单位犯罪案件辩护中若干实务问题探讨

一、单位犯罪概述（一）法律依据我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”此外，最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）、最高院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释〔2000〕31号）以及最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）等司法解释和会议纪要文件中，亦对单位犯罪涉及到的相关问题作出了明确具体的规定。（二）主体范围根据法律规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。单位犯罪的主体范围包括公司、企业、事业单位、机关、团体等五大类，既包括法人单位，也包括非法人单位。其中，“公司、企业、事业单位”，包括三类主体：一是国有、集体所有的公司、企业、事业单位；二是依法设立的合资经营、合作经营企业；三是具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。此外，根据有关规范性文件的规定和司法实践经验，单位的分支机构、内设机构、部门可以成为单位犯罪的主体，以及村委会、居委会、村民小组等基层组织也可以成为单位犯罪的主体，但个体工商户、合伙企业和个人独资企业不属于单位犯罪的主体范围。（三）单位犯罪的特征与自然人犯罪相比，单位犯罪具有以下三个方面的基本特征：一是由单位意志进行决定。单位犯罪的意志主要体现为决策机构进行集体决策或者由主要负责人进行决定。二是为了单位利益。单位犯罪的主观目的是为了单位的利益，而不是为了个人的利益，客观上违法所得亦归单位占有和支配。三是以单位的名义进行实施。实施犯罪行为必须是以单位的名义进行，而不是以个人的名义进行。因此，是否具有单位犯罪的上述三大特征是认定单位犯罪的关键，也是区分单位犯罪和自然人犯罪的基本判断标准。此外，需要说明的是，单位犯罪的罪过形式，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。根据有关规定，不能以单位犯罪认定的主要情形有：一是法律没有规定为单位犯罪的，不能认定为单位犯罪。二是个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪行为的，不能认定为单位犯罪。三是单位设立之后，以实施犯罪为主要活动的，不能认定为单位犯罪。四是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人进行私分的，不能认定为单位犯罪。（四）单位犯罪的处罚在单位犯罪中，虽然犯罪主体只有一个单位，受罚主体却有单位和直接负责的主管人员、直接责任人员等多个主体所构成。我国刑法对单位犯罪实行的是以“双罚制”为主，以“单罚制”为辅的原则。因此，在处理单位犯罪案件时，原则上对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。当然，如果法律另有规定的，依照规定执行。在单位犯罪中，自然人需要承担刑事责任的主体被严格限定为两类人员：直接负责的主管人员和其他直接责任人员。其中，直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人在内，但并不必然追究法定代表人的刑事责任。其他直接责任人员，是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。值得注意的是，在单位犯罪案件处理中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，换言之，该类主体的行为属于刑法但书规定的“情节显著轻微危害不大的”情形，可以不作为犯罪处理，如果这类人员被检察机关起诉的，辩护人可以建议法院进行无罪宣告或者进行定罪免刑司法处理。司法实践中，对于虽然属于单位犯罪，但检察机关仅以自然人犯罪起诉时，法院在审查案件后，一般会建议检察机关进行犯罪单位的补充起诉，如果法院建议检察机关对犯罪单位补充起诉未被采纳的，此时，法院仍然应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究自然人的刑事责任，而不能作为自然人犯罪进行处理。司法实践中，还有一种特例值得关注，即出现犯罪单位被撤销、注销、吊销或者宣告破产的，案件也应以单位犯罪处理，犯罪单位主体不存在，并不代表不再是单位犯罪案件，只是不再追究犯罪单位的刑事责任，单位本应判处的罚金刑也不再判处，也不得因犯罪单位主体灭失而将罚金转嫁给直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担，刑事司法必须严格遵循“罪责自负”的法律原则，个人只需要就在单位犯罪过程中所起作用的部分承担刑事责任。二、单位犯罪与共同犯罪比较我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 从刑法理论上讲，犯罪包括共同犯罪和单独犯罪，犯罪的主体分为自然人和单位两种类型，由此可知，共同犯罪是相对于单独犯罪而言的概念，而单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的概念。虽然单位犯罪案件中可能存在多人犯罪，甚至是以共同犯罪的形态出现，但两者仍然是根本不同的概念，单位犯罪不等于共同犯罪，两者的主要区别体现在以下四个方面：一是产生犯意的方式存在差异。在共同犯罪中，犯意产生的方式具有多样化，既包括事前通谋的类型，也包括事前无通谋的类型，还有其他的犯意形式。而在单位犯罪中，犯意只存在集体研究或者主要负责人决定的形式。二是犯罪的动机不同。在共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现个人的利益。而在单位犯罪中，各犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现单位的利益。除非在个人与单位之间的共同犯罪案件中，才存在个人利益与单位利益的双重性，在此种情形下，个人与单位各有所求、各有所需又相互配合，既有个人的利益诉求，又存在单位的利益驱动。三是承担责任的主体不同。在共同犯罪中，除了各个共同犯罪人的犯意外，不存在其他犯意，最终承担责任的主体是各个共同犯罪人。而在单位犯罪中，除了存在直接负责的主管人员和其他直接责任人员的犯意外，还存在一个单位犯意，并且最终是以单位整体来追究刑事责任，个人只是分担单位犯罪的部分责任，而不是独立的罪责承担，更不是承担共同犯罪的责任。四是单位过失犯罪排斥构成共同犯罪。刑法规定的单位犯罪很多是单位过失犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等等。根据共犯的原理及定义，在单位犯罪的主观方面是过失的情况下，不可能存在单位与单位之间、单位与自然人之间以及单位内部直接责任人员之间的共同犯罪问题。三、单位共同犯罪问题根据共同犯罪理论，单位与单位或者单位与个人在共同犯意的支配下实施犯罪行为的，可以构成共同犯罪。事实上，单位共同犯罪在司法实践中也是大量存在的，而且主要集中在市场经济领域的犯罪活动。所谓单位共同犯罪，是指单位与单位、单位与个人基于共同犯罪故意而共同实施的犯罪行为。单位共同犯罪首先要先满足共同犯罪的基本要件，即存在共同故意和共同行为。其次表现在犯罪主体的特殊性，这其中必然包含有犯罪单位在内，而不管一方为犯罪单位，还是两方或者多方均为犯罪单位。此外，需要说明的是，单位犯罪存在过失的罪过，因此，单位共同犯罪的罪过形式只能是故意，而不可能是过失。根据《刑法》第26条和第27条的规定，共同犯罪中存在主、从犯区分的问题，同样的道理，在单位共同犯罪中也存在主、从犯区分的问题。不管是单位与单位之间的共同犯罪，还是单位与个人之间的共同犯罪，都可以结合各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小依法进行区分，区分共犯作用大小的考量因素主要包括：谁是犯意的发起者、谁是犯意的主要推动者、谁是犯罪的纠集者、谁是犯罪的指挥者、谁是实行犯、谁是帮助犯、谁对危害结果的发生起主要作用、谁的违法所得金额较大等方面。在单位与个人实施共同犯罪的情况下，如果以单位为主实行犯罪，个人起次要或辅助作用的，则单位是主犯，个人为从犯，对犯罪单位和个人均应以单位所犯之罪进行定罪处刑。如果作为主要实行犯的单位行为尚达不到追诉标准，不构成犯罪的，依当然解释原理，个人也当然不构成犯罪。反之，如果以个人为主实行犯罪，单位起次要或辅助作用的，此时，个人是主犯，单位是从犯，由于单位无法适用个人犯罪的法定刑，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自的法定刑，如果对起次要作用的单位行为独立评价尚未达到相关单位犯罪的追诉标准的情况下，则只能追究作为主要实行犯的个人的刑事责任，而对单位部分只能作“出罪”处理。四、单位犯罪内部主从犯区分问题在单位犯罪案件中,就单位的内部关系而言,犯罪主体至少有犯罪单位和某个直接责任人，因此，会有两个以上的程序意义上的犯罪主体。自然人和犯罪单位之间不是共犯关系，而只是在处罚方式上，对单位犯罪对应的刑罚进行依法分担。所以，在犯罪单位内部，不能对犯罪单位和直接责任人之间进行主、从犯的区分。最高院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》中明确规定，“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”由上可知，“可不区分主犯、从犯”不是一概不区分主、从犯，只是在一般情况下，不需要按照共同犯罪处理，但案件存在特殊情况的，仍然要区分主、从犯，以充分贯彻罪责刑相适应的法律原则。最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位犯罪问题中就明确规定，“但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”因此，就需要被追责的直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间是否区分主从犯的问题，我国司法实践中采取的是“合理与必要”的原则和态度，也就是说，主管人员和直接责任人员相互之间明知双方同为所在单位谋取单位利益而共同参与犯罪的行为成立了共同犯罪，但双方之间不是当然的主、从犯关系。在个案处理过程中，单位内部的主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主、从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，仍然应当分清主、从犯，以确保罪行均衡和罚当其罪要求在个案中的实现。司法实践中，法院就犯罪单位内部的主管人员和直接责任人员进行区分主、从犯的案例不在少数，通过合理分析两者在共犯中作用的大小，将主管人员或者直接责任人员认定为从犯，并依法进行从轻或者减轻处罚，如广东省高院（2014）粤高法刑二终字第105号刑事裁定中，法院依法将犯罪单位内部的主管人员和直接责任人员进行了主、从犯区分，并对从犯进行了减轻处罚，裁判起到了罪行均衡的实际法律效果。五、一人公司是否成立单位犯罪问题根据《公司法》第57条的规定，一人有限责任公司（下称一人公司），是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。根据刑事法律的有关规定，单位经集体研究决策或者有关负责人决定，为了单位利益而实施危害社会的行为，其本质是单位自己的行为而不仅仅是直接责任人的个人行为，因此，应当由单位自己承担罪责。一人公司作为依法设立企业，具有独立的法人资格，因此，从法理上讲，只要一人公司具有独立的人格，就完全可以作为单位犯罪的主体，并受到刑法的全面规制和调整。司法实践中，判断一人公司是否具有独立的人格，一般应当从以下几个方面进行综合判断：一是是否具有独立的财产利益。如果股东个人的财产和公司的财产相互独立，两者之间没有发生混同现象的，则可以证明公司具有独立的财产利益。二是是否具有独立的意志。如果股东和管理人相互分离的，此时，一人公司的独立意志会比较明显。如果股东和管理人系同一人时，只要股东是出于维护公司整体利益的初衷，并按照公司章程的规定作出决策和相关决定的，即可以视为公司意志独立于股东的个人意志。三是是否具有基本的公司治理结构。由于公司行为和个人行为极容易发生竞合，如果股东的行为是代表公司的利益，决策也是按照公司的章程或者规章制度进行，并以公司的名义作出，遵循了公司的基本治理结构的要求，在此种情形下，应当认定为单位行为，而非股东的个人行为。四是是否依法依规设立。如果公司成立是严格依照法律法规规定的条件和程序进行，且按照公司法的要求履行了诸如注册登记、领取营业执照、及时认缴出资等合法手续的，则公司具备了设立的合法性要件。当然，对于司法实践中出现的，股东设立公司的目的在于实施犯罪活动、公司设立后以实施犯罪为主要活动、盗用公司名义实施犯罪而违法所得归个人所有以及公司与股东出现人格和财产混同等情形的，则应依法按照自然人犯罪进行定罪量刑。由上可知，一人公司在具有独立人格的情况下，经过单位决策程序，体现出单位意志，为了单位整体利益并以单位的名义实施了犯罪活动的，根据罪责自负的法律原则，应当认定为单位犯罪，而不是股东的个人犯罪行为。六、单位犯罪的自首问题（一）单位是否可以成立自首我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”在我国刑法制度中，单位与自然人作为平等的犯罪主体，共同构成了刑法中的犯罪主体类型，同样作为犯罪的主体，既然自然人可以成立自首，那么，同样的道理，单位也可以成立自首，只是单位自首与个人自首相比，具有一定的特殊性而已，单位自首必须要明确体现单位的整体意志。（二）单位自首的构成要件笔者认为，认定单位自首除了具备“自动投案和如实供述”这一基本要件外，还需要明确体现“单位意志”的特征。单位自首的关键问题是“谁可以代表单位进行自首”，如果是单位进行集体研究或者直接负责的主管人员决定后投案自首的，在这种情况下，认定为单位自首行为并无太大的争议。有关此点，“两高”及海关总署共同制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第21条作出了十分明确的规定。还有一种特殊情形是，单位的其他直接责任人员根据其个人意志先实施了投案自首的行为，且在其投案之后，单位直接负责的主管人员亦能到案并供述主要犯罪事实的。因为直接负责的主管人员或负责人到案后的认可状态，实质上是其他直接责任人员先行自首的意志得到了单位意志的事后认可，个人行为已经转化为单位的行为，从而可以认定为单位自首。（三）单位自首的效果认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位内部的主管人员和其他直接责任人员，也可视为自首，可对单位和单位成员整体依法从宽处理。当然，如果单位成员拒不交代主要犯罪事实或者在交代后又“翻供”的，则相关单位成员不能认定为自首，但对单位仍然要按照自首进行处理。由于自首可以依法从轻、减轻或者免除处罚，因此，单位自首案件的从宽处罚应遵循以下基本规则：对单位的从宽处罚可以体现在减少或者降低罚金数额甚至免予刑事处罚方面；对个人的从宽处罚可以体现在从轻、减轻或者免除处罚方面，原则上讲，只要单位成员不存在拒不如实供述或者“翻供”行为的，均可享受单位自首带来的从宽处罚待遇，而且，如果单位进行定罪免刑的，个人也当然享有定罪免刑待遇。司法实务中，即便法院未对单位免刑而是判处罚金时，对个人适用缓刑或者免予刑事处罚的案例也是非常之多。七、单位犯罪的立功问题我国《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由此可知，立功制度与自首制度一样都是我国刑法规定的法定从宽处理的一种量刑情节，并对犯罪分子的实际量刑具有十分重要的影响和意义。单位能否成为现行刑法中的立功主体,由于现行法律和司法解释均未作出明确的规定，因此，理论界存在不同的认识和观点，而且，在司法实践中，单位立功的认定也较为少见。（一）单位是否可以成立立功虽然法律没有明确规定单位是否可以成为立功的主体，但是，立功制度本身并不排斥单位立功的认定。立功制度中的“犯罪分子”既包括自然人主体，也包括单位主体，而且自首制度中也允许单位自首存在，从所有犯罪主体适用刑法平等原则和立功的特殊法律价值来看，单位完全可以成为立功的主体，只要符合法定的条件，单位可以认定为立功表现。事实上，从实证分析的角度看，相关法院判决也对单位立功的主体性作出了肯定的司法评价，无锡市中院审理的被告单位江苏省宜兴市振兴合金芯线有限公司等走私普通货物罪一案中，即认定被告单位振兴公司具有立功表现，具体内容详见（2015）锡刑二初字第00004号刑事判决书。一般来讲，单位立功是指单位在到案之后, 由其单位成员以单位的名义，根据单位决策机构或主要决策者的决定，实施的检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的，或者实施的其他对国家、社会有利的行为。（二）单位立功的构成要件与个人立功相比，单位立功有共性，也有其特殊性。共性在于不论是单位或是个人都需要符合立功成立的基本要求，特殊性在于单位为拟制的“人”，所有意识、行为必须通过单位中的个体进行反映，单位立功的具体行为方式同样需要其中的个体来实施。在单位犯罪中，并非所有的个人立功行为当然地惠及于单位，个人的立功行为必须能够代表单位的意志，为了单位的利益，符合单位行为的特征，单位才能同时构成立功。单位立功的构成要件包括以下三个方面的基本内容：一是单位立功必须体现单位的意志。有关行为必须符合代表单位意志的决策程序，而不管是集体决策还是有关负责人的决定，都是代表单位的整体意志，而非某个人的个人意愿。二是单位立功是为了单位的利益。单位立功的目的是为了单位的利益，当然也包括单位成员的个人利益在内，最终目的是希望单位和单位成员能够获得从宽处理。三是对外必须是以单位的名义实施。单位本身或者单位成员实施的立功行为如果不是以单位的名义进行，比如以个人名义进行检举揭发的，不能认定为单位行为，自然也不能成立单位立功。因此，上述三个方面的基本内容作为一个有机整体，是认定单位构成立功表现不可或缺的基本要件，也是判断是否构成单位立功的基本标准。（三）单位立功的范围根据刑法及有关立功司法解释的相关规定，无论是从法学原理还是从实际情况看，犯罪单位的立功行为原则上应与犯罪自然人立功行为的范围具有一致性，包括以下五个方面的基本内容：一是犯罪单位检举、揭发他人犯罪行为。二是犯罪单位提供侦破其他案件的重要线索。三是犯罪单位阻止他人犯罪活动。四是犯罪单位协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。五是犯罪单位具有其他有利于国家和社会的突出表现。（四）单位立功的效果司法实践中，单位立功一旦成立, 对单位自然应当依据《刑法》第68条的规定，并结合立功的具体情节和对社会的贡献大小，依法予以从宽处理。但是，单位立功的从宽处理效果能否惠及因该单位犯罪而被追究刑事责任的所有责任人员？笔者认为，在司法实践中，只要认定为单位立功, 不但犯罪单位能够享受立功带来的从宽处罚待遇, 而且所有因单位犯罪而承担刑事责任的单位成员，不管该成员是否参与了立功的决策和实施行为，都应当依法享有该种从宽处罚的待遇，那种认为只有实际决策者和实施者才能享有立功待遇的观点，实际上没有考虑到单位犯罪案件中个人担责的特殊理由，这不利于贯彻适用法律平等和实现罪责刑相适应的刑法原则。八、单位犯罪案件的辩护要点单位犯罪案件辩护实务中，辩护人既要结合刑法分则的具体罪名构成，又要运用刑法总则有关单位犯罪的基本原则，还要研究司法解释和指导性文件的具体意见，并根据案件实际情况，充分挖掘无罪和罪轻的若干辩护要点，以开展有理有据有节的有效辩护。就总体而言，在单位犯罪辩护实务中，该类型案件的常见辩护要点包含如下16个方面的内容，下面分别述之，以飨读者。辩点1：单位犯罪需以法律明确规定为限。在办案实务中，辩护人要结合刑法分则的具体条文以判断个罪中是否存在单位犯罪的立法规定，如果法律没有规定为单位犯罪的，则应当为涉嫌犯罪单位进行“出罪”辩护，但个人可能会以自然人犯罪处理。辩点2：运用但书规定进行“出罪”辩护。在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，情节显著轻微危害不大的，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任，此时，辩护人完全可以进行“出罪”辩护处理。辩点3：单位犯罪主体可以不具有独立法人资格。单位犯罪的主体包括法人单位和非法人单位。因此，一些不具有独立法人资格单位，比如单位的分支机构、内设机构、部门等等，也可以成为刑法意义上的单位犯罪主体。辩点4：单位犯罪存在“过失”的罪过形式。辩护人不能一概的认为，单位犯罪都是故意犯罪，只有把握好过失犯罪中的具体罪名，才能更好的为犯罪单位做好从轻辩护工作。辩点5：单位犯罪存在共同犯罪形态。单位与单位、单位与个人在共同犯意的支配下，可以构成共同犯罪，既然是共同犯罪，完全可以根据各共犯人作用的大小，进行合理区分主、从犯。辩点6：牢牢把握单位犯罪的基本特征。这是准确区分单位犯罪和自然人犯罪的基本界限，也是准确适用个罪罪名的基本前提。辩点7：深刻理解不以单位犯罪论处的具体情形。辩护人要学会从问题的反面审查单位犯罪的司法认定规则，当控方证据不足以指控自然人犯罪时，可以充分论证案件系单位犯罪而非个人犯罪。辩点8：单位法定代表人不必然被追责。单位的法定代表人只要没有实施犯罪的策划、指挥、授意和决定等重大行为的，仅是挂名、知之甚少或者参与犯罪程度不深的，不会被追究刑事责任。辩点9：单位犯罪案件中，个人无需承担退赃退赔责任。罪责自负是一项基本的法律原则，谁是适格的犯罪主体，谁应当承担相应的罪责，单位犯罪案件中，退赃退赔的责任应由单位全部承担，个人只需返还违法所得部分即可。辩点10：注意定性辩护和量刑辩护相结合。在办案实务中，辩护人既可以进行单位犯罪辩护，也可以进行改变定性辩护，还要重视量刑情节辩护，以获得认定单位犯罪、认定较轻罪名和适用较轻刑罚的辩护目标。辩点11：单位内部成员仍可区分主、从犯。单位内部的主管人员和其他直接责任人员在必要的情况下，可以区分主、从犯，并非一概不能区分，要结合具体案情进行具体分析和详加判断。辩点12：犯罪单位可以成立自首。在办案实务中，辩护人可以建议单位负责人以单位和个人的“双重”身份进行投案自首，以获得自首的法定从宽处罚情节。辩点13：犯罪单位可以成立立功。在办案实务中，辩护人可以建议单位的主管人员或者其他直接责任人员在到案之后，为了单位利益，并以单位名义争取立功表现，以获得宽大司法处理。辩点14：在“双罚制”处罚模式下，个人应从宽处理。法院在对单位判处罚金和对个人判处刑罚时，往往会考虑到是单位获利，而非个人获利的实际情况，对个人量刑进行酌情从宽处理，包括主刑和附加刑都应从宽处罚。辩点15：在“单罚制”处罚模式下，只处罚直接责任人而不处罚单位。在这种情况下，虽然是单位犯罪，但仅处罚直接责任人，单位不需要判处罚金，对此，辩护人要引起充分的关注，避免法院因工作不慎而作出误罚甚至多罚的不当司法处理。辩点16：注重罚金刑辩护。辩护人不管是为单位还是个人进行辩护，都可以结合各种法定和酌定的从宽处罚情节，进行减少罚金额、降低罚金档次或者免除处罚的辩护。此外，辩护人还要关注个别罪名的特殊规定，如在虚开增值税专用发票罪罪名之中，单位应判处罚金，而个人则没有罚金刑，辩护人要防止法院因误判而给被告人造成不必要的经济损失。综上所述，单位犯罪案件作为一种比较复杂的犯罪形态，与自然人犯罪和共同犯罪虽有交叉重合之处，但又有原则性的区别，特别是在单位共同犯罪认定和处理中，既存在共同犯罪中共犯作用大小的区分，又存在犯罪单位内部成员之间共犯的认定和作用大小的区分，因此，该类型单位犯罪案件处理起来十分复杂，也很容易混淆。此外，对于法律制度的空白和不明确之处，比如单位立功的认定问题，辩护人更需要从立法精神和刑法原理要义之中寻求合理的论据和办案支撑点，以有效说服司法人员采纳辩方观点。在具体办案实践中，辩护人要妥善处理好上述一系列的问题，不仅需要综合运用法学理论和刑法总、分则的有关原理、原则和规则，还需要借助相关司法解释、司法政策、指导性意见和会谈纪要的具体规定，有时还会涉及到民商事领域的学科知识和法律制度，比如一人公司犯罪问题，不可避免的会涉及到“揭开公司的面纱”制度的理解与运用。鉴于此，辩护人在具体办理单位犯罪案件时，既要学会进行宏观把控，又要做到精准微观审查，既要把握原则性的纲领，又要做到灵活运用，既要把握实体法的精神，又要掌握程序法的要领，唯有如此，才能发现案件的突破口和有效辩点，也才能努力避免百密一疏，尽可能做到万无一失，以最大限度的维护委托人的合法权益，并确保法律的正确实施和实现个案的公平正义。

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辩护人运用刑法总则进行有效辩护的策略探讨

 一、刑法总则与分则的关系刑法是规定犯罪刑罚法的法律。我国刑法分为两编，第一编为总则，第二编为分则，还有一个附则，由452个法律条文组成，涉及到469个独立罪名。其中，刑法总则的内容是一般性规定，包括刑法的基本原则、适用范围以及犯罪与刑罚的一般原理、原则的规定，是所有案件进行定罪量刑所必须遵循的共同准则。刑法分则的内容为具体罪名的犯罪构成和具体刑罚的具体规定，是认定个罪的基本法律依据。附则是刑法具体施行的时间和相关法律废除和保留的条款。总则与分则是一种抽象与具体、普遍与特殊的关系，两者紧密相关，密不可分，共同组成了刑法的基本体系。在处理具体案件和认定具体罪名时，既要考虑分则的具体性规定，又要考虑总则中的一般原理和原则，二者相辅相成，并一体适用于刑事司法实践之中。二、运用刑法总则辩护的思路司法实践中，辩护人在具体案件的辩护中首先考虑的是刑法分则条款中有无对应的罪名以及是否符合具体的犯罪构成要件，此外，还要将案件整体放到刑法总则中进行统筹考虑，以评估对案件进行定罪量刑时是否遵循了总则有关犯罪与刑罚的基本准则。需要说明的是，在辩护实践中，辩护人既可以运用刑法总则的规定进行无罪辩护，又可以进行量刑辩护，也可以先进行无罪辩护，再进行量刑辩护。就总体而言，行为人的行为是否构成犯罪，应当从犯罪的三个基本特征进行评价，即严重的社会危害性、应受刑罚处罚性和刑事违法性，因此，任何犯罪都是上述三个基本特征的有机统一，缺一不可。笔者认为，辩护人在运用刑法总则为个案进行定罪和量刑辩护时，不仅要遵循刑法的三大基本原则，还要结合犯罪的基本特征，从刑法总则规定的效力范围、追诉时效、无罪过事件、排除社会危害性事由、责任能力、罪过形式、犯罪形态、量刑情节等方面进行综合考量，以确定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及是否应受刑事处罚和应受何种处罚。从某种意义上讲，辩护人在办案实践中，如果只关注分则的具体罪状和犯罪构成要件，而忽视总则中若干基本准则的影响，只会“只见树木，不见森林”，甚至会陷入极端错误的判断和认识。三、刑法中“国家规定”的范围界定我国《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）的有关规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。由此可知，刑法意义上的“国家规定”严格限定在上述法律范围之内，而违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，都要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握，而不得作任何扩大解释，否则就是对罪刑法定原则的直接违反。此外，刑法分则中就个别罪名存在特别性的规定。我国《刑法》第253条之一有关侵犯公民个人信息罪之中使用了“违反国家有关规定”的表述，且两高在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中明确规定，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。可见，在两高的上述司法解释中，将违反部门规章的行为纳入到“违反国家有关规定”的范围之中。从《刑法》第96条的规定和《刑法》第253条之一的规定分析，“违反国家规定”与“违反国家有关规定”并非同一概念，再结合上述司法解释的规定可知，“违反国家有关规定”的范围应该大于“违反国家规定”，因此，作为一项例外性规定，在侵犯公民个人信息罪司法认定中，可以将部门规章作为国家有关规定进行适用，但是，在涉及其他罪名的案件中，还是不得将“违反国家规定”的范围作出任何扩大解释，仍然要严格适用《刑法》第96条规定的范围进行统一认定。四、辩护策略的实践运用在辩护实践中，本着依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的办案宗旨，辩护人可以根据刑法总则规定的原理、原则和精神，灵活运选择总则中的一些原则和制度作为辩护策略，以实现有效辩护的目标。（一）从旧兼从轻原则辩护策略我国《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”此条被法学界视为从旧兼从轻法律适用原则的直接来源和法律依据，并在刑事审判中被广泛运用。从旧兼从轻原则贯彻的是有利于被告人原则的精神，辩护人在适用该原则辩护时，应注意把握好以下基本规则：一是旧法不认为是犯罪时，适用旧法规定；二是旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法；三是新旧两法均认为是犯罪的，适用法定刑较轻的法律；四是新旧两法均认为是犯罪的，且法定刑相同的，适用旧法。司法实践中，客观存在着79刑法和97刑法两部刑法的法律适用问题，在被告人被交付审判时，新旧刑法发生了更替变化，刑法的条文和罪名也发生了改变，事实上，即便被告人的犯罪行为已经经过了很长时间，但仍然有被追诉的可能性，这就涉及到如何选择刑法进行定罪量刑的问题。作为案件的辩护人，要根据从旧兼从轻原则适用的基本规则，妥善选择好有利于被告人利益的辩护策略，并结合案件的具体情况、罪名规定和法定刑幅度进行合理比较和充分论证，以得出有利于被告人的法律适用结果。（二）但书规定辩护策略我国《刑法》第13条规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但书规定中的“不认为是犯罪”是指已经构成犯罪，基于某种原因，只是不以犯罪论处，而“不是犯罪”是指行为不构成任何犯罪，因此，“不认为是犯罪”与“不是犯罪”的概念根本不同，不能混为一谈。“情节显著轻微危害不大”的规定中，“情节显著轻微”是指犯罪行为的情节较轻，而“危害不大”是指犯罪后果的危害不大，只有两者同时具备，才能不认为是犯罪，才会不以犯罪论处。比如：根据盗窃罪司法解释的有关规定，在未成年人犯盗窃罪案件中，如果行为人实施了盗窃行为，也达到了“数额较大”的标准，但存在犯罪未遂或者犯罪中止的，可不认为是犯罪。如果行为人盗窃家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属不予追究的，可不按犯罪处理。司法实践中，究竟何种情形属于“情节显著轻微危害不大的”，法律并未作出明确的规定，也无统一的判定标准可供遵循，笔者认为，就该情形的理解和适用，可以从以下几个方面进行综合考量：一是犯罪的动机是否“情有可原”，如果行为人是善意的或者迫不得已而作出的行为，可以说明其主观恶性较小；二是案发的诱因是否存在被害人过错，如果被害人对案发存在过错甚至重大过错的，则行为人可以得到包容和理解；三是犯罪对象是否存在特殊性，特定范围的犯罪对象与不特定的犯罪对象相比，往往能够体现出危害性较小的特征；三是犯罪中的表现是否可以宽恕，如行为人所采取的手段一般、存在犯罪中止等等；四是犯罪后的实际表现是否值得肯定，如犯罪后主动投案自首、积极救助被害人、主动承担赔偿责任、认罪悔罪明显等等，这些都能体现出行为人的人身危险性小和再犯可能性小的特征。实践中，对于行为人的犯罪行为或者危害后果刚刚达到“入罪”的标准，考虑到行为人犯罪前、犯罪中和犯罪后的实际表现，并结合当时的司法政策、社会环境、行为方式和危害后果进行综合评价后，如果发现行为人的主观恶性、人身危险性和社会危害性不大的，又存在情有可原或者可宽恕理由的，可以不作为犯罪论处，并作“出罪”处理。在办案实践中，辩护人可以根据具体案情，并结合相关司法解释中的有关规定，发现行为人确有“情节显著轻微危害不大”情形的，应当从犯罪动机、犯罪手段、主观恶性、危害后果和悔罪表现等方面进行综合分析和全面评价，并充分利用但书规定的精神实质开展“不认为是犯罪”的“出罪”辩护，以说服司法机关依法作出无罪处理。（三）追诉时效辩护策略追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪已过追诉时效期限的，不再追究其刑事责任。我国刑法规定了追诉时效制度，属于刑罚消灭的法定事由。《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”实际上，追诉时效的期限与犯罪分子的主观恶性大小和社会危害后果大小相对应，并成正比例关系。根据法律规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果经过20年的，也不再进行刑事追诉，除非案件属于社会危害性极其严重、犯罪分子的人身危险性特别大、所造成的社会影响极其恶劣，即便超过20年仍然未被社会所遗忘的重大刑事案件。一般来讲，追诉时效从犯罪之日起计算，这里的犯罪之日是指行为依法构成犯罪之日。犯罪之日既包括行为完成之日，也包括犯罪结果或者情节出现之日。比如：玩忽职守罪的追诉时效问题，玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。根据法律规定，超过追诉时效可以产生消灭国家刑罚权的法律效果，因此，辩护人利用追诉时效制度为当事人进行辩护，可以促使司法机关作出撤销案件、不起诉或者终止审理的有利结果，但要注意以下基本的办案规则：一是准确理解“法定最高刑”。这里的法定最高刑，是指和犯罪分子所犯罪行和法定情节相对应的刑法条款或者量刑幅度中的最高刑，而不是指对犯罪分子应当判决的具体刑期，也不是指与某个罪名相对应的最高刑。二是准确把握追诉期限的起算时间。鉴于刑法每个罪名的构成要件不同，存在行为犯与结果犯等区分，因此，在办案实践中，如何正确计算起算日期就显得十分关键。此外，还存在连续犯和继续犯的情形，此时应从犯罪行为终了之日起计算。三是对追诉时效的中断和延长问题要引起注意。对于存在中断的情形，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算；对于存在延长的情形，因法定事由出现，使得追诉时效暂时停止计算，而不再受追诉期限的限制，这实际上是对犯罪分子的追诉允许超过原规定的追诉时效期限。（四）减两档处罚辩护策略在量刑辩护实践中，辩护人在为被告人进行从宽量刑辩护时，主要包括从轻、减轻和免除处罚等三个方面。从轻处罚是指是在法定刑范围内对犯罪分子适用刑种较轻或刑期较短的刑罚。减轻处罚是指在法定刑以下适用刑罚，包括主刑和附加刑。免除处罚是指对犯罪分子进行有罪宣告，但免除其刑罚处罚。我国《刑法》第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，根据上述法律规定，减轻处罚原则上只能减轻一档处罚，这使得减轻处罚的幅度有了一定的限制。司法实践中，为了贯彻罪责刑相适应原则，人民法院对被告人进行减轻两档处罚的情形有三：一是被告人存在两种以上的减轻处罚情节，如被告人同时存在犯罪未遂和自首的减轻处罚情节；二是量刑情节中包含免除处罚的内容，如被告人存在犯罪未遂、正当防卫、紧急避险等减轻或者免除处罚的情节；三是报请最高院依法核准减轻处罚，对于案件的特殊情况，由最高院依法决定减轻处罚的幅度。因此，在辩护实践中，辩护人不应拘泥于《刑法》第63条的规定，而是要结合刑法规定的罪责刑相适应原则和案件所具有的减轻或者免除处罚法定情节进行综合考量，如果对被告人减轻两档处罚更符合案件实际情况和更有利于实现惩罚与宽大相结合的刑事政策时，辩护人应责无旁贷的及时说服法官作出减两档量刑处理。（五）特殊坦白辩护策略我国《刑法》第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”该条款即为坦白的立法规定，坦白是指犯罪分子被动归案后如实供述自己罪行的行为，而且坦白只能发生在侦查阶段，在侦查阶段不认罪到法庭阶段认罪的不属于坦白，属于自愿认罪。司法实践中，犯罪分子到案后立即如实供述的，认定为坦白并无争议，但在到案当时没有如实供述，之后才如实供述的，是否认定为坦白往往存有争议。如果侦查机关掌握的证据足够锁定犯罪分子的，其迫于压力如实供述的，不属于坦白；如果侦查机关掌握的证据不足以锁定犯罪分子，需要犯罪分子如实供述才能侦破案件的，则可以从宽掌握，考虑认定为坦白。从立法的规定看，坦白可以分为一般坦白和特殊坦白。一般坦白是指犯罪分子在归案后如实供述自己罪行的行为；而特殊坦白则是指犯罪分子在归案后如实供述自己罪行的行为，且因如实供述行为避免了特别严重后果的实际发生。司法实践中，辩护人对于一般坦白都能耳熟能详，但对于特殊坦白规则往往视而不见，更谈不上在实际辩护中有效运用的问题。事实上，在满足特定情形时，即因坦白行为而避免特别严重后果发生时，也可以对犯罪分子依法减轻处罚。我们在理解“避免特别严重后果发生的”含义时，需要重点把握以下三个方面的内容：一是确实避免了严重后果的发生。避免一般的危害后果发生，不在此范围之内。如果本来就不会发生严重的危害后果的，也就不存在如何避免的问题。二是特别严重的后果尚未发生，但必将发生。犯罪分子进行坦白交代时，特别严重的后果尚未发生，但是根据实际情况将会必然发生，如果坦白之时已经发生的，也不在此范围之内。三是两者具有法律上的因果关系。也就是说，坦白行为与避免特别严重后果发生之间具有法律上的因果关系，换言之，必须具备因坦白而避免了特别严重后果发生的实际效果。鉴于现行法律未对何为“特别严重后果”作出明确的规定，从司法实践中的经验判断，“特别严重后果”主要是重大财产损失、重大人员伤亡、重大社会不利影响以及重大案件侦破等等，而并不要求达到避免的损失必须达到一定的金额、人身损害的伤残必须达到一定的等级或者案件的实际宣告刑必须达到一定的刑期等量化性标准，因此，从有利于被告人的解读原则出发，被告人存在如实供述情形且因此而避免了相当严重后果发生的，辩护人即可以提出特殊坦白的辩护意见，并以此为由说服司法机关对被告人作出减轻的处罚。事实上，在司法实践中，为了鼓励被告人的此类行为和贯彻罪责刑相适应原则，部分法院已经率先就特殊坦白行为作出了有利于被告人的从宽认定，并依法对被告人作出了降档减轻处罚。对于这些司法实践中出现的新动向、新观点和新判例，辩护人均要认真领会和灵活运用。除了上述阐述的五种定罪量刑辩护策略外，辩护人还可以选择运用刑法总则中的无罪过事件、排除社会危害性事由、责任能力、罪过形式、犯罪形态等辩护策略为被告人进行无罪或者量刑辩护，鉴于本文篇幅有限，在此，不再一一论述。综上所述，辩护人应在深刻理解刑法总则与分则之间关系的基础上，充分发挥刑法总则对所有案件进行定罪量刑时的统筹、规范和指引作用，既要注重进行分则各个罪名犯罪构成要件的审查判断，更要充分发挥总则对认定具体罪名时罪与非罪和罪轻与罪重的重大实务价值，合理选择运用各种刑事辩护的策略、方案和技巧，依法开展务实、精准、有效的辩护活动，以最大限度的维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并在开展有效辩护的整体过程中，充分实现辩护律师的工作价值和社会价值的有机统一。

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辩护人责任的实证分析与法理考量

一、辩护人责任的依据《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。由此可知，根据法律规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在刑事辩护中，辩护人的基本职责就是维护当事人的合法权益，立法对辩护人的职责的定位与司法机关的职责定位有着很大的区别，虽然司法机关也负有“保障无罪的人不受刑事追究”之责任，需要秉持客观公正的办案立场，但打击犯罪和控诉被追诉者仍是其首要的职责，这与辩护人维护被追诉者合法权益这一基本辩护立场存在本质上的区别和不同。二、辩护人责任的来源从刑事立法的宗旨和基本任务看，刑事诉讼法的首要价值在于保障刑法的正确适用，同时又具有自身的独立价值所在。刑事诉讼法中确立的无罪推定原则、非法证据排除制度、申诉和控告制度、公开审判制度以及法律监督制度等等，这些都充分体现了“国家尊重和保障人权”的宪法要求，此外，为了落实宪法规定的“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”这一原则，刑事诉讼法还通过一系列制度和规则对司法机关的侦查、起诉和审判行为进行规范和约束，如分工负责和相互制约，以确保被追诉者的合法权益不受侵犯。而且，为了解决被追诉者面对强大的国家司法机关的调查、追诉和指控处于弱势地位的问题，刑事诉讼法还赋予了被追诉者法定的刑事辩护权，其中首当其冲的，就是有权获得专业律师的辩护权，并通过“辩护权”对抗“控诉权”的方式，实现控诉和辩护在法律意义上的平等。根据刑事诉讼法的相关规定，我国刑事诉讼的辩护形式分为三种类型，即自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中，委托辩护的辩护人包括律师和其他符合法定条件的人，指定辩护的辩护人特指律师。在指定辩护中，辩护律师的责任来源于法律的强制性规定。而委托辩护中，辩护律师的责任形式上来源于法律的强制性规定，而实质上来源于委托合同中的约定义务，因为委托人一旦取消授权，则辩护权将不复存在，辩护律师的责任也随之消灭，只不过是刑事立法基于保障被追诉者基本辩护权这一特定重大目的，将这种约定义务转换为具有强制履行效力的法定义务。在委托辩护案件中，辩护律师与委托人之间系委托代理关系，适用我国《合同法》的调整和规范，双方的权利义务关是通过律师事务所与委托人签订的委托辩护合同进行具体的约定，辩护人作为受托人应当亲自处理委托事务，并按照委托人的要求，及时报告委托事务的处理情况和结果。而且，根据《律师法》的相关规定，律师接受委托辩护之后，无正当理由时，不得拒绝辩护，同时，律师还对委托人负有忠诚义务和保密义务，要注意避免利害冲突，不得侵犯委托人的权益，否则，律师将会受到行业处分和行政处罚。从公法对私法的保护理论可知，公法原则上不干预私法领域的活动，但是，当私法不足以保障私权利时，公法就有介入的理由和空间，国家动用公权力对私权利进行保护和救济就显得十分必要。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权作为基本人权，也是刑事诉讼中的一项最为重要的诉讼权利，辩护权是否能够得到有效行使，将直接关系到犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障。鉴于此，无论是私法，还是公法，均对律师作为受托人的责任进行了规定甚至是严厉的规定，并将私法中的责任在公法中予以转化和加强，还特别规定了律师在执业活动中违反律师责任的罚则，这些规定都充分表明，国家对被追诉者合法权益保护的高度重视，且这种保护的力度和强度之大远非其他权利能够并肩。综上所述，一言以蔽之，就内部关系而言，辩护律师基于委托辩护合同而对犯罪嫌疑人、被告人负有约定的义务；就对外关系而言，辩护律师这种约定的义务又转换为律师法和刑事诉讼法上的强制性规定条款，并以国家强制力保障其强制履行。因此，在委托辩护关系中，辩护律师同时肩负法定之责和约定之责，辩护人因不当或者违法履职行为造成犯罪嫌疑人、被告人合法权益损害时，应分别承担私法上的违约赔偿责任和公法上的未尽法定职责的行政处罚后果。三、辩护人责任的理解立法明确辩护人的责任条款在于督促辩护人依法全面履行辩护的职责，其宗旨在于周全保护被追诉者的合法权益，而不是设定辩护人负有证明被追诉者无罪或者罪轻的举证责任。《刑事诉讼法》第第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”。因此，在整个刑事诉讼活动中，指控被告人有罪的举证责任由检察机关和自诉人进行承担，被告人无需“自证无罪”，此外，根据“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定，被告人更无需“自证其罪”。同样的道理，被告人也不需要对检察机关或者自诉人“轻罪重诉”的不当指控，负有举证证明不构成重罪而构成较轻罪名的举证责任，因为立法中的“有罪”条款本身即包括“构成犯罪和构成何种犯罪”的双重含义，也就是常说的“罪与非罪、此罪与彼罪”的问题。如果还有疑问，可以认为“轻罪”也是“有罪”，本身已经包含在“有罪”的概念之中，既然被告人对“有罪”指控无需“自证无罪”，那么，被告人对“轻罪重诉”，依然无需承担证明较轻罪名成立的举证责任。那么，在被告人无需“自证无罪”的情况下，辩护人是否有责任证明被告人无罪或者罪轻呢？我们不妨暂时不急于下结论，先进行基本的法理分析后再做判定。首先，从权利的性质分析，在指定辩护关系中，辩护权直接来源于法律规定，属于法定的诉讼权利，而在委托辩护关系中，辩护权实际上来源于委托人的授权，属于被追诉者私人权利让渡后的法律再次确认的诉讼权利。因此，从立法的精神看，不管是指定辩护律师，还是委托辩护律师，辩护人所拥有的权利都不会比被告人拥有的权利更充分、更完整，根据权利义务相一致原则，被告人无需承担的义务，辩护人自然也无需承担。其次，从客观的角度分析，辩护律师不是案件的亲历者，对案件的产生背景、案发原因和案发过程均无直观的感知，甚至是案涉的证据是否存在、何时存在、存在何处等一概不知，根据“法律不强人所难”的原则，辩护人也无义务证明被告人无罪，退一步讲，即便辩护人知道案涉证据的真实情况，根据律师的忠诚义务和保密义务，也无需提交，更无需举证。最后，从追求的效果分析，如果辩护人被设定具有了举证责任，那么，辩护人在无法举证或者举证不能时，难道被告人就因此而被判处有罪吗？这显然是不恰当，也是不应该的，根本不是法治国家应有的基本态度。由上可知，在整个刑事诉讼过程中，无论是从哪个角度进行分析，辩护人均无需承担证明被告人无罪或者罪轻的举证责任。司法实践中，不同学者对《刑事诉讼法》第35条规定的理解存在不同的认识，比如田文昌律师在《刑事辩护的中国经验》一书中将第35条的规定理解为，这是立法对辩护的一种定义，且从中可以看出法律对辩护形态的一种传统分类，即划分为无罪辩护和罪轻辩护，但认为这一定义已经滞后于中国辩护制度的最新发展。也有观点认为，基于对《刑事诉讼法》第35条的条文本身和逻辑结构的分析，可以得出立法设定了辩护人具有承担犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证明责任。这种观点显然属于对法律条文甚至立法本意的误解、误读和误判，实不足取。还有一种观点甚至认为，根据《刑事诉讼法》第42条的规定，辩护人收集的“三种”法定情形的无罪证据应当及时告知公安机关和检察机关，再结合《刑事诉讼法》第35条的规定，亦可以得出辩护人具有承担犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证明责任，否则，为什么法律特别规定辩护人应当及时告知公安机关和检察机关自己收集的“无罪证据”，因此，上述法律规定可以证明辩护人是在履行法定的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证明责任。这种观点，实际上没有真正理解《刑事诉讼法》第42条规定的含义，该条看似给辩护人设定了及时告知的义务，但这条规定本身并未涉及到证明责任分配的问题，司法机关实际上是通过审核辩护人提交的相关无罪证据材料，以尽快确定案件犯罪嫌疑人是否应当无罪释放，法律之所以作出这样的规定，其目的无外乎有二：一是为了提高司法工作的效率，尽快查明犯罪与否的基本事实；二是为了更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究。因此，该种观点实际上是没有法律根据的主观臆测，也是不科学的。笔者认为，辩护人的责任是“提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，该条规定中的“责任”是指辩护人要对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益负责，而“负责”的方式是辩护人有权提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。从中可以看出，提出无罪或者罪轻的材料和意见是法律对辩护人要开展积极辩护的一种要求，而并非是针对辩护人的证明责任进行专门设计的结果，也不是设定了辩护人负有证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的法定举证责任，而是特指辩护人负有为犯罪嫌疑人、被告人进行积极辩护的义务，它强调的是辩护人要进行实质性和有效果的辩护，不能只防御不进攻，是要辩护人树立一种“最好的防御就是进攻”的积极辩护理念，而不能始终处于消极被动甚至是怠于履职的消极辩护状态，该条规定的相关内容，实际上是基于律师忠诚义务的合理延伸和具体体现。四、材料与证据之辨析《刑事诉讼法》第35条规定，辩护人提出的是无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的“材料”，而不是“证据”。因为立法中的用词不同，至今造成理论界和司法实务界存在不同的认识，这也实属正常，关键是如何正确对待“材料”和“证据”的认识和区分问题。在刑事诉讼领域中，凡是未经查证的各种证据形式都称为证据材料。可以用于证明案件事实的材料，才是证据，证据被分为法定的8种类型。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。由此可知，证据材料是证据的来源和初始表现形式，没有证据材料就没有证据，但两者明显是不同的，证据材料的外延要大于证据，证据材料要转换为证据首先要看是否可以用于证明案件事实，那些不能用于证明案件事实的材料不得作为证据使用。笔者认为，辩护人提交的“材料”既可以是法定的证据种类，也可以是不符合法定证据类型的其他证据材料，因为现实中存在的大量证据材料虽然没有纳入到刑事诉讼法规定的8种法定证据类型的范围，但这些证据材料本身也能发挥着证明被告人无罪或者罪轻的功能，将这些看起来形式上“不合法”的证据材料排除在刑事审判的法庭大门之外，这显然不是立法者的本意，也不符合司法机关办案的客观公正立场，更也不符合国家尊重和保障人权的宪法规定和基本法治精神。考虑到辩护人收集、识别、审查和判断证据的手段和能力有限，故，刑事诉讼法没有对辩护人提交的“证据”与公诉人提交的证据作出相同标准的严格规定，相比而言，辩护人可以提交的证据材料范围要更广、也更宽泛，如可以提交单位出具的情况证明、辩方自行进行的案件模拟实验视频和参与人出具的情况说明等等，而且，辩方提交是证据材料只要满足证据的真实性和相关性的基本特征即可，而不无需过多的苛求证据的合法性特征，如无法说明合法来源的书证或者物证同样可以使用，也理应得到法庭的采信，换言之，即便辩方取证的方式和手段不合法，也不能适用“排非”的规则，因为“排非”规则系针对控方证据收集的合法性而专门设计的，而不适用于辩方提交的证据，这是法律的基本规定，因此，要争取认识和严格控制“排非”规则的适用范围，防止因司法机关的不当适用而侵害到基本的辩护权。从某种意义上讲，就辩护人提出的证据材料而言，立法采取了“材料说”，而没有采用“证据说”，实际上是降低了辩护人举证的门槛和扩大了辩方举证的范围，这不是对辩护人权利的漠视，而是一种立法的宽容和保护，甚至是一种辩护权利扩张的体现。作为辩护人，下一步的主要工作，就是要解决司法机关对《刑事诉讼法》第35条的正确理解和观念认同的问题，只有争取得到司法人员的广泛认同和支持，才能让辩护人的辩护权从立法的规定无缝对接到司法适用领域。五、辩护人的取证方略就整体而言，辩护人取证的形式分为两种：自行调查取证和申请司法机关调查取证。根据《刑事诉讼法》第42条的规定，辩护人在侦查阶段只允许收集符合“三种”法定情形的无罪证据，而不能调查其他证据材料，事实上，基于保障人权的价值判断，如果存在对犯罪嫌疑人有利的，诸如书证、物证之类的客观证据，辩护人也可以先行调取保管，以防止证据的毁损或者灭失，导致将来被动的局面发生。在案件进入审查起诉阶段后，辩护人可以全面调取与案件有关的证据材料，包括向被害人和证人进行依法调查取证。办案实践中，辩护人在开展调查取证工作时，要注意运用以下基本方略的运用：对于工作中发现的，对被告人有利的材料，辩护人要主动调取，确因客观原因而无法调取或者公安机关和检察机关收集而未提交的，及时申请检察机关和审判机关依职权调取，并从中努力发掘有效“辩点”，为辩护工作做好准备。对于工作中发现的，对被告人不利的材料，要保持理性的克制，不得主动调取和提交司法机关，但也不要隐匿和毁灭证据。此外，对于公诉人提供的，对被告人不利的证据材料，律师要进行逐一分析和综合判断，积极需求破解之道，如果发现存在“反向”的有利证据和材料，而这些证据材料足以能够削弱，甚至否定控方证据的，辩护人则应依法主动调查，必要时，也可以申请法庭依职权调取，确保相关证据材料能够及时呈现给法庭。需要强调的是，在发现和收集证据的过程中，辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。这些都是法律的禁止性规定，辩护人千万注意不要触碰法律的红线，否则只会引火烧身，最终得不偿失。六、辩护人的举证方略“谁主张，谁举证”，作为一项基本的法律举证规则，在刑事诉讼领域也得到了普遍的运用。由于辩方并不承担证明被告人无罪或者罪轻的举证责任，因此，在一般情况下，辩方只需要反驳和质证控方的证据即可，但也存在例外的情形，如果辩方主张对被告人有利的特定的事实和情节客观存在，而在控方的证据体系中根本无法体现的，此时，辩方即负有相应的举证责任，辩方有责任，也有权利进行积极的举证，并通过充分有效的证据，证明己方所主张的事实和情节成立。在辩护实践中，控方在举证证明被告人构成某一罪名时，辩护人可以根据案情，选择合适的辩护方略：一种辩护方略是开展“反驳式辩护”，对控方的某一证据或者某一组证据抑或是整个证据体系从证据资格和证明力两个方面进行质证和反驳，同时，辩方要善于利用控方证据本身或者证据相互之间的矛盾，以削弱、降低甚至推翻控方的证据或者证据体系，为被告人获得无罪或者罪轻的辩护效果；另一种辩护方略是开展“进攻型辩护”，辩护人主动调取证据，确立辩护的基本方向和思路，建立和完善辩方的证据体系，用辩方提供的“反向”证据以削弱或者推翻控方的证据，从而得出辩方的观点和结论，为被告人获得无罪或者罪轻的辩护效果。辩护人开展反驳式辩护，可以采取以下几个方面的途径：一是利用非法证据排除的方法，通过否定控方证据合法性的资格，让“非法”的证据无法进入到刑事诉讼程序之中，从而无法成为定案的根据。二是利用证据冲突排除的方法，包括：证据本身的矛盾，如证人的证言前后陈述不一，真伪难辨，以及证据与证据之间的矛盾，如被害人与证人就案件的发生经过这一关键情节存在严重分歧的，无法证明案件的事实。三是利用“孤证”排除的方法，证据必须要形成完整的证据锁链，“孤证”不得定案，辩方把控方的证据从“三性”的特征逐一进行质证和剥离之后，案件仅剩下“孤证”时，则控方无法定案任务。辩护人开展进攻型辩护，主要是控方的证据和证明体系已经基本具备，单纯进行反驳已无法奏效的情况下，辩方只有建立新的证据体系才能实现“突围”，在这种情况下，辩护人需要提供与控方“反向”的证据材料，如提供被告人不在现场的书证和证人证言、被告人存在紧急避险或者正当防卫的材料、属于单位犯罪而非个人犯罪的材料、不具有占为己有而只是暂时使用的材料等等。综上所述，深化对辩护人责任的正确理解和实践运用，对于厘清控方和辩方的举证责任界限，凸显法律对辩护权的特别保护十分重要。从尊重和保障被犯罪嫌疑人、被告人合法权益的立法任务看，在刑事司法办案实践中，无论是司法机关，还是辩护律师，都负有善意解读法律和正确适用法律的基本义务，都要在基本的法律框架下依法办案，唯有如此，才能充分贯彻“尊重和保障人权”的宪法要求，也才能让素有“小宪法”之称的刑事诉讼法在实践中得到健康有序的运行。

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律师办理认罪认罚案件若干注意事项

   认罪认罚从宽作为一项新生制度，在落地实施过程中，对某些问题，不同的司法机关仍然存在不同的理解和认识，作为辩护人，如何正确理解认罪认罚制度，并充分发挥其应有的功能，以最大限度地维护和实现犯罪嫌疑人、被告人合法权益这一办案宗旨，就显得十分重要和必要。笔者认为，辩护律师要从认罪认罚制度的立法宗旨和保障被告人基本权益的高度出发，抓住问题的本质，找出解决问题的出路，通过有效沟通说服司法机关，才能更好地为当事人服务，也才能更好地实现有效辩护的目标。  一、认罪认罚制度的背景  完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党的十八届四中全会作出的重大改革部署。2016年11月16日，“两高两部”联合印发了《试点办法》，这标志着认罪认罚从宽制度试点正式启动。2018年10月26日，刑事诉讼法修订后颁布实施，并将认罪认罚从宽制度正式作为一项重要原则写入立法之中。2019年10月24日，两高两部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》颁布实施。由上可知，认罪认罚从宽从改革举措转换为法律规定，这不仅体现了党和国家对该项制度的高度重视，也让司法机关在实务操作中有法可依和有章可循。  二、认罪认罚的若干问题 （一）是否为独立的量刑情节  认罪认罚和自首、坦白之间，在量刑方面虽有重合和一定的关联，但是，根据立法本意可知，认罪认罚从宽应当是存在于自首和坦白之外的一个新的独立的从宽量刑情节。换言之，在对自首、坦白作为法定情节予以从轻量刑的基础上，应再给予适当的从宽处罚，以让自愿认罪认罚的当事人享有更多的量刑“实惠”。  根据相关规定，司法实践中，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度，但认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。  （二）适用范围与条件是否受限  根据相关规定，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。  由上可知，在刑事诉讼中，认罪认罚制度属于“全覆盖”，既可以在侦查、审查起诉、一审、二审等程序适用，也可以对所有罪名适用，只是需要说明的是，认罪认罚“可以”从宽不代表“一律”从宽，是否从宽以及从宽的具体幅度，则由司法机关根据实际情况予以决定。  （三）被告人是否享有反悔权   从立法层面而言，认罪认罚是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利，根据保障被告人合法权益原则，在适用认罪认罚的案件中，应当允许已经认罪认罚的被告人有反悔的权利，而且该种反悔权可以在各个刑事诉讼阶段行使。而且，被告人反悔只代表不再适用认罪认罚程序，而不当然代表司法机关可以据此对被告人从重甚至加重处罚，对被告人的最终处理结果，只能由人民法院依据案件的事实、证据、法律和各种情节进行综合判定。实践中，对于被告人违背意愿认罪认罚，或者认罪认罚后又反悔的，依法需要转换程序的，应当按照普通程序对案件进行重新审理。  （四）被告人是否享有上诉权  有关被告人的上诉权问题，基于实现司法公正和避免冤假错案的价值追求，新修订的《刑诉法》并未对认罪认罚案件中被告人的上诉权作出任何限制或者禁止，换言之，认罪认罚与被告人的上诉权并不存在冲突，被告人对定罪或者量刑部分不服的，享有当然的上诉权。因此，任何司法机关不得以被告人签署过认罪认罚具结书为由，不当限制或者非法剥夺被告人的上诉权。  三、律师办案的注意事项  根据法律规定，认罪认罚从宽作为犯罪嫌疑人、被告人的一项重要诉讼权利，在适用认罪认罚程序时，人民法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。因此，认罪认罚协商的成功与否将直接影响到被告人的最终宣告刑，基于此，辩护人要善于抓住辩护时机与检方就罪名认定、主刑、附加刑、刑罚执行方式等方面进行充分的协商与交流，当然，也可以在强制措施的变更方面进行一并交流。  对于事实清楚，证据确实充分，定性准确的案件，当事人又表示自愿认罪认罚的，辩护人如何利用认罪认罚从宽制度选择罪轻辩护方案，并积极推进“有效辩护”时，应重点关注以下问题：  （一）做程序选择的建议者而非决定者  辩护人应当在侦查、审查起诉、审判等各个阶段积极参与其中，并为当事人提供合适的建议，但是，辩护人始终是程序选择的建议者，而非决定者，辩护人应结合具体的案情为当事人分析利弊、帮助其认真权衡，尊重当事人的程序选择权，而不是简单轻率的替当事人作出决定，更不能强迫当事人选择这一或者某一程序。  （二）由抗辩转向积极协商  由于当事人自愿认罪，控辩双方应放弃传统刑事诉讼中的激烈对抗，转为有效合作状态，基于案情和当事人自身的情况，辩护人应与公诉方共同协商出适合当事人自身的、体现优惠政策的量刑建议，并在充分协商中实现当事人利益的最大化。笔者认为，量刑协商的实质在于通过控辩双方就当事人量刑方面的问题进行充分沟通，确保在量刑建议中吸收辩方合理的量刑意见，以实现有效辩护的目标。  （三）辩护重心应前移  办案实践中，作为辩护人，一方面要积极开展程序性辩护，申请取保候审或变更强制措施，力争提前终结诉讼程序（如撤销案件、不起诉）并维护当事人的自由权益；另一方面要做到辩护前移，由于当事人自愿认罪带来审判程序的简化，使得量刑辩护的重心前移，即从庭审阶段前移至审前程序中，这主要集中在审查起诉阶段，律师应及时有效的与检方进行量刑（含不起诉）协商，以实现对当事人从宽处理的法律效果。  （四）做“推动者”，不做“见证人”  认罪认罚案件中，辩护人应是全程的参与者与推动者，并通过其有效辩护对案件发生积极的影响，而不是仅仅为司法机关的职权行为进行“见证”或者司法行为的合法性进行“背书”。  司法实践中，部分司法机关并没有充分尊重和保障律师的辩护权，不给予辩护人参与量刑协商的机会和空间，只是在当事人签署“具结书”时才通知辩护人到场签字，这显然是不妥当的，辩护人签字的前提是就定罪量刑各方能达成一致意见，是充分协商的结果，并非单方决定的结果，没有有效协商，很可能牺牲掉当事人的合法权益，也使得律师的刑事辩护流于形式。  （五）更加注重司法和解  认罪认罚从宽制度是一种参与型司法制度，不仅有犯罪嫌疑人、被告人的参与，也要有被害人的参与。实践中，司法机关不仅要考察致害人悔罪的态度，更会考察其实际表现，是否赔礼道歉和赔偿损失则是重中之重，致害人及其家属在与被害人达成和解谅解的基础上，对被害人进行合理的赔偿，是致害人“认罚”的表现，因此，积极促使致害人与被害人达成和解协议，给予被害人合理的赔偿，并获得被害人的充分谅解，对于化解双方矛盾和获得从宽处理具有积极的作用，辩护人在实际工作中，要高度重视并积极推动该项工作。  （六）积极推动社区矫正调查评估  众所周知，社区矫正机构出具的调查评估意见，是人民法院判处管制、宣告缓刑的重要参考。在审查起诉阶段，被告人认罪认罚的，辩护人应建议检察机关对犯罪嫌疑人先行进行社会调查评估，以获取建议缓刑的量刑建议；在审判阶段，被告人认罪认罚的，辩护人应建议法院对被告人在庭前或者判决前进行社会调查评估，以便为被告人争取缓刑奠定坚实的基础。  （七）认罪认罚案件的二审辩护  根据相关规定，被告人一审中没有认罪认罚，二审中，上诉人自愿认罪认罚的，仍然可以适用认罪认罚从宽制度。但是，有关认罪认罚案件的二审辩护问题，理论界和实务界探讨较少，特别是涉及被告人的上诉案件，法院应如何作出处理，值得进一步深入探讨。  笔者认为，对于被告人上诉、检察院未抗诉的认罪认罚案件，如果二审法院查明，原判决认定事实、适用法律正确、量刑适当的，应依法裁定驳回上诉，维持原判，或者依法裁定准予被告人撤回上诉。如果被告人不改变上诉理由，不愿意认罪认罚，且原判决认定事实没有错误，但适用法律确有错误，或者量刑不当的，应依法改判从轻从宽处理。如果查明被告人违背具结协议无理上诉的，不予支持，依法发回重审，不再按认罪认罚案件从宽程序处理。  以上观点，司法实践中并无太多争议，争议较大的问题是：认罪认罚案件中，一审法院采纳了检察机关的量刑意见，被告人以量刑过重为由提出上诉，检察机关以被告人对原来协商的量刑进行反悔，认罪但不认罚为由提出抗诉的，二审法院应当如何处理？  对此，笔者认为，认罪认罚系被告人依法享有的重大诉讼权利，一般而言，认罚主要是对检察机关量刑建议幅度的认可，量刑协商不能机械的进行理解，更不能曲解，量刑建议确实存在一定的上下限幅度，司法实践中，部分量刑建议甚至还存在跨度较大的问题，如果一审法院的宣告刑接近量刑建议的上限或者在法定刑幅度内未能体现从宽处理的，被告人并未实际享受到认罪认罚从宽制度“红利”的，应允许被告人以上诉的途径争取合法权益，此时，检察机关不宜据此武断认为，被告人的“反悔”无理无据，采用以“抗诉”对抗“上诉”的非理性做法。  二审法院作为终审法院，应坚持以审判为中心和罚当其罪原则，强化案件实质审查职责，切实发挥司法审判最后一道防线的把关作用，敢于“制约”，善于“裁判”，兼顾天理国法人情，如果查明，原审判决已采纳了检察机关指控的事实、罪名和量刑建议，抗诉仅仅是针对被告人上诉而提出，则应坚决裁定驳回抗诉。如果同时查明，原审法院认定事实清楚，证据充分，罪名准确，但量刑确有不当的，应坚决改判并依法从宽处理。  四、小结  适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。在理解和适用认罪认罚制度时，人民法院应始终本着有利于被告人认定的司法原则，力争每个认罪认罚案件都得到公正处理，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。作为辩护人，在办理认罪认罚案件时，更应从制度设计的初衷和辩护的法定职责出发，及时制定出合理的辩护思路和工作方案，通过积极协商和有效沟通的途径，依法说服司法机关采纳律师辩护意见，让制度的“红利”充分释放出来，并结合具体案情，让自愿认罪认罚的被告人获得法定的从宽处理。

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以审判为中心司改背景下，辩护人如何进行量刑辩护

一、量刑辩护概述（一）量刑辩护的概念辩护制度与侦查制度、公诉制度和审判制度一并作为我国刑事诉讼制度的四大基石，辩方在保障人权、避免冤假错案和实现司法公正等方面发挥了巨大作用。作为刑事辩护的重要内容，量刑辩护在我国刑事审判活动中发挥着独特的功能和作用，并与“无罪辩护、罪轻辩护、程序辩护和证据辩护”一道被律师界公认为五种辩护形态之一。一般而言，量刑辩护，是指辩护人在不挑战公诉方指控罪名的前提下，通过量刑事实和量刑证据的运用，最大限度地论证被告人具有法定或者酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，或者直接对公诉方所提出的从重处罚的主张进行反驳，进而说服法官作出对被告人有利的司法裁判。（二）量刑辩护的性质量刑辩护作为一种独立的辩护形态，具有独特的存在价值和现实意义，并在司法实践中被广泛运用，量刑辩护分主要特征如下：1.量刑辩护本质上属于实体辩护的范畴，不具有程序辩护的性质；2.量刑辩护一般是在定罪无争议的情况下开展，但量刑辩护本身并不排斥先进行无罪辩护，再开展量刑辩护；3.量刑辩护的基本方式为提出并论证本方的有利量刑情节；4.量刑辩护还具有削弱和反驳公诉方量刑建议的功能。二、量刑事实量刑辩护的基础在于量刑事实的存在、查明和认定，量刑事实不清就无法有效开展量刑辩护。一般而言，量刑事实，是指控辩双方提出的从严或者从宽处罚主张所依据的事实材料，包括罪前事实（如被告人是否一贯表现良好）、罪中事实（如被害人是否有过错）和罪后事实（如是被告人否存在自首或者立功）等法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的法律事实。（一）量刑事实的独立性刑事诉讼活动中，定罪事实和量刑事实共同构成待证的实体法事实。定罪事实旨在解决被告人的罪与非罪、此罪与彼罪的问题，而量刑事实解决的是对被告人是否适用刑罚、适用何种刑罚和量刑幅度的问题。司法实践中，定罪事实和量刑事实在构成要素和调查程序的区别决定了量刑事实具有相对的独立性，从实然角度而言，量刑事实对被告人的前途命运往往影响巨大。（二）量刑事实的构成司法实践中，按照法治发达国家的刑事审判通例，一般以对量刑结果的影响不同，将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实，并以此为基础，将量刑事实区分为社会危害性事实和人身危险性事实。1.罪重事实：包括表明被告人犯罪行为社会危害性严重的事实和人身危险性较大的事实。2.罪轻事实：包括表明被告人犯罪行为社会危害性较轻的事实和人身危险性较小的事实。在辩护实践中，从辩方的法定职责出发，辩护人应当重点调取各种反映被告人社会危害性较轻的事实和人身危险性较小的事实，同时全力质证和反驳公诉方提交给法庭的用以证实被告人犯罪行为社会危害性严重的事实和人身危险性较大的事实。（三）证明责任分担与标准根据无罪推定原则，公诉方负有举证证实被告人有罪的法定责任，被告人无需承担证实自己有罪或者无罪的责任。根据法理可知，公诉方主张被告人具有罪重事实的，公诉方应负有当然的举证义务，然而，对于被告人提出轻罪事实的，是否仍由公诉方举证？笔者认为，无罪推定原则不宜适用于量刑事实证明领域，公诉方不具有对罪轻事实的举证义务和证明责任。当罪重事实和罪轻事实发生争议时，应当根据“谁主张，谁举证”的原则分担证明责任，即罪重事实由公诉方举证，罪轻事实由被告人举证。关于证明标准问题，对于罪重事实的证明应当适用较高的证明标准，即排除合理怀疑标准，换言之，公诉方向法庭举证的罪重证据存疑时，根据有利于被告人的原则，法庭依法不得采信。而对罪轻事实的证明标准不宜要求过高，只需达到优势证据标准即可，实际上优势证据标准业已被世界各国广泛接受，如英美法系国家。笔者认为，我国在刑事审判实践中，应坚持对公诉方和被告人的证明标准予以区别对待的原则，以切身贯彻保障人权的立法功能。有关此点，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条第3款中即明确规定，“人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定”，由此可知，存疑有利于被告人原则，在定罪事实和量刑事实这两大领域是统一适用的。当然，上述改革意见的规定，只是国家针对公诉方己方举证义务和责任的特定要求，如果被告人认为存在罪轻事实的，仍然负有向法庭举证的义务，否则，法庭将无法采信被告人的相关辩解和建议。（四）量刑证据的收集我国《刑事诉讼法》第55条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。因此，在刑事审判活动中，法庭对任何一方的诉讼主张只注重事实和证据，客观事实唯有转换为法律事实才能被法庭所采信。1．证据收集原则。我国《刑事诉讼法》第37条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，作为辩护人，在收集被告人的量刑事实材料时，唯一坚持的原则是也只能是有利于被告人的原则，换言之，辩护人只能收集和向法庭出示罪轻事实的证据材料，而不得收集和向法庭出示罪重事实的证据材料。需要说明的是，辩护人在收集证据时，要注重证据的“三性”，做到合法合规、客观全面、不夸大也不缩小事实、不得伪造或者变造证据材料，也不得指使他人作伪证或者通过其他非法手段获取证据材料。2.证据收集途径。司法实践中，辩护人收集罪轻证据的途径有两种：自行取证和申请法院取证。在取证能力和取证规则许可的范围内，辩护人能够自行调取的证据材料应当依法及时收集和固定，并及时提交法庭审查。对辩护人没有能力进行调查、相关被调查对象不配合调查、向被害人及被害人提供的证人调查，应当依法申请法院调查取证。辩护人申请调查时，应当制作书面申请，并详细阐述申请调查的目的、事项、理由和所援引的法律依据等等，以便说服法院及时调查取证。三、量刑辩护的策略刑事辩护是一门技术，更是一门艺术。从技术层面而言，刑事辩护要求辩护人具有丰富的实操经验和办案技能；从艺术层面而言，刑事辩护要求辩护人要高屋建瓴，要有大局观，既要讲谋略，又要讲策略，能够以不变应万变。量刑辩护的终极目标是说服法官对被告人作出从轻、减轻或者免除处罚的裁判，要实现这一诉讼目标，虽然离不开对细节和证据的孜孜追求，但也绝不可忽视辩护策略的选择与运用。笔者认为，量刑辩护可以采取的主要策略如下：1.政策导向辩护策略，即利用特定时空下的国家政策对个案的有利影响，如运用国家保护民营企业家这一政策为企业家进行辩护；2.宽严相济辩护策略，即充分发掘宽严相济原则中的“宽”和“轻”的一面进行辩护；3.大数据辩护策略，即充分利用大数据比对分析手段，论证同类和同情节案件量刑幅度的一致性；4.区域平衡辩护策略，即充分调取和分析同一地区法院的同类判例，从同地区和同类案件应统一裁判标准的角度进行辩护等等。事实上，法院在考虑被告人的最终宣告刑时，不仅仅关注具体的量刑情节，从某种程度上讲，法院甚至会更为重视案件的大环境、大背景、司法政策和判例的指导等方方面面的因素。鉴于此，笔者建议，在进行量刑辩护时，辩护人完全可以综合运用各种辩护策略，只要言之有据和言之有物，必定会引起法院的关注和重视，最终在对被告人量刑时得以充分体现。四、量刑辩护的内容各种量刑情节是量刑辩护的基础和重中之重。量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对行为人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除处罚的各种情况。量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据，因此，它对被告人的量刑有着重大影响。司法实践中，以刑事法律是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节可划分为：法定量刑情节和酌定量刑情节。实际上，量刑情节既有“从宽”处罚的情节，又有“从严”处罚的情节。根据法定职责，辩护人在进行量刑辩护时，不需要收集“从严”处罚的情节，只需要全面搜集“从宽”处罚的情节即可。由上可知，量刑辩护的内容，主要是围绕被告人具有的各种法定或者酌定的从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节而展开。根据辩护实践的一般规律，笔者现就法定量刑情节和酌定量刑情节分述如下。（一）法定量刑情节法定量刑情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节，既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪单独适用的情节。根据司法实践经验，常见的从轻、减轻或者免除处罚的法定情节主要有：未成年人犯罪、限定刑事责任能力人、老年人犯罪、聋哑人和盲人、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、自首、坦白、认罪认罚从宽、立功、重大立功、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险等等。实际上，法定情节并非都是“可遇不可求”，有些法定情节，被告人完全可以通过努力而争取得到，如自首、坦白、立功和认罪认罚等等，辩护人也可以向被告人释明获得法定情节的价值、规定和途径，并积极协助被告人依法获得相关法定情节。（二）酌定量刑情节酌定量刑情节，是指虽然刑法未明文规定，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，从刑事审判实践经验中总结出来的，因而对量刑起着重要影响的各种情节。根据司法实践经验，常见的酌定量刑情节主要有：犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的后果、犯罪的目的与动机、犯罪后的态度及表现、被害人过错、刑事和解、被害人谅解、退赃退赔、预交罚金、一贯表现、前科情况等等。此外，一些特殊的情况，如被告人犯罪后及时救助被害人、被告人犯罪时刚满18周岁、被告人身患重病、被告人正处于哺乳期、被告人有未成年子女或者老人需要抚养赡养、被告人有重大发明创造等等，诸如此类的符合情理的情形，法官在审判实践中也会酌情予以考虑，应引起辩护人的重视。司法经验表明，辩护人尽量收集到被告人主观恶性小、社会危害性小、认罪悔罪好、再犯可能性小、被害人已经谅解、损失得以弥补等罪轻证据材料，这些材料不管被认定为法定情节还是酌定情节，都将会对被告人的最终量刑起到正面、积极和明显的影响。五、量刑辩护的运用在完成量刑证据和量刑情节的收集和整理之后，辩护人要根据最高法《量刑指导意见》确定的原则、方法、步骤和规则，形成并完善自己的量刑辩护思路和意见，现具体分述如下。（一）量刑原则与方法人民法院在对被告人量刑时，除了坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一基本原则外，还应以罪责刑相适应这一基本原则作为指导方针，以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。（二）量刑步骤根据《量刑指导意见》的规定，量刑包括以下步骤：1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。（三）量刑起点量刑起点，是指根据基本犯罪构成事实确定一个基本的量刑点。严格来讲，量刑起点应该是一个具体的点，而不是一个幅度区间。《量刑指导意见》为部分罪名的量刑起点确定了一个区间范围，这具有很强的操作性。辩护人如何选择合适的量刑起点，具有重大意义。笔者认为，辩方本着有利于被告人认定的原则，应当从中选择量刑起点幅度的底线作为量刑起点，从而占据有利位置，与控方进行辩论。如盗窃罪，数额巨大的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，辩护人可以选择三年有期徒刑作为案件的量刑起点。（四）基准刑基准刑，是指根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加相应的刑罚量而形成的刑期。基准刑必须结合案件的特殊性，根据案情来确定，在给量刑起点做加法的基础上，形成基准刑。在量刑起点确定后，根据犯罪客观方面的几个要素综合考虑后，增加刑罚量，形成基准刑。司法实践中，根据《量刑指导意见》的规定，尤其是根据各省高院量刑实施细则的规定，计算出来的基准刑有可能超过该罪所在量刑幅度的上限，但基准刑本身不受法定刑幅度的限制，因此，可以实际计算结果为准。（五）量刑调节通过在量刑起点的基础上增加刑罚量后，可以确定基准刑，之后，就需要根据各种量刑情节调节基准刑。量刑情节包括从宽情节和从严情节，从宽情节是用来向下调节基准刑，而从严情节是用来向上调节基准刑。作为辩护人，在尊重事实和法律的基础上，要充分利用好从宽情节，要积极防御好从严情节，这样才能“辩”出效果。司法实践中，各种从宽或者从严的情节均有相应的比例，调节比例均是一定的幅度，要根据实际情况选择调节的比例。具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑。被告人犯数罪时，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。（六）宣告刑在对基准刑进行调节之后，会形成一个调节的结果，这个结果便是“拟宣告刑”，但该结果有可能出现不符合案件实际情况或者与法律规定不协调的问题，这就为辩护人留下了很大的辩护空间。司法实践中，确定宣告刑时有以下几种情形：1.将拟宣告刑直接作为宣告刑。拟宣告刑在法定刑幅度内，且符合罪责刑相适应原则时，因而可以直接确定为宣告刑。2.法定刑以下确定宣告刑。具有法定的应当减轻处罚情节的，应当在法定刑以下确定宣告刑；具有法定的可以减轻处罚情节的，可以在法定刑以下确定宣告刑。3.以法定最低刑确定宣告刑。如果没有减轻处罚的情节，拟宣告刑在法定刑以下的，可以法定最低刑为宣告刑。4.以法定最高刑确定宣告刑。经量刑调节后，调节的结果超出了法定刑的范围，拟宣告刑在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。5.法官以职权调整确定宣告刑。《量刑指导意见》规定，综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。需要说明的是，这里的20%的基数是拟宣告刑，而不是基准刑。6.有期徒刑和拘役之外确定宣告刑。《量刑指导意见》的适用范围为有期徒刑和拘役。部分案件判处有期徒刑或者拘役偏轻或者偏重的，需要在此范围外量刑，不受此规定的局限。综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用。需要强调的是，辩护人在形成完整的量刑辩护思路和意见后，最主要的工作便是向法官论证辩方量刑意见的成立，同时，如果发现公诉方某一从重量刑情节存在问题的，还需要进行全力质证和反驳，以说服法官不采纳该从重处罚的建议。总之，辩护人只有通过“辩”与“驳”有机结合的方式，才能最终说服法官采纳对被告人从轻、减轻或者免除处罚的量刑意见。（七）实践范例为了更好的说明量刑辩护的实操价值和意义，笔者现结合一则现实案例，从实证分析的角度，阐述量刑辩护的策略选择、量刑证据的搜集和量刑规则的运用，对量刑意见的提炼和形成的实际作用，并通过对公诉方量刑建议的反驳，最终成功说服法院采纳辩方的量刑建议，为被告人获得了减轻处罚并适用缓刑的辩护结果。1.案情简介。被告人张某某因涉嫌虚开增值税专用发票被逮捕后移送至法院审判，经依法审理查明：2014年11月至2016年11月间，在没有实际业务往来的情况下，张某某多次介绍多家受票单位从某开票单位虚开增值税专用发票219张（案涉发票均已申报进项抵扣），价税合计2100余万元，其中税额达310万余元，张某某从中非法获利10万余元，造成国家税款被骗310万余元。案发后，多家受票单位已经补交增值税税款；张某某经公安机关电话通知主动到案，并如实供述了自己的罪行。公诉方据此提出的量刑建议为：10-12年有期徒刑，并处罚金。另查明，在法院审判阶段，被告人张某某有检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功。被告人家属协助退出全部非法所得，并预缴罚金保证金45万元。2.辩护方案。辩护人首先审查了全案证据材料，认为本案的定罪事实清楚、证据确实充分、定性恰当，因此，拟对本案重点进行量刑辩护。在确定量刑辩护思路后，辩护人开始重点审查量刑事实和量刑情节并发现，本案存在自首、立功、自愿认罪认罚的法定从宽情节以及一贯表现良好、无前科劣迹、退出违法所得、预缴罚金保证金的酌情从轻情节。紧接着，辩护人根据《量刑指导意见》的规定，着手起草和整理量刑辩护意见，具体方案如下：（1）确定量刑起点：虚开增值税专用发票“数额巨大”的量刑起点为有期徒刑10年。（2）确定基准刑：本案属于数额犯，涉案金额达到250万元以上，根据最高法相关解释的规定，经合理分析计算后，无需再增加刑罚量，故基准刑为有期徒刑10年。（3）进行量刑调节：由于被告人具有自首、立功、自愿认罪认罚、一贯表现良好、无前科劣迹、退出违法所得、预缴罚金保证金等法定和酌定情节，采用“同向相加、逆向相减”的方法调节基准刑后，计算得出的拟宣告刑为：10年×（1-自首20%-立功10%-退赃30%-罚金10%）=3年。（4）确定宣告刑：综合全案事实及情节，由于被告人具有可以减轻处罚的情节，故可以在法定刑以下确定宣告刑，即可以判处有期徒刑3年，另考虑到，被告人无再犯的危险等情节及区域司法平衡的因素，可以对被告人宣告缓刑。经合议庭评议，法庭最终采纳了辩护人的全部量刑意见，对被告人张某某予以减轻处罚，并判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金45万元。3.案件启发。由以上案例可知，辩护人在做罪轻辩护的案件中，合理运用量刑辩护的策略和细化规则对被告人的宣告刑影响重大。正如本案的被告人在被批捕后移送审判过程中，经辩护人调查取证和有力辩驳，最终使得被告人得以减轻处罚并适用缓刑，辩护人也实现了最大限度地保障被告人合法权益的诉讼目标。综上所述，量刑辩护作为辩护人最常见和运用最多的辩护形态，对推进庭审实质化和司法公正起到了不可估量的作用，特别是，随着认罪认罚从宽制度的全面推行，量刑辩护将会在更大范围内得到公、检、法、律等法律界人士的重视和推崇。做好量刑辩护工作，是辩护人的法定职责，辩护人只有正确理解和准确把握量刑辩护的基础知识、辩护策略、辩护思路和辩护技能，充分发挥辩方的聪明才智，才能在法庭审理中赢得公诉方的尊重，获得法官的认可，也才能实现为被告人的合法权益进行有效辩护的诉讼目标。

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涉黑涉恶案件的辩护策略

   一、刑事辩护策略   刑事辩护的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，但由于个案的不同策略选择也相对不同。就总体而言，刑事辩护的常见策略包括：事实辩护、证据辩护、法律辩护、程序辩护和量刑辩护。具体以何种策略进行辩护，要根据案件的管辖、性质、事实、证据、情节等具体情形进行甄别选择，因为辩护的最终目的在于影响和说服法院作出合理合法的裁判，以实现当事人合法权益的最大化和确保法律的正确实施。   二、涉黑案件的辩护策略  （一）组织、领导、参加黑社会性质组织罪辩护   该罪名的辩护首先应当考虑程序性问题，主要审查管辖权、非法证据、超期羁押等程序性问题，并针对上述问题考虑是否申请启动庭前会议和是否申请证人出庭作证。其次，重中之重的还是要结合该罪名的犯罪构成要件及相关司法解释和文件的规定，从组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征这四个基本特征入手，来研究是否构成犯罪，以及据以定案的证据是否达到确实充分、并排除合理怀疑这一证明标准。其中，需要说明的是“保护伞”并非黑社会性质组织的必备特征，“经济实力”也不再有最低数额的要求，而是由司法机关根据案件的具体情况据实加以审查认定。   （二）其他具体个罪的辩护   司法实践中，黑社会性质组织案件，往往不会是孤立的一种罪名，还会存在其他若干独立的犯罪事实和相应的罪名，如行为人还涉嫌强迫交易罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、非法拘禁罪等常见罪名。就个罪辩护而言，可以根据查明的事实和证据情况，就案件的定性问题、财产处置、量刑情节等问题提出有理有据的辩护意见和辩护观点。   三、涉恶案件的辩护策略   （一）相关概念的内在联系   涉恶案件分为两种类型，即恶势力和恶势力犯罪集团，需要说明的是，恶势力本身不是独立的刑法罪名，而是违法犯罪行为的一个概括性称谓。司法实践中，办理该类型案件首先要理解相关概念的内在联系：“恶势力”不等于“恶势力”犯罪集团，“恶势力”要求多次实施违法犯罪活动（至少应包括1次犯罪活动），但不要求三次以上均为犯罪活动，但恶势力犯罪集团需要从事三次以上犯罪活动、有明显的首要分子且重要成员较为固定。而黑社会性质组织一般都是由恶势力犯罪团伙、恶势力集团逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。   （二）辩护策略选择   为涉嫌恶势力犯罪的行为人在定罪方面进行辩护时，应当着重从组织特征、行为特征、非法控制特征这三方面着手，并进行认真分析和研判，以准确区分是否属于恶势力犯罪组织。   1、组织特征方面：“恶势力”的组织结构相对比较松散，没有严格、固定的组织架构，通常是纠集者、骨干成员固定，其他大多数团伙成员时聚时分，有事聚集在一起，作案后就地解散。但是，恶势力犯罪的组织固定人员应不少于3人。   2、行为特征方面：“恶势力”主要表现为“恶”，往往采取暴力、威胁或者其他手段，通常以实施违法行为和扰乱社会秩序犯罪为主，在恶势力违法犯罪的次数上，仅有一次犯罪行为，没有其他违法犯罪行为的，不属于恶势力，涉嫌触犯具体罪名的以该罪名定罪处罚即可。   3、非法控制特征方面：“恶势力”要求在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。由此可知，造成社会影响的恶劣程度是认定恶势力非法控制特征的主要判断标准。实际上，是否在一定区域、行业形成了反社会秩序，实现了非法控制，是认定黑社会性质组织是否成立的决定性标志，也是黑社会性质组织与恶势力犯罪集团的关键区别点。   综上所述，律师在办理涉黑涉恶案件时，应深刻理解相关概念，从案件具体事实着手，根据现有证据的证明程度，结合涉嫌罪名的犯罪构成要件和司法程序，选择审慎合理的辩护策略，确保辩护意见有事实、证据和法律依据，程序合法，才能在扫黑除恶专项斗争中，做到政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

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超过刑法规定的追诉时效还需担责吗？

  一、追诉时效  追诉时效，是指对犯罪分子追究刑事责任的法定有效期限。一般意义上讲，超过追诉时效，就意味着刑事责任的消灭。建立追诉时效制度的目的在于督促国家积极、及时追究犯罪人的刑事责任，否则，将产生不能追究刑事责任的法律后果。  二、刑法规定  我国《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。  三、计算与中断  我国《刑法》第89条第1款规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。所谓犯罪之日，是指犯罪成立之日，即行为完全符合犯罪构成之日。如果行为有连续或者继续状态的，此时不是从犯罪成立之日起计算追诉时效，而是从犯罪终了之日起计算追诉时效。  时效的中断，是指在时效进行期间，因发生法定的事由，而使以前经过的时效期间归于无效，需要重新开始计算时效。在我国，追诉时效中断的法定事由是行为人又犯新罪。我国《刑法》第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。  四、时效延长  追诉时效的延长，是指在追诉时效进行期间，因发生法定的事由，使得对犯罪的追诉不再受追诉期限的限制。追诉时效的延长，在实质上意味着追诉犯罪不再受时效的约束。根据我国《刑法》第88条的规定，追诉时效延长的情况有两种情形：（一）在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；（二）被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。  五、结论  一般而言，超过刑法规定的追诉时效，不再追究犯罪人的刑事责任，但由于存在中断和延长等法定事由，因此，在特定情况下，即便超过了追诉时效，行为人也会被依法追究刑事责任。

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什么是“有罪宣告”？

一、前  言犯罪与刑事责任是对孪生兄弟，有罪必有刑，二者形影不离。但是有罪必有刑并不意味着犯罪之后必定有刑罚或者其他处分，而是仅意味着犯罪之后必有刑事责任。单纯宣告行为人的行为构成犯罪，是司法机关追究刑事责任的体现，换言之，有罪宣告也是行为人承担刑事责任的体现。二、有罪宣告概述有罪宣告是指对行为仅宣告有罪，存在犯罪记录，但既免除刑事处罚，也不给予非刑罚处罚。我国《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。三、有罪宣告的意义有条件地适用有罪宣告，有利于减少关押人数，减轻国家负担，也有利于犯罪分子避免被其他犯罪分子交叉感染，有助于其重新成为守法公民。因此，司法实务部门应当提高对有罪宣告以及非刑罚处罚的应有认识。四、有罪宣告的适用司法实践中，有罪宣告的条件有四：第一，有罪宣告以行为构成犯罪为前提；第二，有罪宣告只能适用于情节极其轻微的犯罪；第三，有罪宣告只能适用于具有法定的免除处罚的情节并且不需要给予非刑罚处罚的犯罪；第四，适用有罪宣告必须符合刑事责任的目的，适用有罪宣告本身能够达到预防犯罪的目的。我国《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。由此可知，原则上适用有罪宣告的机关只能是人民法院。五、有罪宣告的后果行为人被作为有罪宣告以后，对于同一案件不得再次追究行为人的刑事责任。被有罪宣告的人不等于受过刑事处罚，因此，根据我国《刑法》第100条的规定，被宣告有罪的犯罪分子不具有刑事前科，在入伍、就业时，没有必然义务向有关单位报告自己曾受过有罪宣告的事实。司法实践中，“定罪免刑”即属于有罪宣告，如刘海洋硫酸泼熊故意毁坏财物案，法院依法对刘海洋免于刑事处罚。邢辉简介：邢辉，男，系江苏圣典律师事务所合伙人，江苏圣典（常州）律师事务所主任，中共党员，研究生学历，硕士学位，三级律师，现任江苏省法学会刑法学研究会理事、中共常州市律师行业委员会委员、常州市律协常务理事、常州市律协刑委会主任、湛江国际仲裁院仲裁员、常州仲裁委员会仲裁员等社会职务，先后发表各种法学（法律）论文30余篇，曾获常州市“第二届优秀青年法学人才”、“常州市优秀律师”、“常州市优秀刑辩律师”、“江苏省优秀青年律师”、“江苏省律师行业优秀党员律师”、常州市“2013-2015年度市级机关优秀共产党员”等近十项市级以上荣誉，现担任新北区区委、区政府、区纪委等多家党政机关和企事业单位常年法律顾问和智库成员。

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“共犯”案件各辩护人协调辩护观点探析

  共同犯罪案件中，不同被告人的辩护人应否要协调辩护观点，这一辩护课题，不仅需要理论上寻求共识，还需要实践中达成一致，因为各辩护人之间辩护观点的协调与否，不仅是庭审审理的现实需要，更是切实维护各被告人合法权益的法律要求。  一、各辩护人的目标是否一致  不可否认，各辩护人的职责首先在于维护自己当事人的合法权益，而且各被告人之间很可能会产生利害冲突，这种冲突体现在诸如主从犯区分、犯罪金额大小等方面。但就整体而言，共同犯罪案件中确有统一之处，这种统一集中体现在犯罪故意的形成和犯罪行为的实施两个方面，随着共同犯罪的金额整体下降或者社会危害性整体降低，这无疑又对每个被告人减轻罪责甚至不作犯罪处理具有积极的意义。  笔者认为，即便各辩护人的目标存在“小利益”的个体差异，但也确实存在“大利益”的整体目标，因此，为了切实维护各被告人的共同利益，各辩护人应在“求同存异”的基础上积极协调辩护观点，以求达成若干辩护“共识”。  二、各辩护人协调辩护观点的必要性  如前所述，既然共同犯罪案件中各被告人存在共同的利益和目标，因此，各辩护人出于工作的需要有必要协调辩护观点，其必要性主要体现在以下两个方面：     1、协调辩护观点有利于集中精力“反击”控方  法庭上，控方为了达到指控共同犯罪成立的目标，会在共同犯罪成立的整体和犯罪构成要件方面充分论证和频繁发问，以达到指控犯罪成立的公诉目标。如果各辩护人能够充分协调辩护观点，“攻击”控方证据的某一关键环节或打掉某一关键情节，这对有效削弱控方指控无疑是积极的。如果各辩护人能够在“攻击”的基础上，集中精力再进行有效“反击”，则辩护效果会更加明显。     2、协调辩护观点有利于消除“内讧”  控方最希望看到辩护人之间出现“内讧”，并希望借此“反正”自己的指控成立。在无罪辩护案件中，第一被告辩护人拟作无罪辩护，而第二被告人辩护人坚决作罪轻辩护，并对第一被告“穷追不舍”，此时，在同案被告人和辩护人之间不能协调一致的情况下，第一被告辩护人的“无罪辩护”无疑会大打折扣，甚至会“无功而返”。笔者在开庭中，就曾碰到辩护人之间“互相发难”，并展开“唇枪舌剑”，这不仅给控方创造了“机会”，还会造成庭审的混乱，甚至影响到律师行业的整体形象。  三、辩护人如何协调辩护观点  首先需要说明的是，协调辩护观点不是“串供”，也不是“漠视”被告人的合法权益，而是在保护整体利益的前提下，协调辩护观点达成辩护“共识”。如全部进行无罪辩护的，则统一辩护思路，重点从事实、证据、犯罪构成和法律适用等方面进行统一协调；如全部进行罪轻辩护的，仍应统一辩护思路，重点从犯罪金额、危害性大小、非法获利、犯罪情节等方面进行统一协调。  即便存在主从犯或者犯罪金额不同的情形，在不存在明显利害冲突的情况下，排列在后的辩护人不妨认可排列在前的辩护人观点，然后作“假设辩护”即假设共同犯罪成立，则仍然可以发表“个性化”的罪轻辩护意见。  综上所述，各辩护人间协调辩护观点不仅是律师办理案件相互配合和维护当事人合法权益的现实需求，一定程度上讲，也是律师职业互相尊重和维护整体行业形象的职业需求。

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党的“十九大”为中国律师业发展带来的新机遇

依法治国是党领导人民治理国家的基本方式，党的十九大报告更是把“坚持全面依法治国”上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。在“全面依法治国任务依然繁重”的时代背景下，党中央提出通过坚持厉行法治，深化依法治国实践，将在2035年基本建成“法治国家、法治政府、法治社会”。中国律师作为全面依法治国的重要组成部分，在中国特色社会主义进入新时代的历史背景下，必将迎来大变革、大发展、大作为的新的发展机遇，笔者认为，中国律师新的发展机遇主要体现在以下几个方面。一、律师的执业环境将越来越好毋庸置疑，我国律师的执业环境虽有不尽如人意之处，但在大方向和大环境方面还是不错的，整体上是往好的方面发展的。特别是随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的出台，依法行政的氛围、司法公正的环境以及公民的法治意识等方面都得到很大改观，各级党委政府、司法机关和社会各界对律师的认识、重视和尊重程度亦明显提升，律师的执业环境得到进一步改善。此次，党的十九大报告重申“全面依法治国”基本方略，并要求“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法”，这必将会对中国的法治进程和法治环境的改善起到不可估量的推进作用，我国律师的执业环境也必将得到前所未有的改善，一个宽松、透明、公正的执业环境将逐步有序形成。二、律师的作用将更加凸显人类法治实践一再证明，“无律师，不法治”。没有律师的参与，法治将无法运行；没有律师的介入，法治的天平必将倾斜。新中国律师制度从1979年恢复至今，我国律师在政治、经济、社会、文化等领域发挥了不可替代的重要作用，律师已经成为维护社会稳定、护驾经济发展、保障基本人权、实现公平正义的一支重要力量。此次，党的十九大报告提出“保证人民依法通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务”，“坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，这无疑为我国律师业发挥更大作用提供了更为广阔的空间和舞台。我国律师可以凭借自身的专业优势和实践经验，在民主政治、经济活动、社会治理和法治建设的方方面面发挥自己的聪明才智，以最大限度地实现个人价值和社会价值的有机统一。三、律师的社会地位将进一步提升如前所述，律师在法治建设中的作用十分重要，不可或缺。国家和社会对律师的重视和依赖程度只会逐步提高，律师在社会方方面面的影响也必将逐步扩大。随着“公权力”的合理受限、“私权利”的依法扩张以及法治中国的进程加快，我国律师的社会地位也必将进一步提升。此次，党的十九大报告提出“坚持全面依法治国”和“深化依法治国实践”，并对立法、执法、司法和守法等方面提出新的要求，我国律师只要在法治的轨道上“顺势而为”，把自己的专业能力和职业素养通过参政议政和服务社会等途径充分释放和发挥出来，在新时代作出新作为，必将得到国家和社会的肯定和认可，也必将在国家和社会事务管理的舞台上占有一席之地。四、律师的业务将更加广泛深入我国律师依据《律师法》的规定办理各类诉讼与非诉讼业务，为自然人、法人或者其他组织提供法律服务。从我国《律师法》第28条的规定可以看出，我国律师的业务范围比较广泛，服务对象亦涵盖了市场经济的各类主体。但就目前阶段而言，囿于我国法治建设的时间不长、市场经济欠发达和各类服务对象的法治意识不强等客观因素，律师法律服务市场尚未得到充分的培育和发展，很多法律许可的业务，律师尚未介入提供服务，更谈不上服务的深度了。一定程度上讲，我国律师的业务“广度有余”，而“深度不足”。此次，党的十九大报告提出“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”、“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法”以及“加大全民普法力度”等要求，由此可知，各级党委政府、社会各界和全体公民对法律的需求将体现出全方面、多层次和多角度的特征，这其中既有刚性的法律需求，又存在巨大的隐形法律需求。立足新时代的法律服务需求，我国律师既可以在服务的广度上不断拓展，又可以在服务的深度上深耕细作。五、律师的权益保障将更加有力没有保障，就没有权益。法治的精髓就是要平等保护各类市场参与者的合法权益。律师作为国家和社会的一员，在各种社会活动中的权益特别是执业权益理应得到法律的有力保障。从某种程度上讲，保障律师执业权利就是保护法治。不可否认，时至今日，律师的执业权益不被尊重甚至被侵害的事件时有发生，就律师权益保障而言，在“老三难”尚未根治的情况下，又出现了“新三难”问题。可以说，律师的权益保障和救济一直是困扰我国律师业发展的一个现实障碍。但随着《刑诉法》、《律师法》、《全面推进依法治国若干重大问题的决定》、《关于依法保障律师执业权利的规定》、《关于深化律师制度改革的意见》以及《关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》等法律、政策和规范性文件的深入贯彻实施，律师执业权益保障问题将逐步得以落实解决。此次，党的十九大报告提出“树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念”，“任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”，这必然要求各级组织和司法机关必须重视法治原则，树立平等观念，“有权不得任性”，任何组织和个人都必须依法履职。在法治建设呈现出新理念、新起点和新气象的时代背景下，我国律师作为法治建设共同体的重要组成部分，在依法履职过程中的各种权益，理应也必将受到政策和法律的有力保护和保障，这本身也是“依法治国、依法执政、依法行政”的应有之意。

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律师如何有效做到知识管理

   近日，我认真拜读了《律师构建自己知识管理体系的五个步骤》（下称此文）一文，深受启发，反观自己律师从业多年的经历，我不禁问自己，对于知识管理体系的构建是否已经做到？下面我斗胆简评一下此文的亮点，并略谈一下读后感想，请大家不吝赐教。  亮点一：新  此文新颖之处在于，把律师同仁们想说、想做的事情而又不会做、不好做的事情形成美文，其立意之新、意识之新和手法之新，值得称赞。  亮点二：实  此文实在之处在于，不仅仅告诉你要进行知识管理，还同时告诉你如何进行知识管理，这里的“五部曲”实在受用，干货满满。  亮点三：引  此文指引之处在于，不空谈知识管理之重要性，而是先指出知识管理的认识误区，让人一目了然，思路清晰，给人以“恍然大悟”之感，不但引人入胜，而且发人深省。  亮点四：精  此文精炼之处在于，将思想的精华和知识管理的要义浓缩成千余字的文章，言简意赅，层次分明，挥洒自如，铿锵有力，文章之精要、内容之精华已耀然纸上。  亮点五：准  此文精准之处在于，吃准了律师之需求和读者之眼球，触到了律师知识管理的盲区和痛处，把大家关心和关注的问题清晰完整地呈现出来，并做到言之有物，有的放矢。  在对此文略作评论后，本人认为，律师进行知识管理体系的构建，除了遵循“输入、思考、总结、输出、实践”的五个基本步骤外，还要对知识管理工作进行再梳理和再改造，从方法论的角度分析，可以本着“广泛涉猎、分门别类、重点消化、有效吸收”的原则进行分析、归纳和整理。  社会中虽不存在普世的价值，却存在屡试不爽的实用法则。做好知识管理体系的构建和筹划，可以减少盲目性，增强针对性、可以避免重复性，提高时效性，唯有如此，律师们在工作中才可以做到忙而不乱、井然有序，胸有成竹，运筹帷幄之中，决胜千里之外。

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律所做大做强的六大核心要素

   近年来，我国律师和律师事务所的数量呈现快速增长的态势，仅2016年，全国律师人数就增长了3万多人，律师事务所增加了2000多家。目前，我国律师已达32.8万人，律师事务所2.6万多家。但一个不容忽视的现实是在律所的总数中，中小所占据绝大部分比例，而大所强所明显是“凤毛麟角”，律所的“五化”实现的并不理想。   律所如何做大做强？已成为律师行业和律所管理者普遍关注和关心的话题。律所做大做强，不仅是我国律师行业发展的一个普遍趋势，更是我国律师充分参与国际国内法律服务市场竞争的重要基础，笔者认为，中国律所要做大做强必须做好基础工程建设，并解决好一系列先决条件与核心问题，现结合律师行业和律所发展实际，将影响律所做大做强的六大核心要素逐一剖析如下。   一、注重人合，凝聚共识   常言道：“人心齐，泰山移”。律所的“人合性”特征决定了合伙人之间的团结齐心是律所稳定发展的基础，律所的“人合”不仅强调合伙人之间的同心同德，同样强调合伙人与非合伙人之间的和睦相处。只有合伙人的理念、思路和方向高度一致，才能形成发展的共识和凝聚发展的合力。透过律所分分合合的现象分析，根本问题还是合伙人之间思想和团结出现了分歧和裂痕，最终导致无法共同搭班子，谋发展。而优秀的律所之所以获得成功，其成功的共因在于合伙人之间的高度统一和深度融合。因此，打造“理念统一，思想统一，行动统一”的人合理念是律所稳定和持续发展的基础性工程。   二、合理规划，道路自信   律所百年大计，规划必须先行。律所的发展规划是指针、是方向、是目标，是律所未来若干年内的市场定位和战略布局的集中体现。犹如人没有努力的方向无法获得成功一样，律所如果没有长远的发展规划和阶段性计划则会因缺乏明确的目标而错失发展机会。律所的管理者一定要学会在大局中布局，在全局中谋划，在立足发展实际的基础上，制定出适度超前的发展规划，赢得市场先机。   在合理规划的统一指引下，律所还要坚持道路自信，坚定不移地走符合自身发展实际的特色之路，在发展过程中，不管遇到多大的困难阻挠，也要坚信最初的信念和选择，不怀疑，不动摇，坚守发展理念，坚持发展道路，坚定发展目标，一步一个脚印，力争一年迈上一个新台阶。   三、科学管理，民主议事   管理是一门科学，也是一门艺术。管理既能出效益，更是一种生产力。但凡成功的律所都是“两手抓”的典范，一手抓业务发展，一手抓所务管理，业务发展了，管理也要跟得上，需知优秀的管理是业务持续发展的基础和保障。律所的管理没有固定的模式和统一的定式，适合自己的管理就是科学的模式。有的律所设立管委会统一管理，有的律所设立管理合伙人分权管理，有的律所设立执行主任专职管理等等，可以说，上述管理模式各有所长，并无优劣高下之分。科学管理要坚持因时制宜和因地制宜的原则，既要汲取行业管理的优秀基因，又要突出律所的个性特征，要学会“在管理中发展，在发展中管理”的科学理念。   此外，在律所的发展与管理实践中，民主绝不是一个口号，不管是分权管理还是集权管理，都是民主议事和权利让渡的具体体现，只有坚持民主议事的基本原则不动摇，才能增进团结、集思广益和鼓舞人心，也才能充分调动广大律师的工作积极性和创造性。没有管理的律所犹如一盘散沙，毫无凝聚力和战斗力可言，而缺乏民主基因的律所注定不会走的长远，更不可能实现既定的目标。   四、专业分工，整合资源   “高度专业化”是所有成功律所共同的标签，专业化分工与团队化协作是律所承揽大要案和服务优质客户的必备条件。没有专业化，律所就没有立足的基础，不管是综合所还是特色所都需要特色专业和专业分工；没有团队化，律所便会失去整体竞争力，不管是团队内部还是团队之间都需要相互协作，相互支持，相互配合。   拥有资源的多寡是决定律所发展好坏的关键因素，因此，整合资源是律所发展中必须要优先考虑的战略。律所既要整合外部的社会资源，又要整合内部的有效资源。具体而言，社会资源的整合需要律所有统一的规划，统一的战略战术，统一的整合策略，以做到社会资源的有效整合和充分利用。而律所内部资源的整合，则要求律所充分调动和挖掘内部的人力、业务、专业和管理的资源，以形成内部和扩大市场，这种市场包括案源的提供市场、分配市场、合作市场和再优化市场。律所只有充分整合所外和所内两个市场，才能最大限度地开发、利用和优化资源，形成资源合力，发挥资源的整体优势，实现资源的效能统一和高效利用。   五、文化育人，培养人才   百年大所，文化先行。文化是律所软实力和凝聚力的集中体现，人才是律所的第一资源和生产力。常言道：“十年树木，百年树人”。律所不仅要注重人才的培养，更要注重人才培养的方式。“以人为本”的文化育人理念是律所统一思想，优化团队，凝聚人心的重要抓手，始终关注律师的人文、业务和技能培养是律所培育和发展人力资源的必修课。   律所的核心竞争力归根结底是专业人才的竞争，因此，引进、培养、发展和留住人才是律所立于不败之地的基础和保障。事实证明，专业人才的流失与律所不重视文化建设，不注重人才培养，不关注人才的实际需求紧密相关，因此，律所要取得长足发展就必须要以先进的文化理念育人、以科学的机制培养人、以合理的待遇留住人，唯有如此，才能为律所的做大做强储备强大的人力资源。   六、合理分配，共享发展   合理的分配机制是平衡合伙人与非合伙人利益的重要制度安排，在这种制度的安排下，合伙人与合伙人之间，合伙人与非合伙人之间能够各取所得，相安无事，不至于产生利益分配领域的冲突和危机。现实中，纵观律所的分配制度，有的采取提成制，有的采取授薪制，有的采取底薪加提成制，有的采取计点制等等，但不管何种分配模式或者机制都必须要坚持“合理、平衡、共享和发展”的基本原则，因为律所在把“蛋糕”做大做强的之后，最为关键的就是如何切割和分配“蛋糕”，而且“蛋糕”分配的刚性和柔性把握不好时，会直接影响到律师利益和律所稳定问题。   律所稳定与发展的另一重大现实问题是如何平衡现实利益与长远利益，如何解决非律师员工的待遇提升，如何解决退休人员的需求与待遇等等，大所强所与中小所的不同之处在于能够通过制度设计和机制安排合理地解决上述问题，让在职员工共享发展成果的同时，又能排除退休之后精神寄托和物质保障的担忧，最终实现律所的稳定、和谐与可持续发展。   综上所述，律所做大做强虽非一日之功，但确有文章可做，规律可循。做大做强不仅是优秀律所的“野心”，更是一种“雄心”，不仅是一种“口号”，更是一种实际行动。遵循律师行业发展规律，结合律所发展实际，走自信发展道路，全力打造一支“思想统一，行动一致，专业过硬”的律师队伍，充分发挥文化引领和科学管理的积极作用，发扬民主议事精神，有效整合内外部资源，积极构建合理的分配和共享机制，笔者相信，律所做大做强的“梦想”一定会早日实现。

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