服务，是我们党的一贯宗旨。毛主席说过：“我们共产党人区别于其他任何政党的又一个显著标志，就是和最广大人民群众取得最密切的联系。全心全意为人民服务，一刻也不脱离群众；一切从人民的利益出发，而不是从个人或小集体利益出发；向人民负责和向党的领导机关负责的一致性；这些就是我们的出发点。”作为一名党员，要时刻把鲁迅的“俯首甘为孺子牛”作为自己人身格言，要像焦裕禄同志那样，“心里时刻装着人民群众，唯独没有他自己”。在单位里，自己要充分发挥共产党员的先锋模范作用，高质量地服务好中心工作；要围绕中心工作，加强调查研究，深入基层、深入实际、深入群众，了解掌握第一手材料，反映群众呼声，提出对策建议，为领导决策当好参谋。    第三、要勤奋学习，努力提高服务中心工作的能力和水平。    当今的世界是知识更新的时代，是学习的时代，学习是永无止境的。辅导员工作，往往时间紧、要求高、任务重，内容涉及管理、心理、法律、艺术等方方面面，要想保质保量完成好工作任务，必须具有广泛的知识面，为此，我必须不断加强学习。一是要加强政策理论学习。努力学习马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，学习党的方针、政策，学习院党委、一系列重大决策，努力提高政策理论水平；二是要加强业务学习。结合业务，学习心理、社会、管理、文学、法律、历史等方面的知识，努力扩大知识面，搞好知识积累。还要结合不同学生的特点和要求，努力加强语法修辞、群众语言、管理技能等方面的学习，努力提高学生工作的水平。    第四、要具有严明的组织纪律性。    党的纪律是全党意志的集中体现，是全体党员必须共同遵守的政治生活准则和行为规范。自己作为一名共产党员，要严守党的政治、组织、财经、廉政、群众等方面的纪律和法律法规。首要的是要严格遵守党的政治纪律，坚决做到“四个服从”，切实增强政治敏锐性，提高政治鉴别力，在大是大非问题上保持清醒的头脑，自觉地同党中央在政治上、思想上和组织上保持高度一致，坚决维护中央的权威。作为大学的一名党员干部，必须切实做好保密和服务工作。同时，要严格执行学院党委的各项规定和组织程序，时刻约束自己的思想和言行，提高组织纪律性。要坚定不移地坚持清正廉洁，一身正气，时刻绷紧廉洁奉公这根弦，忠实履行党风廉政建设责任制，从严要求自己。    第五、要扎实开展批评与自我批评工作。    批评与自我批评，是我们党的三大优良作风之一，任何时候都不能丢。在今后的工作中，我要正确运用批评与自我批评这个武器，从团结愿望出发，积极开展批评与自我批评，既坚持原则，敢于同不良现象作斗争，又注意对同志的批评方式，要有与人为善的态度，通过批评与自我批评、交心谈心，以达和谐！    总之，我要时刻以共产党员的标准严格要求自己，不断提高思想觉悟，提高各方面素质，在工作、学习、生活等各方面争当表率，努力在自己平凡的工作岗位上作出不平凡的业绩，扎扎实实按照以上几个方面的要求，脚踏实地，狠抓实干，服务好中心工作，忠实践行“三个代表”重要思想，以一流的工作业绩和良好的精神状态，争创先进，以无愧于共产党员的光荣称号。

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深入贯彻学习党的“十七大”精神 积极推进我市律师业又好又快发展！

党的“十七大”明确提出高举中国特色社会主义伟大旗帜，坚定不移发展社会主义民主政治，在依法治国重大方略上，又明确提出 “全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的宏伟目标。在改革开放的新形势下，当务之急是认真把握十七大的主题、深刻领悟十七大的内涵，切实把思想和行动统一到十七大精神上来，把智慧和力量凝聚到夺取全面建设小康社会新胜利的伟大事业上来。律师制度作为司法制度不可或缺的一部分，其完善的程度标志着一个国家的法治发展水平；律师作为法律职业共同体的一员，担负着不可推卸的治国安邦重任，肩负起维护社会公平正义的重托，其素质的高低又决定了国家法治建设步伐的快慢。常州地处经济发达的长三角区域，经济、文化和社会发展水平均在全国领先，而作为“为经济建设保驾护航”的常州律师界应该以怎样的姿态发挥应有的作用呢？应该怎样以自身的行动为全国律师同行树立表率呢？关于如何推进我市律师业又好又快发展的重大问题上，笔者认为，常州律师同仁应以学习党的“十七大”为契机，牢固树立“民本思想”和“大局意识”，不断奋马扬便提升自身综合素质，在法治建设的征途上把自身的能量发挥到淋漓尽致，不辱使命！ 具体可从以下三个方面着手：一、高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面提升我市律师综合素质，树立大局意识，提高法律服务水平。以前，律师参政议政并不多见，但在党的“十七大” 上首次出现了律师的身影，他们分别是：湖南天地人律师事务所主任翟玉华、重庆市律师协会会长孙发荣、安徽省巢湖市法律援助中心主任赵玉中。这体现了我党对律师和法治事业的重视，律师作为一支不可忽略的政治力量，受到了越来越多的关注和重视。因此，适应时代和历史发展潮流，新时期的律师必须有：政治意识、大局意识、责任意识、法律意识和廉洁意识。广大律师要紧密结合自身工作实际，认真、全面、深入地学习党的“十七大”精神，树立高度的政治责任感，坚定正确的政治方向。司法部副部长赵大程强调，律师服务于社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设过程中，就必须“坚持正确的执业观，进一步树立大局服务观、竭诚服务观、优质服务观、规范服务观、和谐服务观。”律师工作事关人民群众生命财产安全、事关社会公平正义理念的实现、事关法治建设的兴衰成败，因此，在律师队伍建设方面，应按照“坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信”的要求，不断提高律师的政治素质、思想素质、道德素质、专业素质等服务本领，不断增强服务经济社会发展、服务人民群众、维护社会和谐稳定的能力，特别是要具备办理大案、要案的素质和驾驭案件发展脉络的能力。结合我市实际情况来看，我市的律师业发展现状表明（目前，全市有50多家律师事务所，560余名从业律师，年创收愈亿元），无论是从业相对人数，还是创收业绩方面，我市的律师业均走在全省、全国前列。但，同时我们也感到常州律师业也存在一些不足和缺憾：从业务范围上看，传统业务仍是主导，高精尖业务比重不大；从律所规模、专业上看，缺乏规模所、专业所、品牌所；从律师行业影响上看，缺少全国性知名律师和领军人物等。基于以上种种有利和不利因素，笔者认为常州律师业要想实现又好又快的发展需要重视以下几点：首先，树立大局观念和全局意识，把眼光不局限于常州市场，而是放眼国内与国际两个法律服务市场，有整体意识、市场意识和危机意识，实现律师业务的外延广泛性与市场经济的开阔性的有机结合；其次，打破门户之见和部门利益局限，实现律所整合，加快资源重整步伐。只有迅速实现强强联合和优势互补，才能打造出诸如河南首家律师集团“开物律师集团事务所”级别的规模所、品牌所；再者，树立专业化发展意识和品牌发展战略。不但律所要实现品牌化和专业化格局，而且律师个体也要把握时代脉络树立长远发展和专业化发展战略，谋求法律服务的制高点，实现律所与律师个体品牌化的有机结合；最后，强化团队意识的培养，加快律师团队操作模式的探索和锤炼，为开拓高精尖业务和大型非诉业奠定合作的基石。没有高端领域的突破，没有大型非诉业务的合作，我市律师业的规模化、专业化、品牌化战略就无从谈起！二、司法行政机关和律师协会应常抓不懈社会主义法治理念教育，务必使广大律师牢固树立“宪法法律至上”的法治理念。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。因此，法治理念的教育不可或缺，意义非凡。值得肯定的是，常州市司法局和律师协会非常重视我市律师法治理念的教育和培养，不但通过网络宣传，而且组织了专门的培训班，旗帜鲜明，效果显著。但，如何将法治理念的教育成果巩固下去并取得与时俱进的效果呢？笔者认为，法治思想理念的教育工程绝不是一朝一夕就能完成的，全体律师同仁需要进一步提升认识、加强学习，应常抓不懈的坚持下去。主管部门应努力做到既有长远规划，又有阶段性目标；既有特色培训，又有积极实践；既有社会影响，又有显著成果。这离不开广大律师的积极参与，更离不开市司法局和律师协会的正确引导和积极探索。2007年12月25日，胡锦涛总书记在北京人民大会堂同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时发表重要讲话，并指出“大法官、大检察官要始终保持高度的政治意识、大局意识、责任意识、法律意识、廉洁意识，始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，切实承担起带领广大法官、检察官和其他工作人员保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力”。在深刻理解总书记讲话精神的同时，笔者认为“宪法法律至上”的观点对依法治国意义重大。法治国家重在“良法之治”、重在“制约权力”、重在“保障人权”，树立“法律至上”观念的前提是树立“宪法至上”的理念，宪法作为国家的根本大法是一切法律制定的基础和源泉，没有对宪法的尊重就谈不上对普通法律的信仰。因此，牢固树立法律意识、积极传播法律理念既是我市广大律师的历史使命，又是亟待回应的现实问题。三、深入开展我市普法宣传工作，积极发挥律师社会使命，为构建和谐社会、法治社会而不懈努力。我市在经济、政治、文化、社会等各项事业建设方面均取得了可喜的成绩，并表现出良好的发展态势，在党的“十七大”精神指引下，如何更好地发挥法律服务于经济建设的社会作用呢？笔者认为，积极推进全面普法教育、努力掀起全民学法新热潮、让法律信仰和法治观念深入人心不失为一项有力举措。我市历来重视普法教育工作，并采取了一系列重大举措，如“五·五普法宣传团”，“未成年人法律宣传”等，这些得力举措与建设法治政府和法治社会的本质要求是一脉相承的。法治社会的构建绝不仅是法律精英（法官、检察官、律师、法学教授等）的培育，从更深层次意义上讲，法治建设的主体是广大人民群众，没有普通民众法律意识的觉醒，法律观念的形成，法律信仰的树立，就不可能有良好的法治状态，更不可能建成真正的法治社会。2008年1月15日，全国普法办公室下发了《二ＯＯ八年全国普法依法治理工作要点》的通知，对“五五”普法工作做了全面部署和方向性安排。结合我市普法工作的实际，笔者认为，我市的普法工作在市委市政府的正确领导下，可以充分发挥律师队伍在普法工作中的表率和宣传作用，通过广大律师的介入和推动，既可以做到统筹全局，又可以做到重点突出。从法制宣传对象和内容上讲：既要提高领导干部依法执政意识、又要提高公务员的依法办事能力；既要加强青少年法治宣传教育、又要提高广大农民工法律意识；既要推进企业依法诚信经营、又要提升农村、社区的法治水平……从法制宣传的途径上讲：既可以通过网络形式和网民面对面交流，又可以通过普法讲座现场解答法律困惑；既可以通过“送法下乡”、法制宣传栏传播法律理念，又可以编撰现实案例教育世人；既可以在“3·15”消费者权益保护日等特定节日普法传道，又可以在日常生活中纠正违法行为；既可以通过赠送法律图书传播法律知识，又可以通过法律援助案件提高公民的法律意识，维护弱势群体的合法权益……我市广大律师同仁借助自身专业的法律素质和良好的敬业精神，为公民普及法律知识、提高公民的法律意识，既要实现促使公民知法、懂法、用法、守法，的第一阶段的目标，又要实现促使公民勇于护法、善于同违法犯罪现象斗争的更高层次的目标。新修订的《律师法》明确提出了律师“维护当事人合法权益”、“维护社会公平正义”、“促进法律的正确实施”的三大历史使命。积极参与全面普法工作，不但体现了律师配合政府建设法治社会的大局意识和政治使命，又体现了律师在构建和谐社会中所担负的社会责任和历史使命！我们相信，在党的“十七大”精神的光辉指引下，在市委市政府的正确领导下，在市司法局和律师协会的亲切指导下，在广大律师同仁的不懈努力下，我市的律师业将会“百尺竿头，更进一步”，并必将在专业化和品牌化建设方面取得更新、更大的胜利！

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新视野下我国排污权交易现状剖析

    【内容摘要】  近年来随着我国经济的快速发展，传统排污收费制度已不能有效的控制污染，排污权交易已成为世界各国控制污染的策略之一。本文就排污交易在我国的应用情况作了介绍，对其存在的问题及原因进行了分析，进一步对如何在我国推进排污权交易提出了建议。    【关键词】  排污权    总量控制     排污权交易      随着工业化的深入和经济的迅速发展，对环境的污染也在日益加重，传统行政强制手段已不能有效地保护环境，在市场经济条件下，如何发挥市场对环境资源的配置作用，已成为环境保护政策措施的一项重要内容。排污权交易是当前备受各国关注的环境经济政策，它赋予环境容量资源价值，通过核定区域内的排污总量，建立合法的污染物排放权利，并允许这种权利作为一种特殊的商品可以自由买卖，从而控制污染排放。然而由于排污权交易制度自身的特性与我国的实际国情还存在很多差距，如何将二者统一起来，使其为我国的环境保护发挥积极的作用，还有赖于在实际应用中的不断探索和完善。    一、排污权交易在我国的应用现状    在我国，完整意义上的排污权交易是1999年由美国环保协会引入的，南通与本溪被确定为首批试点城市。2002年3月，国家环保总局和美国环保协会又开始在中国实施排污权交易项目的第二阶段实验，选取了江苏省、山东省、河南省、山西省、上海市、天津市、柳州市、华能发电集团作为试点，简称为4+3+1。如今这项实验已经进入第三阶段，试点由第二阶段试点地区的点状分布转向江苏省、上海市、浙江省三个地区的长三角区域合作实验。其中，江苏太仓港环保发电有限公司和南京下关发电厂之间、天津大港发电厂和天津石化公司热电厂之间的二氧化硫排污权交易都比较成功。另外，江苏、上海还开展了污水排污权交易试点，也取得了良好效果。    目前，我国在许多国内法律法规也都已经涉及到了排污权交易问题。如1985年上海市为保证自来水水质，上海市人大颁布的《上海市黄浦江上游水源保护条例》，划定了从淀山湖到龙华港、面积为1058平方公里的上游水源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让。1988年3月国家环保局颁布的《水污染物排放许可证管理办法》第21条规定:“水污染物排放指标,可以在本地区的排污单位间互相调剂。” 1994年颁布的《上海市环境保护条例》明确规定，可以进行排污指标有偿转让。太原市《大气污染物排放总量控制管理办法》第23条规定：总量控制内的指标可以有偿转让。第24条规定：排污单位通过治理市大气污染物实际排放量低于政府下达的允许排放量指标的，其剩余的允许排放量指标可以留作本单位发展使用或者转让给其它排污单位。上海市作为我国实行排污权交易的试点城市，从1987年至今，已有多家企业开展了排污指标交易，交易价格也从每日每公斤COD（化学需氧量）7000～8000元上扬至15000～20000元。一些经济效益差、污染严重的企业从经济成本考虑，逐渐让出排污指标、退出了水源保护区，而效益好、污染少的企业逐渐取而代之。    从国际形势来看，我国也是国际排污权交易的重要参与方，提高制造业的科技水平、实现经济增长方式的转变、建设资源节约型环境友好型社会，才有利于我国企业的发展，有利于提高商品的国际竞争力。而且，我国已于1998年5月签署了《京都议定书》，并于2002年8月正式获得批准。随着2005年《京都议定书》的生效，温室气体的排放权的商品化，也使我国的对外经济活动获得了很大的利益，比如我国二氧化碳的排放量是仅次于美国的世界第二大排放国，提高能源利用率的潜力很大，按照《议定书》的相关规定，由于我国暂时没有对二氧化碳的排放量做出限制，因此不少发达国家通过技术和资金来帮助中国“减排”，以换取中国的“二氧化碳排放权”。当然我们要积极的发展优势产业，提高产品的科技水平，发展降低碳排放的新技术、新产品和新工艺，大力发展第三产业，提高第三产业在三个产业中的比重，从而实现在经济保持快速增长的同时污染物的排放量得到控制或减少的目标。     二、我国目前状况下，排污权交易存在的问题及原因剖析    第一、我国有关排污权交易的政策和法律滞后，而且缺乏国家层面的针对排污权交易的专门立法。    我国现行的法律规定了自然资源的所有权归属于国家和集体，而排污权交易的理论基础就是产权理论，我国现行法律对于环境容量权的所有权的归属及其权利性质等问题都没有明确的界定，这就使得排污权交易在理论上不具有可行性。虽然在我国的一些省份和城市已经制定了有关排污权交易的一些地方性法规，但是还缺乏一部可在全国适用的、统一的有关排污权交易的具体规章制度，排污权交易从审批到交易缺乏统一的标准，从而一些跨地区的排污权交易在实际交易过程中存在的许多问题，甚至在出现纠纷以后也没有一个解决纠纷的依据。     第二、“总量控制”的环境保护目标尚未成为我国环境保护的核心思想，技术要求和监管制度还不完善。    我国主要的法律法规都没有明确“总量控制”的规定，现行的污染控制策略主要是“排污收费”，不仅没有将超标排污的行为规定为违法，而且仅对超标排污的部分征收很低的排污费，这就使得排污的成本往往低于治理污染的费用，一些企业宁愿付费排污，也不愿安装、运转污染治理设备。这就使得污染总量控制根本就无从谈起，也就不可能有排污权交易的市场。另外，我国检测技术落后，污染物难以科学量化，排污监管机制不完善，我国各类企业数量多、规模不等、分布零散，这种状况直接决定了排污权交易市场的基础信息寻求费用过高，环境保护部门监测与执行费用也会过高，导致整个排污交易市场信息不充分，无法制定规范化的排污交易的可执行方案，这都是排污权交易的障碍。    第三、我国排污权交易的市场不健全。    从国外实践看，排污权交易的一般做法是：政府机构评估出一定区域内满足环境容量的污染物最大排放量，并将最大允许排放量分成若干规定的排放份额，每份排放份额为一份排污权。政府在排污权一级市场上，采取招标、拍卖等方式，将排污权有偿出让给排污者。排污者购买到排污权后，可根据使用情况，在二级市场上进行排污权买入或卖出。    我国排污权交易的一级市场还缺乏相关的政策和法律依据，政府对排污权的初始分配还存在无偿和有偿分配两种形式。一些老企业以无偿的形式获得了排污权，而新企业只能从市场上购买排污权，这就会直接导致新老企业在市场竞争中处于不平等的地位。同时在排污权的初始分配上，政府部门的工作人员拥有很大的权力，还可能出现排污权初始分配不公平，甚至存在“寻租”行为。这些都不利于提高企业珍惜排污权、减少排污的积极性。此外，我国排污权交易二级市场还不规范。一些大企业为了限制竞争对手的发展，对排污权交易市场进行操纵，囤积居奇，造成排污权的浪费，或者漫天要价，扰乱了排污交易秩序。还有一些无偿获得排污权的生产厂商，由于对排污权回购的担忧，也不愿在二级市场上出售多余的排污权配额，这也造成了我国排污权交易二级市场上交易量不足。    第四、环保的“总量控制”和追求经济增长之间的矛盾难以平衡，在一些地区仍然存在地方保护主义。    我国的经济发展不平衡，对于区域内排污总量的核定还处于初始阶段，一些地区片面强调经济发展，经济增长与环保总量控制之间出现矛盾，使得排污总量无法确定，总量控制的底线被不断突破，整个排污权交易体系十分脆弱。甚至有些地方出于对本地经济效益的考虑，无视企业暗中增大排污，对于跨市、跨省的排污权交易进行限制等，这些都使得排污权交易难以正常运作。    三、积极促进我国排污权交易的对策考量    首先，制定切实可行的实施排污权交易的法律依据和规范。    一、要制定统一的有关排污权交易的法律、法规，确定排污权的性质及其归属。二、要将“总量控制”明确在相关的法律、法规中予以规定，并且对其具体的总量控制目标、总量核定的方法、总量分布、总量控制的时效及其实施的程序和监管机制做出明确的规定。三、要通过立法对排污权的交易市场进行规范，确定初始分配办法，对排污权交易的二级市场的交易范围作出明确的规定，明确排污权交易纠纷的处理机构和程序。四、要严格地方有关排污交易的立法，各地所制定的地方法规中规定“排污总量”应低于总体的排污标准，尤其是在进行排污权交易时，应当根据各地的具体情况，制定出较为严格的具体标准和实施办法。    其次，加快建立和完善排污权交易市场。    一是在一级市场上，改变我国传统的无偿分配和行政授予的做法。除了对一些具有公益性质的企业、事业单位和社会团体适当的无偿给予或低价给予排污权以外，对于其他的企业、事业单位和社会团体均采用招标、拍卖或其他市场化方式将排污权有偿出让。二是要建立规范的排污权交易的二级市场。要通过立法等手段，有效制止滥用和非法转让排污权，杜绝蓄意囤积居奇等扰乱市场的买卖行为，确保排污权在二级市场上能够正常交易。三是政府要提供必要的市场交易信息。可以通过组建专业的排污权中介机构，建立相关的信息网络系统等措施，为交易各方提供供求信息，提高交易的透明度，降低排污权交易费用；四是政府部门应对排污权交易中具体交易的排污权的种类、数量、期限等作出规定，尤其是对一些跨地区排污权的交易，应由专业的部门进行审核批准后才能交易。    最后，建立有效的排污权交易的调控机制。    将排污权作为资产进入企业的负债表，对其进行财务核算。加收排污费用，使企业的违法成本大大高于守法或治理成本，排污费的收费标准应不低于排污权交易价格，严格禁止企业超过区域环境容量的排污行为，加强环境标准、监测和执法的能力，从而使企业自觉的更新设备，改进生产工艺，促使企业积极地进行排污交易。政府部门应建立相应的激励机制，对积极减少排放、积极出售排污权的企业从资金、税收、技术等方面予以扶持。

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招聘空姐后毁约，法官如何适用法律判赔？

根据我国《合同法》规定，违反先前签订的合同义务行为，且违约方在主观上存在过错，并给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。一外国航空公司(下称“外航公司”)委托北京某航空服务公司在航空服务公司的网站上发布招聘中国籍空乘的招聘广告。1000余名中国女孩参加了应聘，经过层层筛选，最后45名通过了复试、面试和体检，并按外航公司要求办理了国内政审、向原工作单位辞职等手续，该45名女孩亦被外航公司确认录用。 但令人意外的是，在经历了一年零七个月的等待之后，外航公司却通知该45名女孩不能与她们签订聘用合同。双方经多次协商未果，最后8名女孩向法院提起诉讼，要求外航公司与她们签订聘用合同并赔偿她们的经济损失，北京某航空服务公司承担连带赔偿责任。 本案审理中，原被告双方就外航公司及北京某航空服务公司是否应当承担赔偿责任及承担何种法律责任的问题产生了争议。 法院最后判决认为，用人单位与劳动者均享有缔约自由，即使在缔约磋商阶段，双方也应遵从诚信原则。如果在招聘过程中用人单位因其行为导致劳动者形成合理信赖，劳动者又依据该合理信赖从事相应行为导致损失发生的，用人单位应承担损害赔偿责任。结合本案实际情况，原告根据外航公司要求从原单位辞职，对原告造成的损失，外航公司应承担赔偿责任，北京某航空服务公司作为外航公司的委托招聘单位，应承担连带赔偿责任。 笔者认为，本案属于司法实践中的新型纠纷，法院的判决具有开拓性意义，值得借鉴。一、从法律关系性质上分析，本案虽具有特殊性，但本质上仍应以一般民事合同争议处理较为合理。本案审理中，就案件性质到底应属于劳动合同纠纷还是属于一般的民事合同纠纷存有争议。法院最终认为，本案宜以一般民事合同纠纷定性较为合理。 结合法律部门的划分理论可知，劳动合同与民事合同归属于不同的法律部门，民事合同属于民法部门，劳动合同属于劳动法律部门。因此，如果双方已经发生实际用工关系进而产生争议，成立劳动纠纷当无异议;若争议发生在招聘阶段且双方尚处于缔约磋商的过程中，则不能认定为严格意义上的劳动争议，只能参照一般的民事合同纠纷处理，本案即为适例，虽然双方争议系因签订劳动合同而产生，但双方的关系仍存在于缔约阶段，所生争议也发生在缔约阶段，而且双方并未最终形成用工关系，因此不宜作为劳动争议案件对待，而只能作为一般的民事合同纠纷处理。二、缔约过失责任能否在用人单位招聘过程中适用?所谓缔约过失责任是指在缔约阶段一方当事人的行为违反了“先合同义务”而应向对方承担的赔偿其信赖利益损失的责任。虽然我国民法和劳动法均未明确规定该项制度，但《合同法》第四十二条却规定了缔约过失责任。一般认为，缔约过失责任的构成要件有四:有违反先契约义务的行为、给对方造成了信赖利益的损失、违反先契约义务一方当事人在主观上存在过错、违反先契约义务的行为与信赖利益损失之间存在因果关系。 笔者认为，缔约过失责任的法理基础在于诚实信用原则，且该责任属于法定责任，其立法目的在于保护守法当事人的信赖利益和交易安全。同样，在劳动合同的磋商与订立过程中，诚信原则对于用人单位和劳动者双方亦可适用。只要一方的行为完全具备了缔约过失责任的构成要件，则无论是用人单位还是劳动者均应依法承担损害赔偿责任。因此，在用人单位招聘过程中，为了平等保护各方的合法权益，维护社会秩序，应当适用缔约过失责任的法律制度。此外需要提及的是，司法实践中该类案件已经初见端倪，而处理时却无具体规则作为裁判的依据，故已有诸多学者呼吁在我国劳动合同制度中增设缔约过失责任制度，以适应时代发展给法律创新带来的新挑战。三、当法律对纠纷无明文规定时，法院应如何作出裁判?劳动者的合法权益在招聘过程中因用人单位的原因而遭受现实的损害，如何救济成为摆在司法工作者面前的重要课题。对于招聘过程中的法律责任，我国民法、劳动法等部门法均无相关具体的规定，这就要求法官合理运用自由裁量权，寻找合适的法律原则以弥补成文法的漏洞和不足，最终作出恰当的司法评价。事实上，本案的审理法院正是基于以上考虑，以外航公司违背了基本的诚信法律原则而判决其承担缔约过失责任的。

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一起涉外借款合同纠纷的成功解决方案评析

【基本案情】：2004年8月，美国公民张某为在常州举办大型商业性表演向常州市居民李某借款100万元人民币，约定还款期限为2004年12月，双方还对违约责任作出约定。但还款期限届满时张某却以种种理由推诿，拒不还款，李某多次到美国、上海等地向张某催要，张某要么避而不见，要么以经济困难为由拒不还款。经多次催讨，张某迫于无奈向李某出具了一份还款计划书，并承诺该笔借款将于2005年12月底以前还清所有欠款。但新的还款期限届满时，张某仍然分文未付，李某无奈只得诉至法院请求人民法院依法保护其合法权益。【审理结果】：法院审理过程中，鉴于该涉外案件事实比较清楚，证据确凿充分，在法庭的主持之下，原、被告自愿达成调解协议。该调解协议载明：被告张某同意限期归还原告欠款，并且提供中国籍保证人予以担保；同时，保证人承诺若被告不按调解协议的规定及时履行还款义务，则保证人将以其个人财产承担全部还款义务；原告同意接受该调解方案，并自愿放弃向被告主张违约金的权利。原、被告对调解协议确认无误后，法院遂依法制作了民事调解书，一起涉外借款合同纠纷至此得以圆满解决。【法理评析】：本案系一起典型的涉外借款合同纠纷，法院最终以调解方式结案，既有效地维护了原告的合法权益，又使被告感受到我国司法的宽容和文明，对于构建和发展和谐的对外交往关系具有积极的意义，可谓“一举两得”。笔者认为，涉外民商事纠纷与国内民商事纠纷具有不同的特点，欲使该类型案件顺利解决离不开正确的诉讼方案和处理技巧，以下几点因素值得借鉴和思考：1、本案的定性——属涉外借款合同纠纷。根据我国法律规定，只要涉案的主体、标的物或法律事实有一项具有涉外因素的，则可认定为涉外经济纠纷。结合本案事实可知，本案的当事人被告张某系美国公民，原告李某为中国公民，原、被告的国籍国不同，符合涉外案件对主体的特殊要求，因此，本案属涉外借款合同纠纷于法有据，定性恰当。2、如何确定该案的管辖法院？案件管辖法院对诉讼的进行具有重大影响，也是原告起诉应首先考虑和解决的问题之一。本案系涉外借款合同纠纷，被告系美国公民在我国境内又无住所，另外，双方又没有约定仲裁条款且合同的签订地和履行地均在原告住所地，依据我国民事诉讼法涉外地域管辖的特殊规定，原告住所地法院对本案具有管辖权。因此，本案的审理法院具有的法定管辖权，符合我国民事诉讼法律的相关规定。 3、本案应适用的准据法。所谓准据法是指经冲突规范援用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。本案中，双方当事人并未选择解决合同争议应适用的法律，既然没有协议管辖的情形存在，则应当依据最密切联系原则来确定涉争合同的准据法。依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条之规定，“借款合同，适用贷款人住所地法”，本案为涉外借款合同，原告为贷款人，依法应适用原告住所地的法律，即适用我国法律来解决涉争案件。4、适时运用“限制出境”的法律强制措施。本案中，被告系美国公民且在我国境内无住所，若其在诉讼期间为逃避债务而返国，不但会增加原告的诉讼成本，而且会对将来生效裁判的执行造成重大困难，因此，必须及时采取法律措施限制其出境，以保证将来裁判的顺利执行。依据《中华人民共和国外国人出境入境管理法》第23条“外国人有未了结民事案件不能离境”的规定，在律师的指导下，原告向法院递交了“限制出境申请书”，法院依法采取了“限制出境，扣留其有效身份证件”的法律强制措施。该项法律措施采用，既给被告施加了一定的心理压力，也为最终维护原告合法权益奠定了一定的基础。5、诉讼调解与债务担保并用。诉讼中，考虑到被告的实际支付能力等因素，原、被告双方达成调解协议，约定由被告分期向原告支付欠款。同时，为了避免被告反悔，逃避债务，不履行调解协议的内容，对于拖欠的借款原告要求被告提供担保，该案最终是以与被告有密切关系的中国籍公民出面，为被告债务提供担保。通过第三人保证的方式，将第三人的责任财产作为履行债务的担保，为涉案借款的有效履行提供了强有力的保障。另外，以法院调解书的方式结案，为原告债权赋予了强制执行的法律效力，更容易保护债权人的合法权益。6、诉讼为手段，维权是目的。本案的圆满解决再次证明了：正确的诉讼思路和方案对维护当事人合法权益的重要意义。在这起涉外经济纠纷案件的处理过程中，可行的诉讼思路和方案主要在于：首先，以诉讼方式给被告以心理压力和法律震慑力；其次，通过“限制出境”的强制法律措施使被告丧失返国逃债的机会，使被告在法律面前不得不履行义务；最后，通过诉讼调解和债务担保并用的手段，让被告自愿还款，既消除了被告对我国法律的抵触情绪，彰显了我国文明的司法礼仪，又使原告的债权因第三人提供保证而大大增加了实现和执行的力度，可谓“一举多得”。总之，随着我国改革开放的深入发展，涉外交往和纠纷也日益频繁。特别是在处理涉外经济纠纷案件时，我国司法机关应努力做到法律的原则性与处理的灵活性的有机统一，既要维护各方当事人的合法权益，又要注重司法礼仪，注重调解和说理，尽可能地“化干戈为玉帛”，最大限度地增加社会的和谐因素，为改革开放的顺利发展保驾护航！

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