“企业非法拆借”案件中，保证人如何担责？

【案情简介】：
2008年4月15日，甲、乙两公司签订一份“合同书”（下称“主合同”），并约定如下内容：由甲公司向乙公司提供借款人民币150万元，该笔借款用于乙公司房地产项目的开发，借款期限为一年，年借款回报率为15%，甲公司不参与乙公司房地产项目的开发和经营活动，也不承担任何经营风险。同日，甲、丙两公司签订一份“保证合同”（下称“从合同”），该保证合同约定，丙公司作为保证人对该笔借款及利息承担连带偿还责任。之后，甲公司依约将上述借款汇至乙公司指定的账户，乙公司亦向甲公司出具了相应的收款收据。借款期限届满后，由于乙公司项目开发严重亏损，无法按期足额还款，甲公司因多次催要未果，遂将乙公司、丙公司诉至法院，并要求两公司连带偿还上述借款，并按约支付利息。
【分歧意见】：
本案在审理过程中，对主合同的法律性质如何定性，主、从合同是否合法有效，保证人是否应承担法律责任，承担何种法律责任等问题，存在以下几种不同的观点：
第一种观点认为，双方签订的合同体现的不是借贷关系，而是联营法律关系，在联营双方未对联营的财产和债务处理完毕前，原告作为联营的一方无权要求退还联营投资款，故应依法驳回原告的诉请。
第二种观点认为，主合同为借款合同，主合同有效，保证合同也有效，两被告应按照合同的约定承担连带清偿责任。
第三种观点认为，从法理上分析，主合同为借款合同，但属无效合同，因此，从合同保证合同也是无效的，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何法律责任。
第四种观点认为，即使主合同无效，保证人也应承担保证责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”
第五种观点认为，主合同无效时，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但要承担缔约过失责任。对乙公司不能归还的部分，认定为甲公司的经济损失，丙公司只承担该损失部分的三分之一。
【法理评析】：
一、本案主合同的法律性质为借款合同，还是联营合同？
笔者认为，主合同应属借款合同，而不能认定为企业联营合同。主要理由在于：双方约定了借款年回报率15%，而且甲公司不参加乙公司房地产开发项目的实际经营和管理，也不承担任何法律风险，因此，双方的法律关系不符合联营“共同经营、共负盈亏、共担风险”的本质特征。同时，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的相关规定，双方的法律关系也不属于联营关系，而属于企业间非法借贷关系。
因此，甲、乙公司之间的法律关系应认定为借款合同法律关系，而不属于联营合同法律关系。
二、本案主、从合同是否具有法律效力？
结合案情可知，从表面上看，甲、乙公司的借款系双方真实意思的体现，符合民法中的“意思自治原则”，但甲、乙公司的借贷行为却违反了国家有关金融法规，属于企业间非法拆借行为，该借款合同（即主合同）应归于无效。我国《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。” 我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条、第5条亦有相应规定。此外，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中均明确，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。因此，甲、乙公司之间相互拆借资金的行为违反了金融法规，属非法借贷关系，该借款合同应归于无效。
依据民法理论和《担保法》相关规定，主合同无效的，从合同亦无效，当事人另有约定的除外。结合本案可知，保证合同并未约定特殊的条款，也就是说，当事人并未使保证合同具有独立性。因此，在没有对主、从合同的关系作出特殊约定的情况下，主合同无效的，从合同也归于无效。
三、本案中保证人是否应承担法律责任，若承担法律责任，应承担何种性质的法律责任？
如前所述，本案中的主合同（借款合同）与从合同（保证合同）均属无效。在保证合同无效的情况下，保证人自然不应当承担保证责任，但这并不意味着保证人对其行为不承担任何法律责任。如果保证人有过错的，根据法律相关规定，却可能产生其他法律后果。我国《担保法》第5条规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。甲、乙、丙三公司明知甲公司不具备向企业出借资金的资质（甲公司不是金融机构），亦知晓“企业之间不得非法拆借资金”的规定，但三方却违背基本的注意义务和诚信守法义务仍然签订借款合同和保证合同，因此，可以看出三公司在主观上存在过错，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此，各方应根据其过错各自承担相应的民事责任。当然，丙公司承担责任的具体标准和数额应根据本案的实际情况，并结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第8条“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定而确定。 
需要说明的是，本案中保证人承担的法律责任既不是一般的违约责任，也不是侵权责任，而是另外一种民事责任即缔约过失责任。
何谓缔约过失责任？我国民法学通说认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚信原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚信原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该制度的理论依据是建立在诚信原则基础上的先合同义务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特殊的信赖关系。保证合同则是保证人接受债务人的要求向主债权人以自己的信誉和资产对债权人作出承诺而与债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先合同义务。如果保证人不履行协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实、注意等法定附随义务，致使保证合同无效的，应依法承担相应的缔约过失责任。
此外，需要指出的是，虽然保证合同的主体只有主债权人与保证人，但保证合同的产生、内容与债务人权利义务密切相关，由此而产生了主债权人、债务人、保证人三者之间各不相同却又密切关联的权利义务关系。所以，当保证合同无效产生缔约过失责任已不仅仅局限于主债权人与保证人之间的保证合同关系，而是延伸至保证合同与主债权债务关系，承担主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。