拟IPO企业涉嫌单位行贿核查要点及合规路径

作者：刘中祥 来源：福律小宣

公司实际控制人、高管或员工如存在行贿，特别是构成单位行贿情形，是IPO审核中“零容忍”重点法律问题。2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，标志着追究行贿行为刑事责任的刑事政策进一步趋严。

针对拟IPO企业而言，面临诸多头疼的问题：当发现存在行贿行为，要不要主动披露？如何判断到底构不构成犯罪，会不会被追究刑事责任？如何核查并分析行贿行为对IPO上市的影响？如何采取措施及时补救，将行贿行为的负面影响降到最低？

为了帮助拟IPO企业积极应对历史上存在的单位行贿情形，并及时建立起预防行贿的合规管控机制，防止因行贿问题遭受处罚或成为未来IPO上市的实质性法律障碍，笔者结合自身的项目经验和对公开案例的分析整理，就单位行贿的核查要点及合规路径总结如下，以供参考：

一、单位行贿的认定

单位行贿主要属于刑事责任，遵循“罪行法定”原则，因此定罪标准相对清晰可循。其相关法律规定主要包括：

1.《刑法》第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

《刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

2.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订）第十一条规定，〔对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条第一款）〕为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

第十二条规定，〔对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案（刑法第一百六十四条第二款）〕为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

3.《刑事诉讼法》第十六条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

5.《国家监察委员会管辖规定（试行）》（国监发[2018]1号）第十二条规定，行贿罪及单位行贿罪等职务犯罪案件由监察委员会管辖。需要注意的是，监察体制改革前，行贿罪由检察机关负责立案调查；自监察体制改革后，纪检监察机关负责立案调查与受贿案件相关联的行贿罪。

6.最高人民检察院网站于2018年11月发布的办理涉民营企业案件的执法司法标准规定，“企业为开展正常经营活动而给付‘回扣’‘好处费’的行为涉嫌行贿犯罪的，要区分个人犯罪和单位犯罪，要从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。具有情节较轻、积极主动配合有关机关调查的，对办理受贿案件起关键作用的，因国家工作人员不作为而不得已行贿的和认罪认罚等情形之一的，要依法从宽处理。特别需要注意的是，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪”。

7.另外《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

二、单位行贿对IPO上市的实质障碍

不存在重大违法行为是基本的上市条件。简单概括来说的话，单位行贿对IPO上市有较大的负面影响，甚至会导致不符合发行条件而直接被否决。

以《首次公开发行股票并上市管理办法》为例，单位行贿可能导致拟IPO企业不符合如下发行上市条件：

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十一条：发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。

第十六条：发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：……（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

第十七条：发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

第十八条：发行人不得有下列情形：……（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；……（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

从上述法律规定来看，单位犯罪很容易构成公司IPO上市的实质性法律障碍，特别是随着国家反腐高压态势之下，其严重性更为突出。因为单位犯罪导致IPO上市失败的案例也比比皆是，希望拟IPO企业能深怀敬畏之心。

三、单位行贿的核查要点

发现疑似单位行贿行为，应当十分审慎进行核查，具体可从如下角度着手：

（一）信息披露完整性

1.核查《招股说明书》等申请材料中是否对存在因涉嫌单位行贿被立案等事项进行披露；未披露的具体原因，未披露的依据是否充分。

2.核查拟IPO企业及其员工是否还存在其他涉及贿赂的案件或行为。

3.核查拟IPO企业相关行贿事实披露是否准确、完整，是否构成重大遗漏。

（二）任职资格影响

1.核查拟IPO企业员工被刑事处罚对其任职资格的影响，是否符合《公司法》的规定。

2.核查行贿员工目前担任职务与所涉犯罪事项是否存在相关性，以及对其资金流水核查情况，说明其任职是否对拟IPO企业业务、内控合规性构成重大不利影响。

（三）独立性和持续运营能力影响

1.核查拟IPO企业对受贿主体是否存在重大依赖，对其的依赖程度是否会对独立性产生影响。

2.分析行贿案件是否可能对拟IPO企业未来财务状况和生产经营产生重大不利影响。

3.分析刑事处罚是否影响拟IPO企业报告期中标项目所涉及合同的有效性。例如招投标文件中关于如发现“中标人单位或法定代表人有行贿犯罪事实的，则取消其中标资格并追究相关责任”及类似情形的条款，核查相关项目是否存在被追究责任的风险，分析对拟IPO企业报告期内及未来业绩、经营的具体影响。

4.核查招投标文件中关于投标人及相关人员的资格条款，分析并披露拟IPO企业是否符合相关招投标主体资格要求。

5.分析行贿行为是否对拟IPO企业财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景等产生较大负面影响。

6.核查行贿所涉项目确认收入占拟IPO企业当期主营业务收入比例，分析是否会对拟IPO企业营业收入和利润造成重大不利影响。

（四）刑事责任风险评估

1.核查涉嫌行贿资金来源，是否与拟IPO企业相关，是否为公司谋取不正当利益。

2.核查是否存在因涉嫌单位行贿被司法机关立案的情况，与行贿相关的信息披露是否准确、完整，相关风险揭示是否充分。

3.如果属于单位行贿行为，进一步分析IPO企业及其主要负责人员是否存在被追究行政责任或刑事责任的风险。

4.特别注意行贿犯罪档案查询结果不存在是否等同于犯罪事实不存在，判断拟IPO企业以行贿犯罪档案已删除作为认定拟IPO企业不存在相关违法犯罪事实或记录的依据是否充分。

（五）成本费用核算及财务真实性

1.核查是否销售费用中的业务招待费、市场开发费、会务展览费等费用大幅增长，占营业收入的比例高于同行业可比上市公司的具体原因，相关费用的报销是否真实合理，是否存在商业贿赂情形。

2.核查在市场推广活动中是否给予过相关人员或客户回扣、账外返利、礼品，是否存在承担上述人员或其亲属境内外旅游费用等变相商业贿赂行为。

3.核查有关销售、投标、资金费用管理、防范商业贿赂的内控制度的执行情况及其有效性，能否有效防范商业贿赂风险。

4.核查经营模式的变化是否导致经销商存在推广销售过程中的商业贿赂情形。

5.核查公司用于市场开发、推广、代理等中间费用的真实性。

（六）内控有效性分析和经营合法性分析

1.核查有关销售、投标、资金费用管理等方面的内部控制制度是否健全且被有效执行，是否能够合理保证生产经营的合法性。

2.核查拟IPO企业相关内控制度是否健全、运行是否有效，是否对报告期内拟IPO企业合规性产生重大不利影响。

3.结合订单获取方式、流程，核查拟IPO企业相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险。

4.核查公司所涉单位行贿罪案件是否表明推广服务商从业中过程存在较高的商业贿赂或不正当竞争风险，公司是否已建立防范商业贿赂并确保推广服务商合规经营的内控制度并有效执行。

5.核查拟IPO企业说明控股股东、实际控制人是否存在因上述行贿违法事项被行政处罚，如被吊销营业执照、责令关闭。

6.分析该单位行贿刑事案件是否属于上市规则所述之重大违法行为。

（七）实质性判断是否符合发行条件

1.结合具体案情，判断拟IPO企业在上述案件中是否构成单位行贿罪；如是，应当说明相关情况及对本次上市的影响。

2.判断拟IPO企业行贿相关情况是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定，是否对本次发行构成实质性法律障碍。

3.核查实际控制人是否存在被追究刑事责任的风险，进一步判断实际控制人是否符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法》相关规定，如“最近3年内，拟IPO企业及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪”。

四、涉嫌单位行贿的合规路径

总体来说，涉嫌单位行贿无论最终是否被追究刑事责任，但始终属于“不光鲜”的违法行为，而且违法程度相对较高、负面评价相对容易放大，因此进行合规整改也更为困难。

笔者认为可以从三个阶段进行预防和整改，第一个也是最关键的一个阶段在于“事前预防”，即拟IPO企业自身建立合规治理体系，从源头杜绝行贿行为；其次是“事中沟通”，出事了即要积极沟通，争取最好的结果；最后是“事后补救”，即开具相关证明、说明，确保不致因此而对上市造成重大障碍。具体来说，可从如下方面进行合规整改

（一）如实披露行贿事实

如果存在单位行贿的行为，面临的首要问题就是“要不要披露”的问题。实践中很多案件中拟IPO企业或其行贿人未被列为司法判决的被告，行贿问题也必须引起重视，隐瞒不报是不明智的冒险选择。

笔者认为应当从严把握、应披尽披，纵使披露行贿事实可能增加反馈回复成本，甚至给审核机构和社会舆论形成不良印象，但故意不披露的性质就更为严重。不披露行贿事实不仅涉嫌虚假信息披露，而且一经发现甚至适得其反，直接被“一票否决”，因此切不可抱有侥幸心理。特别是当前社会舆论和信息公开已处于高度发达的阶段，已使“隐藏”行贿事实的目的客观上也无法实现。

如某某科技（湖南）股份有限公司发审会时曾被质询“拟IPO企业在其历次提交的《招股说明书（申报稿）》等申请材料中均未对拟IPO企业存在因涉嫌单位行贿被立案等事项进行披露的具体原因”，最终也被给予不予通过上市申请的结果。

又如某某豆制品股份有限公司在过会后被证监会“发现你公司在首次公开发行股票并上市过程中，对拟IPO企业及董事长蔡祖明报告期前的行贿事项，未报告是否因该事项报告期内被追究法律责任，亦未及时披露该事项对拟IPO企业的影响”，而被证监会采取监管谈话、出具警示函监管措施的决定。

（二）自证清白，解释不构成单位行贿

结合单位行贿的犯罪构成，解释说明不构成单位行贿。

1.从资金来源和主体意志来看，可论证行贿行为是员工个人行为，而不是单位意志。例如某公司销售人员未经公司同意自行向客户行贿，且行贿资金来源于销售人员个人自有资金，公司并不知晓且并未进行报销。例如从处理结果看，也仅对员工个人进行立案，并未对公司进行立案。

2.从行为目的来看，可论证行贿行为并未“谋取不正当利益”。例如某公司解释其向某市环科院原副院长提供资金，目的是为了让其按照合同约定尽快出具环评报告，属于正当目的，并未获取不正当利益。又例如某公司协调案件侦办机关出具《情况说明》，证明“我院作为该案的办案机关，在办案过程中，未发现该案的行贿单位某公司在产业园项目中存在违法违规谋取不正当利益的情形，某公司及其公司法定代表人、董事长、财务总监的行为亦不属于为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的犯罪行为。

3.从行贿金额上看，可论证未达到单位行贿罪的立案标准。例如拟IPO企业行贿金额未达20万元以上。

4.从处理结果来看，可论证已取得的相关证明文件未显示存在单位行贿犯罪记录，例如派出所针对行为人个人出具《无犯罪记录证明》、检察院和监察委员会出具的无行贿犯罪记录证明、政府职能部门出具的无行政处罚记录证明；同时律师可以查阅中国裁判文书网、全国法院被执行人网站并经访谈公司注册地法院和检察院，确认拟IPO企业未涉及贿赂或刑事诉讼案件。

（三）涉嫌犯罪，把握先机、主动投案

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）规定，单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

拟IPO企业在涉嫌单位行贿犯罪情况下可以寻求律师专业法律帮助，如选择依法投案、坦白，配合调查，争取减轻或免除处罚后果。

（四）主动合规整改，积极预防、补救

建议“预防为主”，可实行：

1.建立反贿赂廉洁制度，搭建合规体系制定反商业贿赂制度，包括对公司员工和经销商及业务发展商等三方机构的规范。

例如某公司在避免商业贿赂方面，制定了《公司廉洁从业管理规定》《公司反舞弊举报投诉管理制度》，规定公司全体员工应当遵守国家法律法规和公司规章制度，严格廉洁自律，抵制商业贿赂，切实维护公司的合法权益和个人的良好声誉。

2.组织反贿赂廉洁培训，强化合规意识

为防止业务中出现不正当行为，公司可在员工入职时即对其进行业务合规管理方面的宣讲，员工需了解公司合规管理体系的规定和要求；公司定期对业务核心岗位员工组织合规管理要求、典型案例分析及反商业贿赂及不正当竞争宣讲、培训；公司不定期组织全体员工自主开展业务流程研讨、合规管理学习等，通过上述合规管理法律宣讲、培训、学习，让全体员工、尤其是业务岗位人员提高风险防范意识。

3.核心业务人员签署《反商业贿赂及不正当竞争承诺书》

公司董事（除独立董事外）、监事、高级管理人员、其他核心人员及主要销售、采购人员均签署了《反商业贿赂及不正当竞争承诺书》，承诺将严格按照法律、法规要求从事商业活动，不采取其他形式的商业贿赂行为，或进行任何利益输送；不作出任何有损公司合法权益的不正当竞争行为。若员工违反该承诺，视为严重违反公司规章制度，员工愿意接受公司按照相关规章制度作出的相应处理。

4.严肃处理存在行贿行为的直接责任人员

严格按照公司制度对行贿人员严肃处理，如可视情节轻重，给予批评教育、诚勉谈话、责令作出书面检查、通报批评、记过、给予降职、免职和解除劳动关系等处罚；涉嫌犯罪的，主动移送司法机关依法处理。

（五）取得不予调查、立案、起诉证明

1.不予立案调查、不产生“案底”

如果拟拟IPO企业涉嫌单位行贿犯罪，在采取前述合规整改措施的基础上，要积极与主管机关沟通协调，争取不予调查、不予立案的最优结果。

首先是确认有无调查，其次是否立案。例如某公司协调人民检察院出具的《工作函》证明，“未对公司及其实际控制人立案侦查。”

例如，某公司协调案件调查机关出具《情况说明》，证明“因某公司及其法定代表人未谋取非法利益，据此，某公司及其法定代表人的行为不构成犯罪，不符合立案条件，未予立案。”

即使已立案，也可以尝试争取撤销立案。例如某公司请求人民检察院出具《撤销案件决定书》，证明：“因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，决定撤销某公司单位行贿案。”

2.构成犯罪但不予起诉及不追究刑事责任

如果行贿行为实质上已构成犯罪的，则争取不予起诉及不追究刑事责任的处理结果。例如某公司协调调查机关监察委出具书面《案件情况说明》，证明：“经我委立案调查，现查明某公司、董事长兼总经理某某违反国家法律法规，在委托有关单位开展相关业务过程中，单位向国家工作人员行贿，但有减轻、免除处罚情节。依据有关规定，我委决定对某公司、该公司董事长兼总经理某某的单位行贿问题不予移送检察机关审查起诉；由董事长兼总经理代表公司签署《廉洁承诺书》。”

五、时间换空间，延后申报

如果拟IPO企业或实际控制人的行贿行为极有可能构成犯罪并被追究刑事责任，建议可以考虑待生效判决作出并执行完毕后运行满36个月再进行申报。

如果发现及时，也可以作长远规划，比如进行股权重组，更换上市主体；调整股权架构，更换实际控制人。