虚假诉讼犯罪问题研究—以《刑法修正案（九）》第35条为视角

  【摘  要】：为有效遏制和打击民事虚假诉讼行为，维护司法权威和被害人的合法权益，《刑法修正案（九）》第35条对虚假诉讼行为予以刑事规制。虚假诉讼犯罪以单设罪名的形式确立，但有关虚假诉讼犯罪的正确理解、罪名、犯罪构成、罪与非罪以及此罪与彼罪的界限等一系列基础性问题，又成了理论界和实务界不得不思考和面对的新的课题。本文试图结合《刑法修正案（九）》第35条的规定，并结合司法实践中对虚假诉讼认识的一般规律，力求对虚假诉讼犯罪领域的一些基本问题进行探讨和思考，以期抛砖引玉。

  【关键词】：虚假诉讼 虚假诉讼罪 罪刑法定原则

  一、前言

  刑法修正案（九）》已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2015年8月29日通过，自2015年11月1日起施行。本次刑法的修订既立足国情，又适应形势，既关注民生问题，又关注社会安全，是我国民主立法和科学立法的又一项重要成果，可谓亮点纷呈，如加大惩处腐败力度、减少适用死刑罪名、强化信息网络安全及惩治失信背信行为等等，是国家继《刑法修正案（八）》之后适应新形势和新需求对刑法的又一次重大修订。其中，第35条虚假诉讼入刑的规定，既是对社会转型时期和矛盾高发期的一种现实回应，又是对维护司法权威和司法公正的立法保障，对虚假诉讼入刑进行规制，不仅具有极强的现实意义，而且具有深远的历史意义。

  众所周知，近些年来，虚假诉讼不仅高发而且似有蔓延的趋势，以江苏省法院系统为例，江苏全省法院2011年、2012年经审判监督程序认定原审生效裁判存在虚假诉讼情况的达104件。司法是公正的源泉和保障，也是全民树立法治信仰的关键。虚假诉讼不仅损害了相关当事人的合法权益，浪费了本已紧缺的司法资源，而且严重损害了司法权威，破坏了司法公正。《刑法修正案（九）》出台前，由于我国没有虚假诉讼入刑的专门规定，司法机关在处理涉及虚假诉讼案件时，多以罚款、拘留等妨碍民事诉讼措施进行处理，鲜有追究虚假诉讼当事人刑事责任的判例，其惩处措施和力度显然不强，这对有效遏制和打击虚假诉讼造成了法律困境。

  此次刑法修订，明确将虚假诉讼犯罪列入我国刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第2节“妨害司法罪”之中，此举不但丰富了我国刑法打击妨害司法行为的基本规范，而且填补了虚假诉讼刑事立法的空白。

  二、虚假诉讼犯罪的罪名确定

  （一）、虚假诉讼的概念界定

  司法实践中，虚假诉讼并非是一个法定概念，而是一种通俗的称谓，类似的称谓还有诉讼欺诈、恶意诉讼、诉讼诈骗等等。一般而言，凡是不真实的诉讼，当事人都存在恶意诉讼的嫌疑，不管是出于何种动机，其主观上都存在恶意，并且把追求不真实的裁判结果作为诉讼的目的。截至目前，不管是民事诉讼的理论学说，还是司法实务观点，均未对虚假诉讼作出统一的概念界定和实务认定。但从现行民诉法中的相关规定可以看出，虚假诉讼主要分为：侵害他合法权益的类型和逃避法定义务履行的类型。

  一般认为，虚假诉讼是指诉讼当事人为谋取自身利益，恶意串通，通过虚构法律关系和案件事实，提供虚假证据，以骗取法院的裁判文书，妨害司法秩序，损害国家、集体、他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的行为。由上可知，虚假诉讼侵害的对象不仅仅包括他人的合法权益，也包括妨害司法秩序在内，因此，虚假诉讼的危害尤为严重。

  （二）、虚假诉讼的定性分析

  虚假诉讼的危害性不言而喻，但对于严重的虚假诉讼行为如何进行刑法定性问题，理论界和司法实务界中却存在不同的观点，大致可以分为以下几种。

  一种观点认为构成诈骗罪，理由为虚假诉讼是诈骗的一种特殊形态，嫌疑人通过欺骗法院作出有效判决，迫使被害人交付财物，应以诈骗罪论处。笔者认为，这种观点对于以非法占有为目的的侵财型诉讼尚可适用，但对于非侵财型虚假诉讼如名誉纠纷或者商誉纠纷案件却不能适用。

  一种观点认为构成敲诈勒索罪，理由为诈骗罪的重点是骗取被害人自愿交付财物，而虚假诉讼欺骗的是法院并通过法院的生效判决“要挟”被害人交付财物，虚假诉讼可以视为敲诈勒索的一种特别方式，故更适合定敲诈勒索罪。这种观点也许有可探讨的余地，但对于不存在被害人的诉讼案件中根本就不可能构成该罪名。

  一种观点认为不构成犯罪，理由为根据罪刑法定原则，该种行为既然没有明确入刑，就只能进行罚款、拘留等非刑事制裁。最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中即明确，该种行为侵害的是法院的审判活动，可以依照民诉法有关规定处理，不宜以诈骗罪追究刑事责任，换言之，该种行为应进行民事制裁，不应进行刑事制裁。

  一种观点认为可以其他罪名处理，理由为刑法对该种行为有妨害作证罪、帮助伪造证据罪、伪造印章罪等罪名，可以根据实际情况给予刑事制裁。这种观点虽有可取之处，但实际上忽略了虚假诉讼自身的本质特征，即使以其他罪名处理也要看虚假诉讼行为本身是否符合拟定罪罪名的犯罪构成要件。

  司法实践中存在的上述观点，对加深虚假诉讼的理论研究和实践认知起到了很好的作用，但却都没有对虚假诉讼犯罪问题进行更深层次的探讨，一定程度上忽略了虚假诉讼犯罪的特殊性，虚假诉讼既有可能侵犯他人的财产权益，又可能侵犯到正常的司法秩序，虚假诉讼应独立成罪。主要理由在于：首先，虚假诉讼本身就是对司法秩序的损害和司法权威的破坏，独立设置罪名更能反映其行为的本质特征；其次，其他任何罪名都不能涵盖虚假诉讼的全部内涵，未免挂一漏万，根本不能有效打击虚假诉讼的犯罪行为；再者，理论认识和法律定性的不一直接导致司法判决的混乱，这会严重挑战和损害司法的权威。

  （三）、虚假诉讼的罪名确定

  此次《刑法修正案（九）》修订的过程中，关于虚假诉讼所涉罪名的问题，有着不同的观点和声音，主要有“诉讼欺诈罪”、“诉讼诈骗罪”和“虚假诉讼罪”等三种主张。对于虚假诉讼犯罪究竟应以何种罪名为宜呢？笔者认为，罪名是刑法分则所规定的每一种具体犯罪的名称，而罪状是对某一具体犯罪构成特征的描述。罪名与罪状密不可分，罪名包含在刑法分则条文规定的罪状之中，罪名应当在罪状的基础上，选择最能反映某一犯罪本质特征的名称，是对该种具体犯罪行为本质特征或者主要特征的高度概括。因此，罪名不仅是贯彻罪刑法定原则的刚性要求，而且是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

  审议通过的《刑法修正案（九）》第35条规定，“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”，该条文是以叙明罪状的形式对虚假诉讼犯罪进行了描述。根据司法实践的惯例，确定罪名应依据“法定原则、准确原则、简括原则、明确原则和约定俗成原则”等原则进行，这样才能确保罪名准确无误。

  所谓“法定原则”是指严格按照刑法分则条文中对罪状的描述来确定罪名。所谓“准确原则”是指罪名应当反映犯罪行为的本质特征，应当以犯罪行为侵犯的直接客体来确定罪名。所谓“简括原则”是指罪名的确定应以罪状为基础进行高度概括但要力求简洁、概括，避免冗长、啰嗦。所谓“明确原则”是指罪名的确定必须明确，不能笼统、含混，以避免产生歧义。所谓“约定俗成原则”是指如果适用以上原则很难统一，则采用“约定俗成”的办法确定罪名。

  以下试从确定罪名的基本原则入手，以提炼和概括出虚假诉讼犯罪的科学罪名：

  首先，从法定原则分析。正如上述罪状所述“捏造的事实”，何谓“捏造的事实”？无论是从文理解释还是从论理解释的角度分析，“捏造的事实”显然是凭空编造的，根本不存在和不真实的事实，既然这种事实是虚构的、虚假的，那么以该种事实为依据进行民事诉讼，当然是“虚假诉讼”。“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”则包含了两层含义：妨害司法或者严重侵权，这是虚假诉讼犯罪侵犯的直接客体，也是刑法所保护的双重“法益”，这种“法益”既包括财产性法益，又包括非财产性法益。

  其次，从准确性原则分析。虚假诉讼侵犯的直接客体为正常的司法秩序和他人的合法权益，如果称之为“诉讼欺诈罪”难免将骗取法院信任的关键要素剔除掉了，而称之为“诉讼诈骗罪”又无法涵盖非侵财型虚假诉讼行为，因此，以上两种罪名都不能准确概括出虚假诉讼的本质特征或者说主要特征。

  最后，从“约定俗成”原则分析，司法实践中，“虚假诉讼”的称谓已被最高司法机关和地方司法机关所认可并反复使用，这从最高法颁布的司法解释如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及江苏高院出台的地方性指导意见如《关于防范和查处虚假诉讼的规定》中均可以看出“虚假诉讼”已成为司法实践中的固定称谓，已成为约定俗成的概念。

  由上可知，“诉讼欺诈罪”、“诉讼诈骗罪”虽然名称明确，也够简括，但不如“虚假诉讼罪”更体现立法本意、更反映该罪的本质特征、更接近司法实践，因此，以“虚假诉讼罪”来确定罪名更为合适，也更为科学。

  三、虚假诉讼罪具体问题研究

  霍姆斯大法官曾说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。的确，实践是检验真理的唯一标准。虚假诉讼已经入刑，“虚假诉讼罪”将承担起预防、打击犯罪和保障人权的重任，也将面临着接受司法实践的检阅。对于一种新罪名而言，由于没有司法经验和判例可循，司法裁判中难免缺乏统一的尺度和参照，因此，有必要对某些基本而又必不可少的问题进行统一梳理，力求达成共识，以贯彻罪刑法定原则和确保法律正确实施。

  （一）、犯罪主体

  本罪为一般主体，既包括自然人主体，也包括单位主体。既包括诉讼当事人，也包括当事人之外的人。如果司法工作人员利用职权，与行为人共同实施虚假诉讼行为的，以共犯论处并从重处罚，同时构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。

  （二）、主观方面

  本罪的主观方面为直接故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己实施虚假诉讼活动会导致人民法院作出错误裁判从而有损他人合法权益的，仍为自身利益希望该种结果的发生。原《刑法修正案（九）（草案）》中有关虚假诉讼罪状描述中的“不正当利益”最终被立法机关删去足以说明，从立法本意上讲，本罪中，无论行为人是追求正当利益还是不正当利益而提起虚假诉讼都在所不问。

  （三）、客观方面

  本罪的客观方面表现为行为人以捏造的事实提起民事诉讼。所谓“捏造的事实”是指凭空捏造，以虚假证据或者虚构民事法律关系等手段起诉以达到自身目的。这里的“捏造的事实”是指捏造全部事实，还是捏造部分事实即可，法律未予以明确，但从立法本意分析，即使只捏造部分事实也是虚假诉讼，理应构成本罪。

  此外，需要说明的是，构成虚假诉讼的行为应当类型化和特定化，以便与妨害作证罪的客观要件予以区分，因为两者会存在法条竞合现象，具体可由最高司法机关以司法解释的形式明示列举，如可以规定“伪造证据，虚构债权债务关系”、“篡改证据，虚增诉讼标的额”等等，并以“其他方式捏造事实提起虚假民事诉讼”作为兜底性条款。这样既可以避免虚假诉讼罪打击范围的不当扩大或者缩小，又可以避免与妨害作证罪相混淆。

  （四）、犯罪客体

  本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了人民法院正常的司法秩序，又侵犯了他人的合法权益，但是本罪的主要客体为人民法院正常的司法秩序。虽然正常的司法秩序和他人的合法权益这两种法益都很重要，但由于虚假诉讼程序启动本身即妨害到正常的司法秩序，应属于行为犯，入罪门槛相对较低有利于打击该类犯罪行为，而且司法是维护公平正义的最后一道防线，故破坏司法的危害性相对较大，应将正常的司法秩序作为本罪侵犯的主要客体。此外，从虚假诉讼罪的罪状描述中也可以看出，只有那些“严重”侵犯他人合法权益的虚假诉讼行为才构成犯罪，这里的“合法权益”应涵盖财产性利益和非财产性利益两个方面。

  （五）、共犯的认定与处理

  共犯是指二人以上共同故意犯罪，这里的“人”既包括自然人，又包括法人，换言之，自然人与自然人之间可以成立共犯、法人与法人之间可以成立共犯、自然人与法人之间也可以成立共犯。如前所述，自然人与单位均可以成为本罪的犯罪主体，因此，本罪的共犯可以由自然人共同构成，也可以由单位共同构成，也可以由自然人与单位共同构成。

  具体而言，凡是参与制造虚假诉讼者均可构成本罪，二人以上共同参与的应作为共犯处理。司法工作人员作为专业法律人员，执掌司法权，负有维护司法权威的法定义务，理应成为守法的模范，如果故意参与制造虚假诉讼其危害尤为严重，无疑是破坏了水源和司法公信力，因此，法律规定对利用司法职权之便的司法工作人员应从重处罚，如果同时构成他罪的，如“受贿罪”，应择一重罪从重处罚，但无需实行数罪并罚。

  此外，需要探讨的是，行为人虽实施了虚假诉讼行为，但未“严重”侵犯他人合法权益，只是轻微妨害了司法秩序，如“提供虚假证据意图侵害他人名誉，后开庭前认识到错误主动撤回起诉的情形”。笔者认为，对于这种情况应坚持宽严相济的刑事政策和刑法的谦抑性原则，可以不作为犯罪处理，给予非刑事制裁即可，如对违法行为人进行罚款或者司法拘留，因为这种情形完全符合我国刑法中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定。

  （六）、关于“情节严重”的认定

  情节是构成事物的各种情况和环节，没有情节就不存在犯罪。刑法意义上的犯罪情节是指犯罪的情状，可以分为定罪情节和量刑情节。定罪情节对某一行为是否构成犯罪具有决定性意义，是判断罪与非罪的界限与标准，定罪情节可以分为基本情节与加重（减轻）情节，加重情节，是指能够决定行为的社会危害性程度较之基本犯增加的主、客观相统一的事实因素。

  《刑法修正案（九）》第35条规定的“情节严重”即属于加重情节，对于情节一般的虚假诉讼案件应适用法定刑轻者处理，而对于属于“情节严重”的情形则应升格量刑处罚。但由于刑法本身未对“情节严重”作出明确界定，有待司法实践进一步总结或者出台司法解释予以明确，笔者认为，判定虚假诉讼行为是否属于“情节严重”，应当考虑以下几个方面的因素：

  一是虚假诉讼的次数。行为人提起虚假诉讼的次数多少能够反映出行为人的主观恶性大小、人身危险性的大小和再犯可能性的大小，如果行为人曾经提起过虚假诉讼，不管是未受过处理或者受过非刑事处罚亦或是刑事处罚，只要属于“多次”，多次一般界定为“三次以上”，即可视为“情节严重”。

  二是虚假诉讼的社会影响。如果虚假诉讼对本市行政区域内产生较大社会影响、涉案人员较多或者社会波及面较广的，由于该虚假诉讼行为对社会的危害性和影响力已远远超过一般性虚假诉讼案件，可以认定属于“情节严重”。

  三是对被害人的损害程度。对于行为人蓄意制造虚假诉讼案件致使被害人经济上遭受严重损失又无法追回的、致使被害人在名誉、商誉上遭受无法弥补的重创的或者致使被害人精神失常或者自杀的等等情形，可以认定属于“情节严重”。

  四是对法院司法秩序的破坏力。虚假诉讼本身即是对法院司法秩序和司法权威的破坏，这也是将该种妨害司法秩序行为作为行为犯处理的关键原因，如果因行为人的虚假诉讼行为造成人民法院相关案件无法审结或者执结的、造成利害关系人多次至法院信访上访甚至围堵的、造成善意的案件承办人因此遭受个人伤害或者名誉严重受损的、造成法院的声誉和公信力严重受损的等等情形，可以认定属于“情节严重”。

  在此，笔者需要说明的是，以上因素可以单独考虑，也可以综合考量。对于符合其中之一情形的，即可认定行为人虚假诉讼的行为达到了“情节严重”的程度，如果行为人的行为同时符合两个或者两个以上情形的，可以综合全案在认定“情节严重”的同时，对行为人在法定刑幅度内酌情从重处罚，以体现罪刑均衡和罚当其罪，实现刑罚的惩罚和教育双重功能。

  四、虚假诉讼罪与相关罪名的比较

  虚假诉讼罪作为一个独立的新罪名已经被确立，但在司法实践中，认定虚假诉讼罪与其他关联罪名却并非易事，很容易产生混淆，因此，有必要进行比较和梳理，以确保在此罪与彼罪的认定中准确无误。

  （一）、本罪与诈骗罪的界限

  本罪侵犯的客体有正常的司法秩序和他人的财产权，而诈骗罪侵犯的客体为公私财物的所有权，因此，二者在侵财型犯罪目的和手段上确有交叉重合之处。在非侵财型虚假诉讼中，由于不存在侵犯财产的故意，故二者不会混淆，直接以虚假诉讼罪定罪处罚即可；但在侵财型虚假诉讼中，如果行为人具有非法占有他人财产的故意，则有可能同时构成两罪，此种情况下，应按照想象竞合犯“从一重罪处断”的原则进行处理，而不实行数罪并罚。

  （二）、本罪与伪证罪的界限

  本罪与伪证罪的犯罪客体有相同之处即均可为司法机关的正常活动，但两罪适用的诉讼程序不同，本罪适用于民事诉讼程序，而伪证罪适用于刑事诉讼程序。此外，两罪的犯罪主体也不相同，伪证罪的犯罪主体具有特殊性即包括证人、鉴定人、记录人和翻译人，其他主体不能单独构成伪证罪的犯罪主体。因此，两罪虽有一定的关联性，但一般不易产生混淆，故不多论述。

  （三）、本罪与妨害作证罪的界限

  本罪与妨害作证罪的犯罪客体有相同之处即均可为司法机关的正常的诉讼活动，但本罪仅适用于民事诉讼活动，而妨害作证罪不仅适用于民事诉讼活动，而且还适用于刑事诉讼和行政诉讼活动。但就民事诉讼活动而言，如果行为人使用虚假的证人证言作为证据起诉，则行为人属于以捏造的事实起诉，符合虚假诉讼罪的犯罪构成，同时，如果证人提供的证言又是在行为人“指使、贿买、胁迫”的情况下作出的，那么行为人的行为又符合妨害作证罪的犯罪构成，此时会出现法条竞合现象，对于该种“法条交叉”的竞合犯处理一般应遵循“复杂法优于简单法”的处理原则，由于虚假诉讼罪的犯罪客体属于双重客体，而妨害作证罪的犯罪客体属于单一客体，相比而言，行为人对虚假诉讼罪保护的客体侵犯的更为严重，因此，对行为人以虚假诉讼罪定罪量刑较为适宜。

  （四）、本罪与帮助伪造证据罪的界限

  本罪与帮助伪造证据罪的犯罪客体有相同之处即均可为司法机关的正常的诉讼活动，但本罪仅适用于民事诉讼活动，而帮助伪造证据罪不仅适用于民事诉讼活动，而且还适用于刑事诉讼活动和行政诉讼活动。此外，本罪的犯罪构成中不需要“情节严重”，而帮助伪造证据罪必须达到“情节严重”才构成犯罪。笔者认为，帮助伪造证据罪中的“伪造”应包含两层含义：一种是“无中生有”，即凭空捏造出证据；一种是“改头换面”，将真实的证据改造使得证据的证明方向发生改变。

  如果行为人帮助虚假诉讼当事人伪造证据，且达到“情节严重”的标准，则行为人的行为符合帮助伪造证据罪的犯罪构成，又因与虚假诉讼当事人成立共犯，故又符合虚假诉讼罪的犯罪构成，此时，按照法条竞合犯“复杂法优于简单法”的处理原则，以虚假诉讼罪定罪量刑。如果行为人虽然帮助虚假诉讼当事人伪造证据，但未达到“情节严重”的标准，则直接与虚假诉讼当事人以虚假诉讼罪的共犯定罪量刑。

  （五）、本罪与拒不执行判决、裁定罪的界限

  本罪虽与拒不执行判决、裁定罪在犯罪客体、犯罪对象、客观方面、犯罪主体等方面均不相同，如构成本罪不需要“情节严重”的标准，而构成拒不执行判决、裁定罪必须达到“情节严重”的标准；再如构成本罪不需要判决或者裁定业已生效，只要启动虚假的民事诉讼程序即可，但后者必须要求判决或者裁定已经生效，且有能力履行而拒不履行。

  但不可否认的是，两罪名之间还是有很大的关联性，如果区分不好很容易导致混淆。例如，如果行为人为了逃避生效法律文书确定义务的履行，与他人恶意串通，让他人虚构法律关系和诉讼标的，并以原告的身份提起虚假诉讼，以减少、冲抵或者阻碍其他合法债权人的债权实现，致使法院无法执行生效的法律文书。毫无疑问，行为人与他人的虚假诉讼行为构成虚假诉讼罪的共犯，但同时，由于行为人主观上出于逃避合法债务，客观上又实施了虚假诉讼行为致使法院无法执行生效的法律文书，依据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，其行为又构成拒不执行判决、裁定罪。此种情况下，按照想象竞合犯“从一重罪处断”的原则处理即可，而不实行数罪并罚。

  综上所述，虚假诉讼入刑不仅是保护私权和回应社会热点之需，更是维护司法秩序和司法权威的迫切要求。近些年的司法实践表明，社会各界对虚假诉讼的民事制裁与防范领域虽达成了一些共识，也取得了一些成果，但对虚假诉讼的刑事规制问题理论界和实务界的研究还不够深入、细致和全面，以至于对虚假诉讼的罪名、犯罪构成和罪与非罪的界限等基本问题尚未形成统一的认识，笔者虽学识浅薄，愿以此拙文求教于大家，并希望该领域的研究取得更大的进步。