刑事合规是企业管理的必修课

作者：娄秋琴 ，来源：北京大成律师事务所

近年来，企业合规已经成为一个热门的话题，受到各界广泛关注。如果从字面来看，合规的英文表述是compliance，是指遵循规定的意思，这里的规定既包括国家层面的法律法规，也包括国际层面的公约条例；既包括社会层面的行业规则、商业惯例及商业道德，也包括企业层面的内部规章和制度。但这样的理解还是过于形式化，因为任何人都应当遵纪守法，企业也不例外，如果在这个层面上谈合规意义不大。目前各界所探讨的企业合规，主要是指企业合规管理，它本质上是一种企业治理机制，要求企业加强自我监督、控制和管理，主动防止违规违法犯罪行为，使企业能够健康持续发展。建立企业合规制度，不仅是企业自身的治理机制，还逐渐成为国家的一种监管手段，因为这不但有利于企业自身的发展，而且有利于国家治理。因为企业作为经济活动的重要参与者，在任何国家都发挥着举足轻重的作用。企业作为人、财、物的集合，有着周密的组织体系，尤其是当企业发展到上万名员工，几十家甚至几百家分支机构时，与外部各机构有着千丝万缕的联系，如果其内部不加强自我管控，为了追逐利益绞尽脑汁地进行违法犯罪，国家根本无力也无法对其进行监管，因为企业很多违法犯罪行为的实施非常隐蔽，又有强大的组织体系进行掩护，对国家监管和执法都是巨大的挑战，也容易成为国家治理的难题。因此，为了激发企业在内部进行自我监管的动力，国家通常采取建立以合规换取宽大处理的激励机制。这种机制在以美国为首的西方国家取得了一定的成效，已经具有丰富的理论研究和实践经验。但我国目前对此的研究尚处于起步阶段，还需要一个逐步发展的过程。

鉴于企业合规涉及企业经营过程的各个方面，不但跨学科跨领域跨专业，还需要将法律与业务相融合，需要软件和硬件相配合，需要自上而下的文化引领，因此企业要建立全面的合规管理体系，也不是一蹴而就的。但由于不合规容易引发各类法律风险，包括民事赔偿、行政处罚和刑事处罚，其中，刑事处罚是最严重甚至可能是“致命”的风险，一旦被追究刑事责任，企业可能面临高额的罚金，相关人员可能丧失自由乃至生命，并被贴上“罪犯”的标签，企业商誉和个人声誉都将面临巨大的损害。因此，企业即使不能在短时间内建立全面的合规管理体系，也应当以防范刑事风险为切入点，做好刑事合规。由于刑法属于后盾法，刑事风险通常是因为各种不合规行为的累积和质变而导致的，所以要防范刑事风险，通常也需要把前置的其他不合规风险也纳入考察范围。因此，做好刑事合规，不但可以直接防止和控制犯罪行为，还可以提前识别和控制各种可能引发刑法评价的违规违法行为，防微杜渐，避免违规违法行为向犯罪行为转化。因此，笔者认为，刑事合规是企业管理的必修课。

一、合规建设是大势所趋企业应提前做好准备

从全球视野来看，企业合规发端于20世纪70年代的美国，最初是为了配合国际反商业贿赂的开展而产生的。美国在1977年制定了全球范围内首个反腐专门法律《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA），并推动和促成经济合作与发展组织颁布了《反贿赂公约》以及联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件——《联合国反腐败公约》的通过，之后英国在2011年通过了《反贿赂法》，规定了商业组织未能预防贿赂罪，将预防贿赂规定为企业的法定义务，法国在2016年通过了《萨宾第二法案》，这些反腐败法，确立了着眼于防范企业商业贿赂犯罪的合规机制，将企业合规计划的建立作为是否起诉、是否定罪或者是否从轻减轻处罚的依据，有利于推动国际社会反腐尤其是企业反腐的深入发展。鉴于在反商业贿赂方面取得的成效，合规管理体系也逐渐渗入更广泛的领域，如出口管制、数据合规、反洗钱等，越来越多的国家开始积极探索企业合规立法。

我国在近几年开始兴起对企业合规的探讨，掀起了构建企业合规制度的浪潮，起初的动力是因为在经济全球化的驱动下，越来越多的中国企业不断走出国门，到海外投资、经营或者上市，它们不但被要求遵守公司所在国、经营所在国和业务所在国的法律，还要求遵守相关国际公约。这引起了我国企业和政府的高度重视，我国社会各界开始意识到合规制度对企业经营管理、社会治理及国家经济发展的重要性和迫切性。2018年，国务院国资委发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，成为我国推进合规管理机制的重要规范性文件，随后，国家发改委会同外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联发布了《企业境外经营合规管理指引》，对我国企业在境外经营的合规管理提出了全面系统的要求，这一系列的举动，意味着我国开始了企业合规的推行之路，有人因此将2018年称为中国企业的合规元年。其实在2018年之前，中国金融行业早已率先开展合规管理，原中国银监会在2006年颁布了《商业银行合规风险管理指引》，原中国保监会在2007年颁布了《保险公司合规管理指引》（已失效），中国证监会在2017年颁布了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》。这些文件试图通过强制合规、合规报告、合规评估、合规监管等措施，来督促企业按照要求建立合规管理体系，对那些未按要求建立合规管理体系或者在建立合规体系方面存在违法违规行为的企业，甚至还可以采取行政处罚措施，这些行政手段对企业合规体系的建设起到了一定的推动作用，但由于这些强制合规的要求主要集中在金融行业和中央企业中，适用范围有限，且主要规定在行政规章甚至法律效力更低的规范性文件或者规章制度中，法律位阶低，强制力不足，加上内容相对宽泛，缺乏可以落地的实操性，很难对企业形成强有力的推动。很多企业为了迎合国家的要求虽然被动建立了合规制度，但在实际经营过程中并未有效地执行，与合规制度建立的初衷相去甚远。

为了使企业从被动转为主动，从“要我合规”转为“我要合规”，我国正在不断探索合规激励机制。在行政监管环节，我国已经开始以合规换取宽大行政处罚的制度和实践。例如，2015年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，在证券期货监管领域试点行政和解制度，根据这一制度，中国证监会可以根据涉嫌行政违法企业的申请与其达成行政和解协议，终止调查执法程序，但前提条件是涉嫌行政违法的企业要提出纠正违法行为或者减轻、消除违法行为危害后果的方案，将企业合规引入行政和解过程中，发挥了行政监管激励机制的作用。又如，根据2017年修订的《反不正当竞争法》，公司员工的贿赂行为应当视为“经营者”公司的行为，但“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”，公司可以不负法律责任。该项规定引入了严格责任制度，根据该项制度，在员工存在贿赂行为的情况下，公司要免除法律责任，就必须承担证明责任，证明员工的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。要激活这样的条款，也需要引入企业合规，只要企业能证明自己已经建立并有效执行了反商业贿赂的合规计划，就可以以此抗辩。除了行政监管激励机制外，我国理论界和实务界也在积极探索刑法激励机制。相比于行政处罚，刑事处罚具有更大的威慑力，如果将建立完善有效的合规计划作为减轻责任甚至出罪的事由或者暂缓起诉的事由，在定罪或者量刑上给予激励，可能更有利于推动企业构建合规体系。这种刑法激励机制在海外得到了广泛的推广。在借鉴成功经验的基础上，2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定6个基层检察院为试点单位。2020年12月，最高人民检察院召开企业合规试点工作座谈会，张军检察长强调：“要加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。”2021年3月8日，探索督促涉案企业合规管理写进了最高人民检察院工作报告。2021年3月14日，最高人民检察院理论研究所所长谢鹏程透露，企业合规不起诉制度改革试点2021年将扩大范围，拟扩至10个省份约上百家检察院。2021年3月18日，企业合规师正式进入《中华人民共和国职业分类大典》，得到国家认可。

由此可见，不管是从国际社会的经验还是从国内现状来看，不管是从理论的支持还是司法的践行，“要我做合规”在外界环境因素的驱动下，大家已经达成广泛共识，推进合规制度建设已是大势所趋，中国企业应当顺势而为，提前做好应对和准备，这样才能尽早享受改革的红利。此外，就企业自身而言，还要尽早扭转合规建设是单向的成本支出，不能创造价值的传统观念。事实上，合规制度虽然无法直接创造商业价值，但良好的合规管理体系可以帮助企业事前预防、事中识别、事后应对不合规产生风险，避免因不合规而遭受处罚或陷入刑事犯罪的泥沼，从而减少因不合规遭受的损失，间接创造了商业价值。与此同时，合规建设还可以彰显一个企业的经营管理能力和实力，有利于吸引人才，建立良好的商业信誉、社会形象，增强企业的竞争力，帮助企业获得更多的商业机会，也可以为企业直接创造价值。因此，企业不但要被动合规，更要主动合规。

二、构建合规制度是项大工程需要做长期规划

我国目前正处在企业合规制度建设的起步阶段，不但要借鉴其他国家一些成熟的经验和做法，更要立足本国国情，结合中国的企业文化、社会环境、经济水平、法学理论、立法和司法现状等方面，构建具有中国特色的企业合规制度。但一项制度从构想到落地生根，需要一个过程。当下至少应当解决以下几方面的问题。

首先是合规理念问题。因为理念是行动的指引，不树立合规理念，再好的制度也不可能推行。企业具有逐利的天性，难免为了利益铤而走险。企业要防范和控制在经营过程中违法违规行为受到监管部门处罚的合规风险，就应当树立全员合规的理念，倡导建立合规文化，强调合法合规经营，使合规贯穿于决策、投资、经营、管理、监控各个环节。如果没有树立良好的合规理念，即使企业迫于行政压力起草了一堆的合规文件，做到了表面上和形式上的合规，但由于缺乏合规理念的指引，这些合规文件很难真正贯彻落实，无法做到实质上的合规。

其次是人才储备问题。企业进行合规管理，离不开人才建设。不管是设计合规计划，还是识别合规风险，或是应对合规危机，都需要合规人才。而企业合规又是一个跨领域跨学科的前沿课题，不但要懂法律还要懂业务，这样才能根据业务情况设置合理的合规计划，同时根据法律规定指引业务合规发展。此外，企业合规还涉及多个法学学科，包括但不限于公司法、民法、行政法、刑法、刑事诉讼法、国际经济法等。由此可见，合规人才还必须是复合型人才，这在我国企业人才培养体系中还是非常欠缺的，需要加大合规人才的培养。如果欠缺合规人才，就无法组建合格的合规团队，也就无法有效地设计和运行合规计划，做好合规管理。目前理论界正在如火如荼地研究企业合规激励机制，提倡将企业建立合规计划作为行政监管或刑法激励机制的因素，给予企业以合规换取宽大行政处理或者刑事处罚的机会，吸引和督促企业建立合规机制。作为对理论研究的回应，目前一些检察机关也在试行合规不起诉制度，采取附条件不起诉模式，即检察机关对于那些涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，作出暂缓起诉、合规考察或者附条件不起诉的决定，设定一定的考验期，责令其聘请合规监管人，由合规监管人对企业合规进展情况进行全流程监管，并定期提交合规进展报告，在考验期结束后，检察机关根据企业合规的推进情况，作出是否提起公诉的决定。这里的合规监管人，也应当是合规人才，要有能力识别企业合规计划是否完善和是否有效，并且督促企业完善和落实合规计划。只有这样，合规监管人才能做到对企业合规进展情况进行全流程监管。可见，如果欠缺合规人才，合规激励机制也很难贯彻落实。目前企业合规师刚刚被纳入国家认可的职业范围，未来需要继续出台关于企业合规官的职业指引和职业培训，培养这方面的合规人才，需要一个过程。

再次是理论基础问题。目前理论界探讨的作为刑法激励机制的合规，尤其是以合规作为无罪抗辩事由或者从轻量刑事由时，与《刑法》中单位犯罪责任理论密切相关，涉及企业到底是因为自己的罪过而承担自我责任，还是因为其员工的违法犯罪行为而承担连带或者转嫁责任。这个问题是长期以来困扰单位犯罪论的关键。如果认为企业属于法律上的拟制人格，不具备刑法意义上的意识和行为，不能像自然人一样承担以辨认和控制能力为前提的刑事责任，其受罚是为员工的违法行为承担的代位责任或者说是员工转嫁的责任，那么就不可能通过出罪或者量刑激励来刺激企业进行合规建设。因为企业不管如何进行合规建设，都无法摆脱因为其员工的违法行为而承担代位责任或者员工转嫁责任的厄运。作为刑法激励机制的合规，需要将企业犯罪责任的研究重心从代位责任转移到企业自身责任上来，承认企业犯罪与其自身不完善的企业管理体制或者存在缺陷的企业组织结构有关，其受罚不是代员工受罚，而是因为其管理体制或组织结构诱发、容忍甚至激励员工违法犯罪故而受罚。如果企业构建了明确、有效的合规计划，即使企业员工实施了违法行为，企业也可以无须对其员工的行为承担责任，企业可以将有效的企业合规计划作为抗辩的理由。但目前这样的理论尚未达成广泛的共识，还需要不断深入研究。

最后是解决立法修改和衔接的问题。在行政监管方面，目前关于合规的法律文件较多，且存在多头管理、新旧并存、彼此重叠、不协调等问题，导致很多企业无所适从或者疲于应付，严重降低了合规机制建立的效率。因此，要推行强制合规制度，应当尽快完善目前的合规立法，整合现有合规文件，提高立法的位阶，使其具有更强的法律强制力。在刑事监管方面，目前很多检察机关在试点合规不起诉制度，并采取附条件不起诉模式，该模式在理论上虽然具有一定的制度优势，但由于我国《刑事诉讼法》等相关法律并没有发生实质性的调整，检察机关在现有法律框架下引入企业合规机制，容易与现行公诉制度发生不兼容、不衔接的问题。考虑到合规不起诉制度改革刚刚开始推行，不少检察机关只是发布了相关的改革方案或规范性文件，尚未出现大量典型性的合规不起诉案例，需要经过长时间的跟踪观察才能评估效果，只有通过不断试错，淘汰不合理的制度，才能使富有生命力的制度脱颖而出。

三、防范刑事风险是当务之急认清风险很关键

目前我国检察机关在试点合规不起诉制度，主要是针对已经涉嫌犯罪的企业，通过设定考验期，责令聘请合规监管人，监控合规进展情况，然后由检察机关作出是否提起公诉的决定，国家通过这种程序上的设计来推动和激励涉案企业构建合规体系。这样不但可以将涉案犯罪行为的社会危害性降到最低，还可以预防涉案企业再犯罪。但这样的制度设计不只是针对涉案企业，更大的价值在于激励更多的未涉案企业提前做好合规管理，用以提高国家综合治理能力。我们知道不合规可能会引发民事赔偿的风险、行政处罚的风险以及刑事处罚的风险。相比之下，刑事风险是最严重的。企业一旦构成犯罪，不但要对企业判处罚金，使其遭受经济损失，还要对企业的主管人员和直接责任人员判处刑罚，使其丧失自由乃至生命，给企业的打击可能是“致命”的。

一方面，如果企业作为犯罪单位被起诉或者被宣告有罪，经营资格可能被剥夺，即使未被剥夺，其社会声誉也将大大降低，无法在市场上继续生存下去。另一方面，就中国企业而言，尤其是民营企业，公司治理结构尚不完善，企业的生存与发展与企业的创始人及核心团队密切相关，一旦创始人或核心团队成员触碰刑事风险被剥夺人身自由，无法继续经营，企业一般也很难存活下去。

很多企业家总是认为刑事风险离自己和企业很远，只要自己不主动去实施犯罪，就不会引发刑事风险。但实践中大量存在企业家主观上没有犯罪意识，但却引发刑事风险的案例。因此，以防范刑事风险为目的的刑事合规是企业的当务之急，也是企业管理的必修课。

四、守住刑事法律的底线做好企业的刑事合规

刑法的制裁手段最严厉，被称为是其他部门法的后盾法或者保障法，遵守刑法的规定也被认为是一切行为最后的底线。就像刑法涉及社会生活的各个方面一样，刑事法律风险也涵盖和涉猎企业经营的各方各面。从企业的设立开始到最后的清算破产，从劳动用工到人员治理，从融资到投资，从产品质量管理到知识产权管理，从财务管理到市场运作，每一个环节每一个模块，如果没有守住刑法的底线，都有可能引发刑事风险。在各界的广泛呼吁下，刑事合规成为这几年热门的探讨话题，对企业进行刑事合规的必要性也基本达成了广泛的共识，但如何才能做好刑事合规，理论和实践都尚无直接的经验，因为企业的性质不同、规模大小不同、发展阶段不同、所处行业不同，都可能导致合规计划具体内容的不同。

一般说来，企业合规计划通常要包含以下五大要素：

一是行为准则。即把企业在运营过程中需要遵守的外部法律、法规根据企业具体的特点内化为企业的规章制度，使所有员工能够遵照执行，成为员工行为的准则和指南，这是企业合规体系的核心。要防控刑事风险，则应当根据企业实际情况，在容易引发刑事风险的环节和模块有针对性地制定更为详尽的行为准则要求，针对容易产生质量问题的生产环节，则应当建立健全内部产品质量管理制度，严格实施岗位质量规范、质量责任以及相应的考核办法。

二是合规组织。因为合规计划要想得到有效的实施，必须有较为成熟的合规组织，包括设立合规委员会或合规部门，设置合规师，配备合规专员，提供充足的资源，并保障合规风险报告渠道的顺畅，为了避免利益冲突和保持合规管理的独立性，合规官或合规专员应当由专职人员担任。为了防范刑事风险，在合规官或合规专员的配备方面，要挑选具有刑事法律理论和实践经验丰富的人才，才能更好地预防、识别、应对刑事风险。

三是合规防范。即针对合规风险采取预防性措施，包括合规风险的识别和评估，合规风险的调查和报告，合规培训、教育和沟通，而要防范刑事合规风险，必须要有刑事合规风险意识，要清楚地知道哪些人，哪些行为以及行为达到什么程度就会产生风险。只有清楚地知道风险的界限，才能识别和评估刑事合规风险，才能知道如何对刑事合规风险进行尽职调查，才能制定和实施降低刑事合规风险的措施，才能设计刑事合规的培训内容和方案，才能对员工进行持续的刑事合规的指导，帮助其了解处理刑事合规风险的方法和经验，解答有关刑事合规风险的疑问和难题。

四是合规监控。即通过审计、监察、处理投诉等办法实时监督和控制企业可能出现的合规风险。如果监控缺乏刑事合规意识，就无法识别潜在的刑事风险，比如，通过审计发现没有及时支付员工工资，相关主体认为只是普通劳动纠纷，在收到人力资源和社会保障部等部门限期整改指令书等文书后仍不积极整改最终引发拒不支付劳动报酬罪的刑事风险。

五是合规应对。即对发生的违规行为进行惩戒并对发现的制度漏洞和缺陷进行补救和完善。在掌握企业各类犯罪的主体范围、行为界限和追诉标准后，能够有效地识别违规行为、违法行为和犯罪行为，对于已经构成犯罪的，应当将涉嫌犯罪的员工及时移送司法机关，划清企业责任和员工责任，对于企业构成犯罪的，看能否采取有效的措施积极补救，如及时转变商业模式，积极补缴国家税款或者弥补损失等，以此降低甚至消除刑事法律风险。