辩护人运用刑法总则进行有效辩护的策略探讨

 一、刑法总则与分则的关系

刑法是规定犯罪刑罚法的法律。我国刑法分为两编，第一编为总则，第二编为分则，还有一个附则，由452个法律条文组成，涉及到469个独立罪名。其中，刑法总则的内容是一般性规定，包括刑法的基本原则、适用范围以及犯罪与刑罚的一般原理、原则的规定，是所有案件进行定罪量刑所必须遵循的共同准则。刑法分则的内容为具体罪名的犯罪构成和具体刑罚的具体规定，是认定个罪的基本法律依据。附则是刑法具体施行的时间和相关法律废除和保留的条款。

总则与分则是一种抽象与具体、普遍与特殊的关系，两者紧密相关，密不可分，共同组成了刑法的基本体系。在处理具体案件和认定具体罪名时，既要考虑分则的具体性规定，又要考虑总则中的一般原理和原则，二者相辅相成，并一体适用于刑事司法实践之中。

二、运用刑法总则辩护的思路

司法实践中，辩护人在具体案件的辩护中首先考虑的是刑法分则条款中有无对应的罪名以及是否符合具体的犯罪构成要件，此外，还要将案件整体放到刑法总则中进行统筹考虑，以评估对案件进行定罪量刑时是否遵循了总则有关犯罪与刑罚的基本准则。需要说明的是，在辩护实践中，辩护人既可以运用刑法总则的规定进行无罪辩护，又可以进行量刑辩护，也可以先进行无罪辩护，再进行量刑辩护。

就总体而言，行为人的行为是否构成犯罪，应当从犯罪的三个基本特征进行评价，即严重的社会危害性、应受刑罚处罚性和刑事违法性，因此，任何犯罪都是上述三个基本特征的有机统一，缺一不可。笔者认为，辩护人在运用刑法总则为个案进行定罪和量刑辩护时，不仅要遵循刑法的三大基本原则，还要结合犯罪的基本特征，从刑法总则规定的效力范围、追诉时效、无罪过事件、排除社会危害性事由、责任能力、罪过形式、犯罪形态、量刑情节等方面进行综合考量，以确定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及是否应受刑事处罚和应受何种处罚。从某种意义上讲，辩护人在办案实践中，如果只关注分则的具体罪状和犯罪构成要件，而忽视总则中若干基本准则的影响，只会“只见树木，不见森林”，甚至会陷入极端错误的判断和认识。

三、刑法中“国家规定”的范围界定

我国《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发［2011］155号）的有关规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

由此可知，刑法意义上的“国家规定”严格限定在上述法律范围之内，而违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，都要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握，而不得作任何扩大解释，否则就是对罪刑法定原则的直接违反。

此外，刑法分则中就个别罪名存在特别性的规定。我国《刑法》第253条之一有关侵犯公民个人信息罪之中使用了“违反国家有关规定”的表述，且两高在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中明确规定，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。可见，在两高的上述司法解释中，将违反部门规章的行为纳入到“违反国家有关规定”的范围之中。从《刑法》第96条的规定和《刑法》第253条之一的规定分析，“违反国家规定”与“违反国家有关规定”并非同一概念，再结合上述司法解释的规定可知，“违反国家有关规定”的范围应该大于“违反国家规定”，因此，作为一项例外性规定，在侵犯公民个人信息罪司法认定中，可以将部门规章作为国家有关规定进行适用，但是，在涉及其他罪名的案件中，还是不得将“违反国家规定”的范围作出任何扩大解释，仍然要严格适用《刑法》第96条规定的范围进行统一认定。

四、辩护策略的实践运用

在辩护实践中，本着依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的办案宗旨，辩护人可以根据刑法总则规定的原理、原则和精神，灵活运选择总则中的一些原则和制度作为辩护策略，以实现有效辩护的目标。

（一）从旧兼从轻原则辩护策略

我国《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”此条被法学界视为从旧兼从轻法律适用原则的直接来源和法律依据，并在刑事审判中被广泛运用。

从旧兼从轻原则贯彻的是有利于被告人原则的精神，辩护人在适用该原则辩护时，应注意把握好以下基本规则：一是旧法不认为是犯罪时，适用旧法规定；二是旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的，适用新法；三是新旧两法均认为是犯罪的，适用法定刑较轻的法律；四是新旧两法均认为是犯罪的，且法定刑相同的，适用旧法。

司法实践中，客观存在着79刑法和97刑法两部刑法的法律适用问题，在被告人被交付审判时，新旧刑法发生了更替变化，刑法的条文和罪名也发生了改变，事实上，即便被告人的犯罪行为已经经过了很长时间，但仍然有被追诉的可能性，这就涉及到如何选择刑法进行定罪量刑的问题。作为案件的辩护人，要根据从旧兼从轻原则适用的基本规则，妥善选择好有利于被告人利益的辩护策略，并结合案件的具体情况、罪名规定和法定刑幅度进行合理比较和充分论证，以得出有利于被告人的法律适用结果。

（二）但书规定辩护策略

我国《刑法》第13条规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但书规定中的“不认为是犯罪”是指已经构成犯罪，基于某种原因，只是不以犯罪论处，而“不是犯罪”是指行为不构成任何犯罪，因此，“不认为是犯罪”与“不是犯罪”的概念根本不同，不能混为一谈。“情节显著轻微危害不大”的规定中，“情节显著轻微”是指犯罪行为的情节较轻，而“危害不大”是指犯罪后果的危害不大，只有两者同时具备，才能不认为是犯罪，才会不以犯罪论处。比如：根据盗窃罪司法解释的有关规定，在未成年人犯盗窃罪案件中，如果行为人实施了盗窃行为，也达到了“数额较大”的标准，但存在犯罪未遂或者犯罪中止的，可不认为是犯罪。如果行为人盗窃家庭或者近亲属的财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属不予追究的，可不按犯罪处理。

司法实践中，究竟何种情形属于“情节显著轻微危害不大的”，法律并未作出明确的规定，也无统一的判定标准可供遵循，笔者认为，就该情形的理解和适用，可以从以下几个方面进行综合考量：一是犯罪的动机是否“情有可原”，如果行为人是善意的或者迫不得已而作出的行为，可以说明其主观恶性较小；二是案发的诱因是否存在被害人过错，如果被害人对案发存在过错甚至重大过错的，则行为人可以得到包容和理解；三是犯罪对象是否存在特殊性，特定范围的犯罪对象与不特定的犯罪对象相比，往往能够体现出危害性较小的特征；三是犯罪中的表现是否可以宽恕，如行为人所采取的手段一般、存在犯罪中止等等；四是犯罪后的实际表现是否值得肯定，如犯罪后主动投案自首、积极救助被害人、主动承担赔偿责任、认罪悔罪明显等等，这些都能体现出行为人的人身危险性小和再犯可能性小的特征。实践中，对于行为人的犯罪行为或者危害后果刚刚达到“入罪”的标准，考虑到行为人犯罪前、犯罪中和犯罪后的实际表现，并结合当时的司法政策、社会环境、行为方式和危害后果进行综合评价后，如果发现行为人的主观恶性、人身危险性和社会危害性不大的，又存在情有可原或者可宽恕理由的，可以不作为犯罪论处，并作“出罪”处理。

在办案实践中，辩护人可以根据具体案情，并结合相关司法解释中的有关规定，发现行为人确有“情节显著轻微危害不大”情形的，应当从犯罪动机、犯罪手段、主观恶性、危害后果和悔罪表现等方面进行综合分析和全面评价，并充分利用但书规定的精神实质开展“不认为是犯罪”的“出罪”辩护，以说服司法机关依法作出无罪处理。

（三）追诉时效辩护策略

追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪已过追诉时效期限的，不再追究其刑事责任。我国刑法规定了追诉时效制度，属于刑罚消灭的法定事由。《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”实际上，追诉时效的期限与犯罪分子的主观恶性大小和社会危害后果大小相对应，并成正比例关系。根据法律规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果经过20年的，也不再进行刑事追诉，除非案件属于社会危害性极其严重、犯罪分子的人身危险性特别大、所造成的社会影响极其恶劣，即便超过20年仍然未被社会所遗忘的重大刑事案件。

一般来讲，追诉时效从犯罪之日起计算，这里的犯罪之日是指行为依法构成犯罪之日。犯罪之日既包括行为完成之日，也包括犯罪结果或者情节出现之日。比如：玩忽职守罪的追诉时效问题，玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

根据法律规定，超过追诉时效可以产生消灭国家刑罚权的法律效果，因此，辩护人利用追诉时效制度为当事人进行辩护，可以促使司法机关作出撤销案件、不起诉或者终止审理的有利结果，但要注意以下基本的办案规则：一是准确理解“法定最高刑”。这里的法定最高刑，是指和犯罪分子所犯罪行和法定情节相对应的刑法条款或者量刑幅度中的最高刑，而不是指对犯罪分子应当判决的具体刑期，也不是指与某个罪名相对应的最高刑。二是准确把握追诉期限的起算时间。鉴于刑法每个罪名的构成要件不同，存在行为犯与结果犯等区分，因此，在办案实践中，如何正确计算起算日期就显得十分关键。此外，还存在连续犯和继续犯的情形，此时应从犯罪行为终了之日起计算。三是对追诉时效的中断和延长问题要引起注意。对于存在中断的情形，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算；对于存在延长的情形，因法定事由出现，使得追诉时效暂时停止计算，而不再受追诉期限的限制，这实际上是对犯罪分子的追诉允许超过原规定的追诉时效期限。

（四）减两档处罚辩护策略

在量刑辩护实践中，辩护人在为被告人进行从宽量刑辩护时，主要包括从轻、减轻和免除处罚等三个方面。从轻处罚是指是在法定刑范围内对犯罪分子适用刑种较轻或刑期较短的刑罚。减轻处罚是指在法定刑以下适用刑罚，包括主刑和附加刑。免除处罚是指对犯罪分子进行有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

我国《刑法》第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，根据上述法律规定，减轻处罚原则上只能减轻一档处罚，这使得减轻处罚的幅度有了一定的限制。

司法实践中，为了贯彻罪责刑相适应原则，人民法院对被告人进行减轻两档处罚的情形有三：一是被告人存在两种以上的减轻处罚情节，如被告人同时存在犯罪未遂和自首的减轻处罚情节；二是量刑情节中包含免除处罚的内容，如被告人存在犯罪未遂、正当防卫、紧急避险等减轻或者免除处罚的情节；三是报请最高院依法核准减轻处罚，对于案件的特殊情况，由最高院依法决定减轻处罚的幅度。

因此，在辩护实践中，辩护人不应拘泥于《刑法》第63条的规定，而是要结合刑法规定的罪责刑相适应原则和案件所具有的减轻或者免除处罚法定情节进行综合考量，如果对被告人减轻两档处罚更符合案件实际情况和更有利于实现惩罚与宽大相结合的刑事政策时，辩护人应责无旁贷的及时说服法官作出减两档量刑处理。

（五）特殊坦白辩护策略

我国《刑法》第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”该条款即为坦白的立法规定，坦白是指犯罪分子被动归案后如实供述自己罪行的行为，而且坦白只能发生在侦查阶段，在侦查阶段不认罪到法庭阶段认罪的不属于坦白，属于自愿认罪。司法实践中，犯罪分子到案后立即如实供述的，认定为坦白并无争议，但在到案当时没有如实供述，之后才如实供述的，是否认定为坦白往往存有争议。如果侦查机关掌握的证据足够锁定犯罪分子的，其迫于压力如实供述的，不属于坦白；如果侦查机关掌握的证据不足以锁定犯罪分子，需要犯罪分子如实供述才能侦破案件的，则可以从宽掌握，考虑认定为坦白。

从立法的规定看，坦白可以分为一般坦白和特殊坦白。一般坦白是指犯罪分子在归案后如实供述自己罪行的行为；而特殊坦白则是指犯罪分子在归案后如实供述自己罪行的行为，且因如实供述行为避免了特别严重后果的实际发生。司法实践中，辩护人对于一般坦白都能耳熟能详，但对于特殊坦白规则往往视而不见，更谈不上在实际辩护中有效运用的问题。事实上，在满足特定情形时，即因坦白行为而避免特别严重后果发生时，也可以对犯罪分子依法减轻处罚。我们在理解“避免特别严重后果发生的”含义时，需要重点把握以下三个方面的内容：一是确实避免了严重后果的发生。避免一般的危害后果发生，不在此范围之内。如果本来就不会发生严重的危害后果的，也就不存在如何避免的问题。二是特别严重的后果尚未发生，但必将发生。犯罪分子进行坦白交代时，特别严重的后果尚未发生，但是根据实际情况将会必然发生，如果坦白之时已经发生的，也不在此范围之内。三是两者具有法律上的因果关系。也就是说，坦白行为与避免特别严重后果发生之间具有法律上的因果关系，换言之，必须具备因坦白而避免了特别严重后果发生的实际效果。

鉴于现行法律未对何为“特别严重后果”作出明确的规定，从司法实践中的经验判断，“特别严重后果”主要是重大财产损失、重大人员伤亡、重大社会不利影响以及重大案件侦破等等，而并不要求达到避免的损失必须达到一定的金额、人身损害的伤残必须达到一定的等级或者案件的实际宣告刑必须达到一定的刑期等量化性标准，因此，从有利于被告人的解读原则出发，被告人存在如实供述情形且因此而避免了相当严重后果发生的，辩护人即可以提出特殊坦白的辩护意见，并以此为由说服司法机关对被告人作出减轻的处罚。事实上，在司法实践中，为了鼓励被告人的此类行为和贯彻罪责刑相适应原则，部分法院已经率先就特殊坦白行为作出了有利于被告人的从宽认定，并依法对被告人作出了降档减轻处罚。对于这些司法实践中出现的新动向、新观点和新判例，辩护人均要认真领会和灵活运用。

除了上述阐述的五种定罪量刑辩护策略外，辩护人还可以选择运用刑法总则中的无罪过事件、排除社会危害性事由、责任能力、罪过形式、犯罪形态等辩护策略为被告人进行无罪或者量刑辩护，鉴于本文篇幅有限，在此，不再一一论述。

综上所述，辩护人应在深刻理解刑法总则与分则之间关系的基础上，充分发挥刑法总则对所有案件进行定罪量刑时的统筹、规范和指引作用，既要注重进行分则各个罪名犯罪构成要件的审查判断，更要充分发挥总则对认定具体罪名时罪与非罪和罪轻与罪重的重大实务价值，合理选择运用各种刑事辩护的策略、方案和技巧，依法开展务实、精准、有效的辩护活动，以最大限度的维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并在开展有效辩护的整体过程中，充分实现辩护律师的工作价值和社会价值的有机统一。