陈兴良教授：我是怎样学习刑法的（上）

编者按：陈兴良，男，1957年出生，浙江义乌人。北京大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员；北京大学法学院学术委员会主任、北京大学刑事法理论研究所所长、中国刑法学研究会副会长。

刑法的学习方法是指在学习刑法的时候所采取的有效措施，以便更好地掌握刑法的基本原理。因此，学习方法在更大程度上是一个经验的问题，应当在学习过程中逐渐地摸索和积累。

刑法的为学之道，就是如何学习刑法，也就是刑法学习方法的问题。在刑法教科书中，一般都设专门的章节讨论研究方法，但没有一本刑法教科书专门讨论刑法的学习方法。

显然，刑法的研究方法与刑法的学习方法这两者是有所不同的。刑法的研究方法是指解释的方法、思辨的方法、比较的方法以及实证的方法，这些方法是在对刑法进行研究的时候所采用的。

在某种意义上说，根据不同的研究方法可以形成刑法学的不同理论形态：解释方法形成的是教义刑法学；思辨方法形成的是刑法哲学；比较方法形成的是比较刑法学；实证方法形成的是实证刑法学。

刑法的学习方法是指在学习刑法的时候所采取的有效措施，以便更好地掌握刑法的基本原理。因此，学习方法在更大程度上是一个经验的问题，应当在学习过程中逐渐地摸索和积累。

在某种意义上来说，并没有抽象的学习方法。每个人的情况不同，其学习方法都应当有自身的特点。以下主要是将我个人刑法学习的体会和经验传授给大家。

围绕着如何学习刑法，我想讲三个问题，这三个问题也是我认为在刑法的学习过程中应当注意处理的三个关系。只有把这三个关系处理好，我们才能真正掌握好刑法。

一、法条与法理的关系

在学习刑法的时候，首先要处理好法条与法理的关系。这里的法条是指法律条文，法律条文是法律规范的基本存在方式，刑法的法条也就是刑法的法律规定。这里所讲的法理指的是法律的基本原理，刑法的法理就是指刑法的基本原理。

我们在学习刑法的时候首先遇到的一个问题是，我们是学习刑法法条还是学习刑法法理，这个问题本身就不好回答。在某种意义上说，我们既要学习法条，更要学习法理。正确的回答应当是：通过法条学习法理。

法条是学习刑法的起点，学习刑法必须从刑法的法条出发。学完刑法之后对刑法的法条体系要有一个基本的掌握，如果刑法学完了，连刑法规定了哪些内容都一无所知，这就不能认为刑法学好了。因此，在学习刑法的时候，首先要强调刑法法条的学习。

在学习刑法的法条，尤其是在处理刑法法条与刑法法理关系的时候，我们首先遇到的一个基本的方法论的范畴，就是所然和所以然的关系。在某种意义上说，学习刑法当然要掌握法条，掌握法条就要解决法条之所然的问题，也就是掌握法条的内容。法条是用语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（不包括修正案）一共 452 个条文，也不过八万多字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法八万多字都能认识，但是认识刑法法条的文字并不等于掌握了刑法内容。刑法条文所规定的内容到底是什么，需要通过学习刑法来逐渐掌握。这样一个过程就是一个了解刑法内容、明确刑法之所然的过程。

在学习刑法的基本概念的时候，我们不能望文生义。刑法的文字规定，具有不同于日常用语的专业内涵。例如，刑法中的洗钱罪，对于「洗钱」不能按字面来理解，认为是把肮脏的钱洗干净。这里的洗钱是一个专门的刑法术语，是指隐瞒或者掩饰违法犯罪所得的来源和性质。洗钱罪的基本含义是我们通过学习法条后才能理解的。

以下，我再以伪造一词的理解为例进行分析。我国刑法以伪造为行为特征的犯罪不在少数。这里的「伪」就是假，「造」就是制作，伪造就是造假，这就是伪造的基本含义。我国刑法第 280 条第 2 款规定了伪造公司、企业、事业单位印章罪，这里就包括了伪造事业单位的印章。如果一个人私刻了一枚北京大学的印章，而北京大学是事业单位，则这一行为就构成了伪造事业单位印章罪。请大家注意，在此我使用了私刻一词，是指未经批准而私自刻制。

我国存在单位印章刻制的行政管理制度，凡是单位刻制印章都要到公安机关备案获得批准。伪证事业单位印章的行为就违反了上述印章管理制度，并且侵犯了被假冒单位的冠名权。如果某甲刻制了一枚燕京大学的印章，那是否构成该罪呢？结论是不构成。因为虽然在历史上曾经存在燕京大学，但在现实中并不存在燕京大学，所以尽管某甲私自刻制了这样一枚印章，由于私刻的公章中的这个单位并不是真实存在的，所以这一行为就不构成伪造事业单位印章罪。

有时候情况稍微复杂一点，比如某乙私刻了一枚北京大学法律学系的印章，是否构成伪造事业单位印章罪？我们所在这个单位 1999 年撤系建院，从北京大学法律学系改称北京大学法学院。在北京大学法律学系这个印章中，北京大学是真实存在的，但法律学系并不是真实存在的。在这种情况下，私刻的印章中一部分内容是真实的，但另外一部分内容是虚假的。

这种虚假是指印章所指向的单位虽然存在但已经改名，对于不知改名的人来说仍然具有一定的蒙蔽性。另外，如果某丙私刻了一枚北京大学农学院的印章，北京大学没有农学院。在这种情况下，私刻的印章中一部分内容是真实的，但另外一部分内容是虚假的。这种虚假是指印章所指向的单位并不存在。以上两种虚假的程度还是有些细微的区分。在上述情况下，都认为不构成伪造事业单位印章罪。所以，也就是说只有伪造真实存在的事业单位的印章，才能构成伪造事业单位印章罪。

又如，我国刑法第 280 条第 3 款规定了伪造居民身份证罪。这里的伪造能否沿用前面的伪造的含义，必须是伪造有真实身份的人的身份证？比如有一个人叫李四，张三伪造李四的身份证，被伪造者是真实存在的，这当然能构成伪造居民身份证罪。但如果伪造一个子虚乌有根本不存在的人的身份，能否构成伪造居民身份证罪？如果按照伪造事业单位印章罪中对于伪造的理解，在这种情况下被伪造者并不真实存在，那就不能构成犯罪。但是，伪造居民身份证罪的伪造，不能作这样的理解。伪造居民身份证罪中的伪造，既包括伪造真实存在的他人的身份证，也包括伪造并非真实存在的他人的身份证，还包括对本人的身份证有关内容进行篡改。而且刑法规定的同一个文字，在不同的法律语境中可能会有不同的含义。

当然在某些情况下会出现更为复杂的问题，比如在某年研究生入学考试中，就出现了这样一个事件：有一女生报考清华大学的硕士研究生，她有一个真实的身份证，但由于用的时间较久有些字迹模糊了，她担心监考老师会误认为该身份证是假的而不让她参加考试，于是就花了100块钱让他人给她制作了一张身份证，身份证的内容都是真实的，但该证并非公安机关所制作。这位女生去参加考试，结果被监考老师发现这是一张私自制作的身份证，就取消了她的考试资格。取消的规范根据是：通过伪造证件、证明档案及其他材料获得考试资格和考试成绩的，应当取消考试资格。监考老师认为该女生的行为属于伪造证件。但该女生说她的证件的内容是真实的，但这一辩解没有被采信，当场被阻挡在考场门外，与入学考试失之交臂。这种身份证是形式虚假、内容真实，即“假的真身份证”。

还可能存在真的假身份证，比如到公安机关去申领身份证，申报的个人信息是虚假的，可身份证是由公安机关颁发的。这种身份证是形式真实，内容虚假，即“真的假身份证”。在刑法理论上，把前者称为形式伪造，后者称为实质伪造。因此，伪造就有形式伪造与内容伪造之分。那么，形式虚假、内容真实是不是伪造居民身份证罪？或者形式真实、内容虚假是不是伪造居民身份证罪？这里都存在对法条的理解问题。法条到底要规范的是什么样的行为，这就直接关系到一种行为能否认定为犯罪。这就是法条的所然问题，法条的含义到底是什么？这是需要我们通过学习刑法首先来解决的。

 

我们说法条是一种语言，是用语言来表达的，但语言是一种形式，语言是有内容的，语言是在表达一种立法意图，而立法意图才是法条的真实内容。立法意图是通过语言来表达的，因此我们学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。这里就存在着言和意的关系问题。

言即语言；意即意图。法条是一种言，立法意图是一种意，这种立法意图是一种主观的、精神的东西，是无形的。这种意图必须要通过语言表达出来，这就要通过语言来掌握立法的意图。如果不通过语言这种载体我们就无从了解某种立法意图。所以法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达，这就是成文法的问题，法律必须成文。当然在成文法之前，也有一个习惯法的时代，那时，法律不是用语言表达出来，而是用习惯或其他方式表达的。但是在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是刑法，涉及犯罪与刑罚，必须要用文字明确地记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求，即罪刑法定主义。

但立法者在用某种语言表达立法意图的时候，可能表达得好也可能表达得不好。也就是说立法意图的表达本身就是一个立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众。但立法者的立法技术并不总是完美无缺的，因此立法者制定的法条，就反映立法意图而言，有时表达的好，有时表达的不好。在表达不好的情况下，就会出现言不达意，甚至言与意违的情况，即想表达的意思与语言的意思恰好相反，这样就会造成误解。就如一个人想表扬另一个人，但被表扬者听了以后以为是在批评他；或者想批评一个人，但被批评者听了以后以为是在表扬他。这种情形就是一个人的语言与他所想要表达的意思正好相反，这种现象是客观存在的。

这是从表达者的角度来说的。另外，从法条接受者的角度来说，同样有一个立场问题，法条接受者可能曲解法律。法律本来这样规定，但由于规定不是那么妥切，接受者就基于自己的需要，将立法意图歪曲。这就要求立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确，不容歪曲。

比如说 1996 年修改后的刑诉法中规定，律师在侦查阶段就可以为犯罪嫌疑人提供法律援助，可以会见犯罪嫌疑人。但是法律刚颁布的时候，公安机关对这一规定存在抵触，认为律师介入妨碍了对刑事案件的侦查，因此不安排会见。甚至有律师到法院起诉看守所认为它违法，法律规定要安排会见而不安排。在这种情况下，中央六部委（中央政法委、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部）专门颁布了一个解释，规定律师提出会见犯罪嫌疑人的要求，公安机关应当在 48 小时内安排会见。这个规定大家认为内容是十分明确的：48 小时内安排会见。但公安机关理解为在 48 小时内做出安排，至于会见可能是一个月以后。因此，公安机关认为 48 小时是限制安排时间的，而不限制会见时间。

我认为这完全是一种曲解。应该说六部委已经规定得如此清楚了，还会出现这种曲解。如果法律的用语改变一下，要求公安机关在接到律师的会见要求后应当安排在 48 小时之内会见，这就不容易曲解了。所以言和意的关系问题是一个极为复杂的问题，法律要规定得尽可能清楚，不然受法律规范的人就会想方设法曲解法律。

有意曲解法律的现象虽然有，但毕竟是极个别的。而大多数情况是法律本书规定存在不够严谨的地方，由此而引起不同部门的争议。例如，最高检察院向最高法院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案，就是一个典型的例子。

马乐是一名证券投资基金的经理。法院认定的犯罪事实是：2011 年 3 月至 2013 年 5 月期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。

马乐在任职期间利用上述未公开信息，操作自己控制的三个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于、同期或稍晚于其管理的基金账户，买入相同股票 76 只，累计成交额人民币 10.5 亿元，非法获利人民币 1883 万余元。法院认为：被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事相关证券交易活动，累计成交额人民币 10.5 亿余元，非法获利人民币 1883 余万元，其行为构成利用未公开信息交易罪。对于以上事实与认定，检法两家均无争议。争议问题在于：对于马乐的行为如何量刑。

我国刑法第 180 条第 4 款规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。这一规定对于利用未公开信息交易罪的构成要件做了规定，但对于该罪的刑罚并没有规定独立的量刑幅度，而是规定情节严重的，依照第一款的规定处罚。

那么，第一款又是如何规定的呢？我国刑法第 180 条第1款规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对于这一关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定我们不用看罪状，只要看法定刑即可。这里法律规定了【情节严重】和【情节特别严重】两个量刑幅度：前者处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；后者处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

争议问题就在于此。如果第一款只有一个量刑幅度，则第四款规定【依照第一款的规定处罚】，在理解上就不会发生歧义。但第一款只有两个量刑幅度，那么第四款规定【依照第一款的规定处罚】，是只适用第一个量刑幅度还是同时适用两个量刑幅度，就发生了争议。深圳市中级人民法院认为，这里的【情节严重的，依照第一款的规定处罚】，是指适用第一个量刑幅度，因此判处被告人马乐有期徒刑 3 年，缓刑 5 年，并处罚金人民币 1884 万元。深圳市人民检察院认为被告人马乐的行为属于情节特别严重，应当适用第二个量刑幅度，判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，以适用法律错误、量刑不当为由提起抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。

广东省高级人民法院经审理认为：刑法第 180 条第 4 款并未对利用未公开信息交易情节特别严重的情形作出规定，故本案马乐利用未公开信息，非法交易股票 76 只，累计成交金额人民币 10.5 亿余元，从中获利 1883 万余元，属于情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚；抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重，缺乏法律依据，不予采纳。因此广东省高级人民法院终审裁定驳回抗诉，维持原判。广东省高级人民检察院认为终审裁定确有错误，提请最高人民检察院抗诉。

最高人民检察院认为：本案终审裁定以刑法第 180 条第4款未对利用未公开信息交易罪【情节特别严重】规定为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当。因此，向最高人民法院提起抗诉。抗诉主要理由如下：刑法第 180 条第 4 款属于援引法定刑的情形，应当引用第1款处罚的全部规定。按照立法精神，刑法第 180 条第 4 款中的【情节严重】是入罪标准，在处罚上应当依照本条第1款的全部罚则处罚，即区分情形依照第 1 款规定的【情节严重】和【情节特别严重】两个量刑档次处罚。首先，援引的重要作用就是减少法条重复表述，只需就该罪的基本构成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要对不同量刑档次作出明确表述，规定独立的罚则。

刑法分则多个条文都存在此种情形，这是业已形成共识的立法技术问题。其次，刑法第 180 条第 4 款【情节严重】的规定是入罪标准，作此规定是为了避免【情节不严重】也入罪，而非量刑档次的限缩。最后，从立法和司法解释先例来看，刑法第 285 条第 3 款也存在相同的文字表述，2011 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第 3 条明确规定了刑法第 285 条第 3 款包含有【情节严重】、【情节特别严重】两个量刑档次。司法解释的这一规定，表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。

对于本案，最高人民法院还未作出最后的判决。从以上围绕着刑法第 180 条第 4 款规定的利用未公开信息交易罪是否应当适用该条第 1 款规定的两个量刑幅度而展开的争议来看，与刑法规定本身的不严谨之间存在一定的关联。

法律不仅有不严谨之处，有时甚至言与意违。在这种法律的言和意发生矛盾的情况下，通过语言所表达的意图与立法者的真实意图并不完全相同，到底是按照语言的本身内容对法条作理解，还是违背语言对立法意图作合理的理解，这就产生某种选择上的两难。在某些情况下，就不得不作出不同于语义的解释。

例如，我国刑法规定的减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚。如果在法定刑以下只有一个法定刑的，这一规定的含义较为容易理解。例如，刑法第 244 条对强迫劳动罪规定：【以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金】。如果某一被告人的行为属于上述强迫劳动的【情节特别严重】的情形，但具有减轻处罚情节的，所谓在法定刑以下判处刑罚，就是指在【三年以下有期徒刑或者拘役】这一量刑幅度内判处刑罚。但如果在法定刑以下还存在数个法定刑的，又如何判处刑罚呢？对此，原先刑法没有做出规定。

因此，在刑法理论上存在争议：第一种观点认为只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚，而第二种观点则认为可以在法定刑以下的任何一个法定刑幅度内判处刑罚。对此，《刑法修正案（八）》规定：【本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。】显然，这一规定是采纳了上述第一种观点，对于明确这个问题具有重要意义。但还是存在问题：如果刑法只规定了减轻处罚情节的，按照这一规定适用没有问题。如果刑法规定了减轻或者免除处罚，选择适用减轻处罚，而同时存在数个量刑幅度的，是否也只能在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚呢？例如，刑法第 390 条规定：【（第一款）对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。（第二款）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚】。

如果被告人犯行贿罪，属于情节特别严重的情形，但又具有第 2 款规定的减轻处罚或者免除处罚情节。对于该被告人决定适用减轻处罚，是否受到只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚的限制呢？如果回答是肯定的，则被告人只能处 5 年以上 10 年以下有期徒刑。但这样裁量刑罚对被告人显然不公，因为该情节既可以减轻处罚又可以免除处罚。在未适用免除处罚的情况下，减轻处罚还要受到只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚的限制，使得减轻处罚和免除处罚之间量刑不平衡。在这种情况下，我们就应该将刑法关于【本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚】的限制性规定只适用于单纯的减轻处罚的场合，而不适用于减轻处罚或者免除处罚并存的场合。因此，正确的理解法条的内容之所然，在某些情况下，具有超越法条文字含义的必要，而不能拘泥于法条的文字进行机械的理解。

如果说法条的言和意的关系是一个所然的问题，那么法理就是一个所以然的问题。我们不仅应当知道法条之所然，而且应当知道法条之所以然，法条为什么要作这样的规定，这就上升到法理的层次。所以法条之所然只是表面的、现象的东西，而法条之所以然才是一个本质的东西，是需要透过法条之表象而深刻把握的，法条背后的，起着支配作用的东西，这就上升到法理的层次。因此，只知道法条内容是不够的，还要知道法条背后的法理，而正确地掌握法理恰恰能够帮助我们正确地理解法条的内容。

我们在上面所讲的伪造犯罪，为什么伪造事业单位印章罪的伪造要求被伪造单位真实存在，而伪造居民身份证罪的伪造却不要求被伪造者真实存在？为什么同是伪造一词在不同的法条中需要作不同的理解？这就涉及到法理的问题，也就是刑法保护法益的问题。之所以两罪的伪造一词应作不同理解，就是因为两罪侵害的法益是不同的。伪造事业单位印章罪侵害的法益是被伪造单位的信誉，因此只有当被伪造单位真实存在的看情形，该单位的信誉才会被侵害。

如果被伪造单位是虚构的，也就不存在该单位的信誉受到侵害的问题。而伪造居民身份证罪侵犯的法益是居民身份证的管理制度，只有公安机关才有权制作居民身份证，因此只要非法制作居民身份证，不管被伪造者是否真实存在，都不影响伪造居民身份证罪的成立。因此，从两种犯罪所侵害的法益不同这一逻辑前提出发，我们就可以对同是伪造犯罪为什么会对伪造一词作两种不同的理解做出科学、合理的解释，这就是所以然的问题。

法理是法条之理，是法律之理，它和一般的哲理是有区分的，不能将法理等同于哲理。法理与法条有着密切联系，它是隐藏在法条之中或者存在于法条背后的原理。当然法理与哲理是特殊与一般的关系，法理实际是一般的哲理在法律当中的运用，从哲理当中引申出来的。因此二者尽管不同，但哲理对于法理是具有指导意义的。例如因果关系问题在哲学上是一个重要范畴，在刑法中为了将某一结果归咎于某一人的行为，也需要讨论行为与结果之间的因果关系。但刑法中的因果关系和哲学上的因果关系还是有所不同的，两种不能混为一谈。以往在我国刑法学界讨论因果关系的时候，存在着机械地套用哲学因果关系原理的现象，这是错误的。现在，随着德日因果关系和客观归责学说的引入我国，越来越强调刑法因果关系的特殊性。

法理和法条的关系，一方面，法理具有对法条的依附性；另一方面，法理又具有对法条的相对独立性。法理相对于法条来说，法条是变动的，法律总是处在不断的废、改、立这样一个变动的过程当中。相对于法条的变动性，法理具有相对的稳定性。因此，如果我们学习刑法，只是会背诵刑法条文，而没有掌握刑法条文背后的刑法法理，那刑法修改以后，我们又要重新学习刑法，这就没有学好刑法。这里存在一个法学教育何以可能的问题，法律教育之所以可能，就是因此存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是背诵法律条文，那么正如那句格言所说：立法者三句修改的话，全部法律藏书就会变为废纸。

如果法学理论只是对于法律的解释，完全依附于法律，没有自己独立的理论品格，那么立法者三句修改法律的话，全部的法学著作都会变为废纸。法律教育之所以可能，就是要通过法条传授法理，我们掌握了法理就能够举一反三，以不变应万变。这里的法理，我认为实际就是某种法律的思维方法。学习刑法，更重要的是要掌握刑法的思维方法。刑法的思维方法当然是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。因为刑法也是法，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性。对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，我们既要掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维方法的特殊性。这就是学习法理的重要性。当然我们强调学习法理，并不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习法理。正是法理使得法学成为一门科学，独立于立法者、司法者。

法理不仅解决法律之所以然的问题，而且从某种程度上来说，还解决应然的问题。法理具有对法条的依附性，同时又具有相对独立性。解决法律之所以然的法理，更大程度上具有对法条的依附性，它是建立在法条之所然的基础之上的；而对于法条具有相对独立性的法理，则在更大程度上超越法条，这里面涉及到实然和应然的范畴。我们不仅要理解法条之实然，这里的实然包括所然与所以然，而且要掌握法条之应然，这里的应然超越实然。因此这种对应然性的追求具有某种反思性、批判性，它与实然的描述性是不一样的。实然主要是一种描述，把内容的真实状况反映出来；应然则不满足于对法条内容的客观反映，而且要对法条内容进行价值的评判，这个法律规定的好或者不好，是一种应然性的考察，法律应该是怎么样的。

法律应该怎么样与法律实际怎么样是两个不同层次的问题，我们首先要掌握法律实际是怎么样的，然后进一步提升，反思法律应当是怎么样的。解决法律之实然的问题主要是规范刑法学的思路，解决法条之应然的问题主要是理论刑法学，甚至是刑法哲学的问题，涉及到某种价值的评判。实然的立场与应然的立场当然是有所不同的，在刑法的语境中，应当将两者明确地加以区分。在我国刑法研究中，存在着实然的立场与应然的立场的语境混乱。

例如，在《刑法修正案（六）》设立破产诈骗罪不久，某位学者写了一篇关于破产诈骗罪的论文，在阐述破产诈骗罪的成立条件以后，以论文的主要篇幅讨论破产诈骗罪立法规定的不足，这种做法在我看来并不妥当。一般来说，在某个法律颁布之初，学者的主要使命主要是解释这个法律规定的内容，为这个法律的适用提供理论指导。在法律适用一段时间以后，学者对司法实践的经验进行总结归纳，并作出理论的回应。如果具备条件的，应当进行实证性的研究。

只有经过相当长的时间以后，法律适用中暴露出越来越多的问题，学者才会对法律规定的不足进行探讨，为此后的法律修改创造条件。但在破产诈骗罪刚刚设立，在司法实践中还没有出现一个破产诈骗案例的情况下，撰写论文大谈立法不足是毫无意义的。因为法律刚颁布，不可能马上修改。何况，在法律未及适用的情况下，法律的所谓不足只能是一种主观杜撰，而不是现实的反映。

在此，存在一个法学论文面向的读者问题：我们的法学论文到底是写给谁看的？一般来说，主要是写给司法者看的，为司法活动提供理论资源。我们不是不可以批评法律，问题是这些批评法律的话应当向立法者去说，向法官说有什么用？这和法官没有关系。法官的使命是适用法律，某个法律制定的好法官要执行，制定得不好法官也要执行，法官的使命就是司法。法官不能说这个法律制定的好我执行，那个法律制定得不好我不执行，这显然不行。至于立法者，只有在修改法律的时候才需要了解法律的不足。法律刚制定不可能马上修改，这些批评法律的话是没有意义的。因此，我们更多的应该关心法律的实然问题，至于法律的应然问题，只有在特殊情况下才具有探讨的价值。

学习刑法，尤其是初学刑法，我认为应当以规范刑法学的知识为内容、为主线，适当辅之以理论刑法学的内容。也就是说，我们首先要掌握刑法条文的基本内容，并且能够对刑法条文的内容进行所以然的分析，这是我们首要的使命。在此基础上，适当的给同学们灌输刑法价值性的东西、理念性的东西，尤其是进行刑法思维方法的训练，使大家能够从应然的角度来对刑法作一个超法规的审视。这两者要适当的结合，但必须以规范刑法的知识为主。如果本末倒置，还未掌握刑法的具体内容，上来就光知道刑法典这里有问题，那里有问题，这就可能会造成同学们的思想混乱。

这里有一个如何正确对待法条的问题，在认识上，我们既要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然，这种法律教条主义的学习方法我们是应当反对的。但另一方面，我们也应当反对法律虚无主义，甚至以指责法律为能事：我知道法律规定存在几十个、几百个错误，这里规定的不好，那里规定的不好，以此为荣，这种做法同样是错误的。

正确处理好法条与法理这两者之间的关系，既要正确理解法条的基本内容，掌握法条之所然和所以然；又要能够超越法条，从价值角度对法条进行评判。这两者分寸的拿捏，我认为是十分重要的。关键的问题是，我们要把两种立场、两种语境加以明确的界定，而不要发生语境的混乱。也就是说，当我站在司法的立场上来理解刑法，刑法就不是被指责、被嘲笑的对象，而是被信仰的、被崇拜的对象。对于司法来说，法律就是最高的、至高无上的。就像我前面所说，法律制定得好法官要执行，法律制定得不好法官也要执行，这就是一种司法的立场。在这种立场下，就不能随便批评法律，我们首先要建立这样一种立场。

但另一方面，我们又不是固守这样的立场，如果在另外一个场合，需要对法律的优劣进行考察，进行更高层次的价值评判，我们就应当对法律规定进行反思，看哪里规定得好，哪里规定得不好，以便将来如何规定得更好。甚至对整个刑法制度，整个刑事司法体制进行反思，如何推动刑法的改革，推动刑事司法体制的改革，这是一个立法的层次，一个应然的语境。司法的立场与立法的立场，这两者的语境是有所不同的。我们站在什么立场上，首先必须明确，而不能发生错位。上面谈到的那篇论文指出破产诈骗罪的各种不足，应该在立法者召开破产诈骗罪的法律论证会时向立法者去说。因此，这种语境的错位是最致命的。

在学习刑法当中，首先需要正确的处理好法条与法理的关系，使法条与法理两者能够和谐的相处。只有这样才能把刑法真正掌握好，将来无论是从事刑法的专门研究，还是从事刑事司法活动，我想都是会有帮助的。（未完待续）