江苏省法学会刑法学研究会2022-2023年年会观点综述

来源：江苏省法学会刑法学研究会、苏州市中级人民法院

2023年9月7日至8日，江苏省法学会刑法学研究会2022-2023年年会在苏州吴中召开。本期文章梳理汇总了与会专家学者、实务工作者的观点摘要。

苏州市中级人民法院党组书记、院长蔡绍刚：随着经济社会的发展，当前单位犯罪治理呈现出边缘化、轻缓化的情形，严重阻碍了单位犯罪治理效果的实现，也不利于发挥刑罚一般预防作用。完善人民法院参与企业合规的规则构建，既是对上级决策部署的有效回应，又是解决单位犯罪治理困境的有效出路。一是强化企业合规的法院参与，助力单位犯罪治理。要在现有制度前提下，丰富和完善人民法院参与企业合规的理论和规则，推动企业刑事合规发挥更大作用，有效提升单位犯罪治理水平。二是完善审判阶段人民法院开展企业合规的规则。人民法院不仅要做好刑事合规的审查工作，也要将刑事合规的理念通过审判职能延伸出去，首先是明确刑事合规的体系性地位，其次是确立合规情况的审查规则，即合规情况应作为鉴定意见使用，主动听取其他利害关系人的意见，同时区分不同类型的合规整改评估。三是完善刑事合规配套机制，凝聚企业合规强大合力。要加强法检协作，建立健全相关工作机制，共同研究解决强制措施适用、权利保障、量刑建议等问题，促进统一法律适用标准、统一执法司法尺度，提高办案质效。要争取第三方支持，会同工商联、检察机关等，履行好对第三方监管机制的宏观指导、具体管理、日常监督等职责，对涉案企业合规整改进行客观、公正、有效的监督评估。要深化行刑衔接、民刑衔接，与行政机关推动企业合规“刑行互认”，将合规整改成果一体运用至行政处罚环节；深入分析涉企案件犯罪成因，及时向行政主管部门提出填补监管漏洞、完善监管措施的司法建议，实现“办理一起案件，规范一个行业”。

苏州工业园区人民检察院党组书记、检察长王勇：现有的惩治民营企业内部的背信行为的罪名明显较少，主要集中于挪用资金、职务侵占罪等罪名，且在目的和效果上强调“以权谋私”，即须具有损害委托人财产利益且具有“非法占为己有”“以权谋私”或者“个人使用”的性质。虽然上述要件是民企内部背信行为的主要内容，但存在明显不足：一是没有进一步发掘其背后的内容；二是规制的范围较为狭窄。另外，尽管《刑法修正案六》增加了背信运用受托财产罪、背信损害上市公司利益罪，《刑法修正案（十二）（草案）》将第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售资产罪进行调整，但依旧可能存在处罚漏洞：一方面，刑法仅规定特别类型的背信犯罪，而没有规定普通的背信罪；另一方面，《刑法修正案（十二）（草案）》仅增加了对集体企业、民营企业的部分背信犯罪，因而对个人财产的背信犯罪仍不能得到刑法规制。王勇认为，我国刑法中目前没有类似发达国家的一般性惩治背信行为的罪名，导致在司法实务中遇到的大量民营企业人员背信行为在刑法上能否入罪形成较大的争议。为此，可从立法和司法两个方面加以展望。一是希望即将出台的司法解释能进一步厘清现实争议问题；二是希望以《刑法修正案（十二）》通过为契机，让更多民营企业建立现代化企业制度；三是以合规建设为契机，推动民营企业合规守法经营。

苏州大学王健法学院教授李晓明：从八个方面探讨刑民交叉与民营经济的刑法保护问题。一是刑民交叉中的主要问题、原因及切入点，造成民刑交叉的原因包括立法价值观的冲突与交错、司法价值观的动摇与混乱、法律体系中的矛盾与冲突、民事和刑事的严格界分问题等，并将真正的刑民交叉划分为四种类型。二是对程序性与实体性刑民交叉的不同处理，对程序性刑民交叉案件的处理应当从程序的规范化入手、科学化角度着手，通过对民诉和刑诉制度、机制的研究，促进对案件的推动，实体决定程序；对实体性刑民交叉案件的处理则需要司法人员具有很强的法学理论功底和实际办案能力。三是有关刑民案件交叉现行规范的评介，现行规范存在以下特点和不足：因时而作，生命力不强；程序性规定较多，实体性规范较少；类案规范较多，普遍适用的规则较少；规范的理论基础不充分。四是刑民案件交叉的具体表现，包括主体交叉、法律事实中的事实行为同时构成刑事犯罪和民事侵权、民事法律关系的客体或所涉的具体物成为犯罪等。五是刑民案件交叉的处理原则，包括依法处理、便宜处理、协调统一和平等保护原则。六是刑民案件交叉中具体问题的处理，其对民事案件审理中发现犯罪嫌疑的处理方式、民事案件判决后对刑事案件立案的影响等具体情况进行了逐一分析。七是“谦抑善作”打造良好的法治化营商环境，发挥支撑经济、应对变局、安居乐业的作用。八是坚持法律、社会、政治“三大效果”的有机统一，让每一位公民感受到公平正义。

南京师范大学法学院教授蔡道通：我们应理性地看待刑法增设新罪现象：第一，刑事制裁是不可缺少的，无论是现在还是可预见的未来，我们都不能没有它；第二，应该更为警醒的是，法的不安全可能存在于法自身之中，法的“敌人”某种意义上是法律自己，不当的立法或者司法完全可能走向法的反面，而使得人们失去稳定与预期；第三，刑法的保障法地位应当时刻铭记；第四，贯彻与市场经济的发育程度相匹配、与经济犯罪特征特点相一致的刑事立法政策，刑事司法才能行稳致远。至于刑事立法进入市场领域的限度，应坚持同等情形方能同等对待，不对等情形应当不对等对待的原则，并从立法论的维度、解释论的视角、法益权衡理论、灾难规避规则四个角度论证了坚持上述原则的必要性。就立法与司法如何把握刑法的平等保护问题，其认为，平等的对待，才有可能有真正的刑法平等保护与制裁；不对等情形就应当不对等对待；非法经营同业营业行为、为亲友非法谋利行为、徇私舞弊低价折股、出售资产的行为，本质上是一种背信行为，侵害的非公企业或者股东利益。如果被侵害利益可以及时得到恢复，刑法的介入就应当极为慎重；建议借鉴逃税罪的立法模式，在《刑法修正案（十二）草案》相关条文中增加但书条款或者例外条款，真正把刑法作为保障法与最后法，让法治成为安定民营企业家的定心丸。

宿迁市人民检察院副检察长刘兆东：从立法层面看，习近平总书记在《论坚持全面依法治国》中说，法治是最好的营商环境。市场经济的本质是平等竞争，民法典第206条强调，国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利，国务院《优化营商环境条例》第六条明确规定，国家平等对待各类市场主体。全国人大法工委就刑法修正案（十二）草案答记者问时表示：党中央高度重视民营企业发展工作，要求依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对国企民企平等保护的要求落下来。所以，在刑法层面，所保护的财产权以数额大小定法益大小，不以财产的公私权属作为法益大小界定的标准，是市场经济对平等性的内在要求，与党中央的决策部署是同向而行的。从立法趋向的司法应对看，一是准确理解法律和把握政策尺度。民营企业发展情况复杂，企业资本方与管理方的二元关系比较混乱，股东之间除了合作关系，往往还存在亲友关系等，决定了民营企业的内部矛盾具有天生的复杂性。执法司法中要特别注意这种特殊性，不宜轻易启动刑法措施，防止在刑民交叉案件中忽略了刑法的谦抑性要求。二是执法司法中要更加注意对民营企业的保护。三是要进一步完善民营企业犯罪治理的体系机制，一方面预防民营企业犯罪，另一方面保护民营企业不被犯罪侵害。

​常州市律师协会副会长邢辉：关于涉民企案件的辩护理念，除了坚持“罪刑法定”“疑罪从无”等基本理念外，还应当结合民企案件的特殊性和政策要求，充分运用“刑民交叉”“刑行交叉”“平等保护”“司法政策”“企业合规”“特别法规定”等辩护理念，争取当事人利益最大化，以实现出罪、不起诉、免罚、缓刑和从宽处理的有效辩护目标。关于涉民企案件的辩护思路，其从刑事管辖异议、羁押必要性审查、平等保护原则、有效合规整改四个方面进行了详细介绍，并列举了其代理辩护成功的相关案例加以佐证。关于未来展望，其认为，随着行贿犯罪刑罚的从重设置和背信类罪名的增加扩张，从辩护人的角度看，这会导致辩护难度的增加。但是，随着企业合规立法的不断完善，特别是“事前合规”可以作为阻却犯罪的事由，而“事中合规”和“事后合规”又可以作为出罪、免罪或者从宽的事由，未来合规辩护将成为律师工作的一个重要方向。此外，随着平等保护理念和法治化营商环境的建设，民营企业的经营理念也应当逐步从“灭火”向“防火”进行转变，刑事风险的预防、研判、识别和处置将成为民营企业经营管理活动的重要组成部分，只有不断完善内部治理结构和切实加强企业合规建设，方能行稳致远。

南京大学法学院教授孙国祥：司法应依法平等保护民营企业、企业家权益。一是要深刻领悟中央平等保护的精神，确立去主体性的一体保护法意。首先，基本经济制度决定了平等保护需要去主体性；其次，政策目标的落实客观上要求刑法去主体性；再次，刑法产权保护的去主体性也是法律体系协调的需要。二是坚持罪刑法定原则，对犯罪构成要素秉承谦抑和体系性解释的立场。司法应秉承谦抑性的理念，涉民营企业犯罪案件的刑法适用，司法机关应当遵从刑法的补充性和宽容性理念。三是研判犯罪主体，准确认定单位犯罪和自然人个人犯罪。首先是单位犯罪与单位成员犯罪的责任分离认定；其次是单位与单位分支机构的责任分离，尽可能不要穿透到总公司；再次是对民营企业负责人为了单位利益而实施的犯罪，宜认定为单位犯罪；最后是司法中，单位犯罪责任人员与单位主体可以分案处理。四是在混合所有制经济中，对犯罪主体性质的认定，作出符合公司法规定的认定。应准确区分国有企业工作人员身份，防止国家工作人员泛化认定的问题。五是发展超法规的出罪事由，实践民营企业犯罪治理的新模式。充分发挥刑事合规的出罪机能或减免刑罚机能，探索新的出罪事由。

在分论坛环节，与会人员分三个主题进行了深入交流讨论。

主题一：单位犯罪与安全生产犯罪

江苏省社会科学院法学研究所研究员刘伟，南京大学法学院副教授马春晓主持该主题的讨论，南京大学法学院黄旭巍，南京航空航天大学法律系李至，南京财经大学法学院金晶，苏州大学王健法学院陈珊珊参加与谈。

关于单位犯罪，苏州市中级人民法院杨睿雍表示，我国单位犯罪治理长期存在范围狭小、认定困难、责任单一的问题，近年来涉众型、非经济型单位犯罪的增多，加剧了这一问题。为此，企业合规改革应当通过纳入事实意义单位犯罪、引入到审判阶段等措施来扩大适用范围，企业合规整改与公益诉讼制度的协调适用也应当成为企业合规改革的方向。

苏州工业园区人民检察院孙世轩认为，认定单位犯罪意志需要经过两个阶层，在单位结构层面，单位组织性要素构建了单位意志的基本轮廓；在单位意志实践层面，单位成员具备相关权限或实质有效通过单位机关决议是认定单位意志的形式要件，单位成员履行单位犯罪语境中经转化的忠实、勤勉义务是认定单位意志的实质要件。

徐州市云龙区人民法院薛传耀、周绕认为，在单位犯罪追诉过程中，时常会出现单位诉讼代表人缺位的情况，单位犯罪分离追诉制度存在理论合理性，并列举实践案例，就进一步规范运用单位分离追诉制度提出建议。

南京师范大学法学院吕露鹏阐述了单位犯罪的归责路径，并认为应针对单位犯罪形态的类型划分，引入刑事合规计划，根据合规计划启动的时间节点，有效的事前合规构成违法阻却事由；而事后合规建设的拒不履行，可以在功能主义的指引下将其作为客观处罚条件。

关于安全生产犯罪，江苏省人民检察院吴晓航、江苏大学法学院刘春花认为，解决安全生产事故责任追究不力问题，法教义学层面应当重点关注监督管理者在客观行为上是否有效履行监督管理职责；立法层面上要准确界定安全生产事故犯罪的监督者范围；司法层面应当以事实评价到法律评价的逻辑层次判断监督过失行为与结果之间的因果关系，运用信赖原则反向排除一部分监督者的监督过失责任，达到精准认定生产安全事故犯罪中监督过失责任的目的。

苏州市人民检察院吴宇云表示，实践中，事故调查报告的证据属性、追责范围的大小、主次责任的认定等问题，是困扰司法办案的突出问题，其必须经过严格的审查、质证才能作为证据使用，而追责范围的大小可以根据客观归责理论在确定因果关系的基础上综合判断，主次责任的认定则应当根据不同岗位人员进行分门别类进行确定。

盐城市大丰区人民法院吴丹、朱敏从解析危险作业罪的构成要件出发，对配套制度加以探寻，对危害生产安全犯罪提出了有效预防、遏制方案。

沛县人民检察院张庆斌表示，司法机关需要规范衔接流程、统一证据标准、完善考核奖惩机制、加强协作配合，使安全生产行政执法与刑事司法衔接机制规范运行，从而严厉打击违法犯罪，保障生产经营活动有序进行，维护人民群众生命安全。

主题二：电信网络诈骗犯罪问题

江苏省警官学院侦查系副主任、副教授蒋苏淮，江苏省监狱管理局吴旭主持该主题的讨论，省律协刑事业务委员会陈佳，南京审计大学法学院凌萍萍，南京律协刑法专业委员会吾采灵，苏州大学王健法学院庄绪龙参加与谈。

苏州市吴中区人民法院张宝轩从电信网络诈骗共同犯罪的认定、电信网络诈骗共同犯罪中主从犯的区分以及电信网络诈骗共同犯罪数额的认定等几个问题入手，通过分析讨论，进而对相关认定标准进行厘清。

南京市中级人民法院周晓称，司法实践中，对支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪入罪条件、明知程度、刑事政策把握仍然存在一些适用争议，支付结算不属于技术中立的帮助行为，应根据行为人对被帮助者的认识程度分别定罪处罚。

南京律协刑法专业委员会蒋成连认为，对电信网络诈骗犯罪的判断应坚持诈骗罪的构成要件和论证思路，交易型电信网络诈骗犯罪的评判应综合分析被骗者是否存在诈骗罪意义上的“错误认识”“财产损失”以及施骗者的直接目的，不应仅以“被害人被骗”“商品系假冒伪劣”为由判定施骗者构成诈骗罪；同时，应谨防电信网络诈骗泛罪化。

南通市中级人民法院胡元吉表示，近年来，电信网络诈骗犯罪中“黑吃黑”多发，其具体行为方式在个案中呈现出差异性，但实质上均系以秘密手段窃取他人财产，均应以盗窃罪定罪处罚。

苏州市相城区人民检察院史轶晴认为，在网络空间的犯罪中，提供银行卡等账户帮助他人转账、支付的行为的定性，关键是客观上行为人与相关犯罪之间的紧密程度及主观上的通谋与明知程度。

泗洪县人民法院张振业称，司法实践中，非法获取公民个人信息的犯罪分子，在明知公民个人信息被用于诈骗犯罪的情况下，仍提供给对方使用，对于这种情形应以侵犯公民个人信息罪一罪还是以诈骗罪一罪处罚或者是数罪并罚，各地做法不一致。他通过对裁判样本的剖析，结合相关司法解释，从“明知”的认定、共同犯罪理论、公民个人信息的保护等角度论述，为明知是电信网络诈骗犯罪仍提供公民个人信息的罪数认定提供了参考。

南通市崇川区人民检察院姜依菲认为，以刷脸方式为电信网络诈骗等提供支付结算的情形，在法律适用上仍存在较大分歧，对于刷脸行为的刑事规制，应当在明晰刷脸行为类型、功能的基础上，区分实行行为和帮助行为，在不法性和有责性层面，运用主客观相一致的方法审查，综合认定。

南京市溧水区人民法院王林从退赔性质、适用对象、适用顺序三个方面分析涉众型经济犯罪中的退赔责任问题，通过分析连带说、独立说的优劣及理论依据，得出涉众型经济犯罪中应对共犯之间退赔责任作出合理分配的结论——法官在适用刑法第 64 条时应视情况及时修正裁判理论依据，选择附条件独立说。

主题三：新型腐败犯罪

江苏省监狱管理局吴旭，苏州大学王健法学院教授、省法学会刑法学研究会副会长李晓明主持该主题的讨论，扬州大学法学院曾凡燕，南京审计大学法学院王刚，常州大学史良法学院高诚刚，苏州大学王健法学院杨俊与谈。

宿迁市中级人民法院殷志浩认为，国家工作人员向管理服务对象索取或收受工程承包权等市场交易机会后，通过转包第三人获得所谓“转包费”的过程，实现了“待确定”财产性利益向“确定”财产性利益的转化，这种“套路”符合受贿犯罪权钱交易本质特征，应当归属于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的新型交易型受贿类型。

泰州市中级人民法院祝年玺认为，国家工作人员利用职务制约关系，通过非国家工作人员为他人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益，据此收受他人财物的，构成受贿罪。司法实务中，关键是要判断职务制约关系，可以从是否具有行政管理关系、有无具体职务事项、谋利事项的性质等三个方面来把握判断。

太仓市人民检察院熊辉表示，《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》出台，可有效提升行贿罪打击力度，但司法实践中行贿案件办理存在判处轻缓刑比例高、重要定罪量刑情节认定不规范以及对行贿罪追诉时效及溯及力把握不准确等问题，需厘清相关认识分歧，准确认定行贿犯罪。

东台市人民检察院唐闻声认为，影响贪腐追赃工作效率的一个重要因素是善意第三人的存在，目前善意第三人依据善意取得制度维护权利的条件仍然不成熟，司法实践中的处理结果存在争议，反腐追赃过程中善意第三人司法维权的混乱现状亟待改善。

南通市海门区人民法院徐德、南通市海门区监察委员会张敦臣认为，在识别新型腐败行为时，只要牢牢把握滥用了公权这条主线，就能够看清这些行为的本质。

淮安市淮安区人民检察院孙小年在两个职务犯罪的新型案例中，结合股权投资、影子公司、中介服务、借款融资等社会问题分析梳理此类犯罪的原因与主要特征，对融资领域新型职务犯罪进行阐述，并从司法实践入手，探究解决罪与非罪、此罪与彼罪的认定存在争议问题，通过认罪认罚从宽制度的适用和检察建议监督，寻求有效治理的检察路径。

扬州市邗江区人民检察院周颖、李婷表示，司法实践中存在大量入干股、赠送数字货币、高利转贷等新型隐蔽行贿行为，未被追究法律责任，主要原因在于“重受贿轻行贿”理念存在、“不正当利益”界定难度大、从宽处罚的扩大使用等，应党从立法层面、司法层面、行政层面推动不敢腐、不能腐、不想腐机制建设。

南京市浦口区人民法院黄萌飞将关于截贿行为的理论争议和司法适用现状进行了整理分析，并结合近年来截贿行为的司法认定现状进行研究，指出截贿行为的认定关键在于要结合具体手段进行评价，如在截贿行为同时构成诈骗罪或者侵占罪，要与截贿行为一并评价，数罪并罚，避免其钻法律的漏洞，从而达到预防贿赂犯罪的效果。

孙国祥表示，这次会议是在全省上下深入学习习近平法治思想，积极落实党中央关于促进民营经济健康发展的决策部署的背景下召开的，会议讨论的主题意义重大。会议开幕式上省法学会周继业会长作了讲话，对开好本次会议提出了明确的要求，并且部署了刑法学研究会新的研究任务，苏州市副市长、公安局长周达清同志介绍了平安苏州、法治苏州建设经验。在主旨演讲的环节，蔡绍刚院长介绍了人民法院参与企业合规改革的理论建构以及经验分享，王勇检察长以民营企业产权保护的刑法困境与展望，就常见的民营企业背信行为以及刑法规制提出了立法、司法的展望，李晓明教授、蔡道通教授、刘兆东检察长及邢辉律师分别从不同的角度谈了民营企业刑法保护的理念以及难点、痛点。随后，会议分为三个组，围绕着单位犯罪和安全生产犯罪、电信网络诈骗犯罪、新型腐败犯罪进行了交流，提出了很多的真知灼见。刑法学研究是法学研究的重要组成部分，实践中多种犯罪花样翻新，希望各位理论和实务届专家在刑法修正案（十二）通过后进一步深入研究这些问题。